Wyrok KIO KIO 720 /08

Sygn. akt: KIO/UZP 720 /08

WYROK
z dnia 28 lipca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Stanisław Sadowy

Członkowie:Małgorzata Stręciwilk
Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant:Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu28 lipca 2008 r.w Warszawie odwołania wniesionego
przezKonsorcjum: KLK Sp. z o.o., WASKO S.A. ul. Pod Młynem 1C,
40-310 Katowiceod rozstrzygnięcia przez zamawiającegoGmina Miasto Częstochowa
ul.Śląska11/13, 42-217 Częstochowaprotestu z dnia30 czerwca 2008 r.

przy udzialeKonsorcjum: Instytut Systemów Przestrzennych
i Katastralnych S.A. ul. Dworcowa 56, 44-100 Gliwice, Systemy Komputerowe
GŁÓWKA S.A. Al. Armii Krajowej 56, 43-316 Bielsko Białazgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie

2.kosztami postępowania obciążaKonsorcjum: KLK Sp. z o.o., WASKO S.A.
ul. Pod Młynem 1C, 40-310 Katowicei nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezKonsorcjum: KLK Sp. z o.o., WASKO S.A.
ul. Pod Młynem 1C, 40-310 Katowice;

2) dokonać wpłaty kwoty2 928 złotych 00 groszy(słownie: dwa tysiące
dziewięćset dwadzieścia osiem złotych zero groszy) przezKonsorcjum: KLK
Sp. z o.o., WASKO S.A. ul. Pod Młynem 1C, 40-310 Katowicena rzecz
Gminy Miasto Częstochowa ul.Śląska11/13, 42-217 Częstochowa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczKonsorcjum: KLK Sp. z o.o., WASKO S.A.
ul. Pod Młynem 1C, 40-310 Katowice.

2

Uzasadnienie

W prowadzonym przez Gminę Miasto Częstochowa - zwaną „Zamawiającym”, na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007
r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „Pzp”, w trybie negocjacji z ogłoszeniem, postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksowe wykonanie systemu informatycznego
o tematyce turystycznej dla projektu Miejski System Informacji Turystycznej (sprawa:
Iś.II.3412-3/08) w dniu 30.06.2008 r. wykonawca: Konsorcjum: KLK Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach i WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach, zwany „Odwołującym” wniósł protest.

Protest został wniesiony wobec:
1) zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum: Instytut Systemów
Przestrzennych i Katastralnych S.A. z siedzibą w Gliwicach oraz Systemy
Komputerowe GŁÓWKA S.A. z siedzibą w Bielsku-Białej, zwane dalej „Konsorcjum
ISPiK” jako sprzecznej ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”);
2) czynności Zamawiającego polegającej na uznaniu oferty Konsorcjum ISPiK za
najkorzystniejszą.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 8 Pzp poprzez nie odrzucenie oferty Konsorcjum ISPiK
jako sprzecznej z SIWZ, a następnie wybranie jej jako oferty
najkorzystniejszej,
2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez nie zapewnienie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp,poprzez nieodtajnienie specyfikacji
technicznej oraz specyfikacji związanej z punktami oceny oferty Konsorcjum
ISPiK, zawierającej informacje pozwalające na dokonanie oceny ofert wg
kryterium właściwości technicznych, a w szczególności dot. zadań 1 i 4 oraz
oceny podkryteriów zawartych w tabeli „funkcjonalność systemu
informatycznego”.

Składający protest wniósł o:
1. odrzucenie oferty Konsorcjum ISPiK,
2. dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu po odrzuceniu oferty
Konsorcjum ISPiK,
3. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej na warunkach
przewidzianych w ustawie oraz w SIWZ,

3

4. ujawnienia oferty Konsorcjum ISPiK w zakresie jej specyfikacji technicznej oraz
specyfikacji związanej z punktami oceny oferty, a w szczególności dot. zadań 1 i 4
oraz oceny podkryteriów zawartych w tabeli „funkcjonalność systemu
informatycznego – na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp.

W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, co następuje.

Odwołujący wskazał, iż w dniu 24.06.2008 r. otrzymał od Zamawiającego pismo
informujące o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum ISPiK.
Podniósł, iż jego interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał lub może
doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Decyzja Zamawiającego o wyborze oferty Konsorcjum ISPiK jest wadliwa z uwagi na
następujące okoliczności:
1) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 8 Pzp poprzez nie odrzucenie oferty
Konsorcjum ISPiK jako sprzecznej z SIWZ, a następnie wybranie jej jako oferty
najkorzystniejszej.
Konsorcjum ISPiK nie załączyło do swojej oferty, w zakresie zadania 4, wymaganych
deklaracji zgodności. Wymóg ten, Zamawiający zawarł w SIWZ na s. 7: „Oferowany sprzęt
musi spełniać normę CE. Wykonawca musi dołączyć do oferty deklarację zgodności sprzętu
z normą bezpieczeństwa CE – należy przez to rozumieć certyfikat wydany przez
upoważnioną instytucję certyfikującą lub oświadczenie producenta lub jego upoważnionego
przedstawiciela stwierdzające na jego wyłączną odpowiedzialność,żeoferowane wyroby są
zgodne z zasadniczymi wymaganiami, zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 30 sierpnia
2002 roku o systemie zgodności (tekst jednolity Dz. U. z 2004 roku Nr 204 poz. 2087)”.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23.06.2008 r. do uzupełnienia
brakujących dokumentów, w wyznaczonym terminie, (do 24.06.2008 r. do godz. 10.00)
Konsorjum ISPiK przesłało do Zamawiającego faksem trzy dokumenty:
- nieprzetłumaczony na język polski dokument „DECLARATION OF CONFORMITY”
according to ISO/IEC 17050-1 and EN 17050-1”,
- deklarację zgodności, opiewającą na „Infokiosk zaprojektowany zgodnie z SIWZ dla UM
Częstochowa”,
- oświadczenie (wydruk e-mail) podpisane przez pana Marka P.

Odwołujący w proteście przyznał,żeKonsorcjum ISPiK w wyznaczonym terminie nie
uzupełniło brakujących dokumentów, gdyż za niedopuszczalne wświetleprzepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów

4

dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), zwanego dalej „Rozporządzeniem”,
uznać należy uzupełnienie brakujących dokumentów przedmiotowych poprzez przesłanie ich
Zamawiającmu faksem. Zgodnie z par. 4 ust. 1 Rozporządzenia, dokumenty mogą być
składane wyłącznie w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez wykonawcę, zatem dokumenty przesłane faksem tego wymogu, co do formy nie
zachowują, zgodnie z par. 4 ust. 3 Rozporządzenia, dokumenty sporządzone w języku
obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez
wykonawcę. Powyższe wprost wynika również ze znajdującego się na stronie 9 SIWZ punktu
9, zgodnie z którym „Oferta ostateczna ma być sporządzona w języku polskim”.

Konsorcjum ISPiK, poza niespełnieniem wymogów, co do formy i tłumaczenia wyżej
wymienionych przedmiotowych dokumentów, nie uzupełniło brakujących, a wymaganych
deklaracji zgodności, dla:
- trzech przenośnych stacji zarządzających serwerami (str. 7 SIWZ, Zadanie 4 – Konsorcjum
ISPiK zaoferowało tutaj notebooki HP 2510p),
- sprzętowego firewalla (str. 7 SIWZ, Zadanie 4 - Konsorcjum ISPiK zaoferowało firewall
SonicWALL TZ 180 Wireless),
- zasilacza bezprzewodowego UPS (str. 7 SIWZ, Zadanie 4 – Konsorcjum ISPiK zaoferowało
UPS APC Smart-UPS RT 10,000VA).

Za deklarację zgodności nie można uznać, zdaniem Odwołującego, oświadczenia (wydruk e-
mail) sygnowanego przez pana Marka P., gdyż nie jest on ani instytucją certyfikującą ani
producentem, ani upoważnionym przedstawicielem producenta tych urządzeń.

Odwołujący w proteście podniósł naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp
poprzez nie zapewnienie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zamawiający bowiem zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum ISPiK, jako niezgodnej z
przepisami aktów wykonawczych wydanych na podstawie Pzp, jak i ze SIWZ, oraz wyborem
tej oferty jako najkorzystniejszej;

Odwołujący wskazał również na naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp poprzez nie
odtajnienie specyfikacji technicznej oraz specyfikacji związanej z punktami oceny oferty
Konsorcjum ISPiK, zawierającej informacje pozwalające na dokonanie oceny ofert wg
kryterium właściwości technicznych.

5

Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przez Odwołującego
swoje przystąpienie złożyli następujący wykonawcy:
1)ComArch S.A. z siedzibą w Krakowie, podnosząc, iż protest powinien zostać
uwzględniony, a przedmiotowe postępowanie unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp.

2) Konsorcjum ISPiK, oponując przeciw podniesionym w proteście zarzutom i wnosząc o
odrzucenie protestu.
Przystąpienie to zostało złożone w piśmie z dnia 04.07.2008 r., doręczonym Zamawiającemu
w tej samej dacie za pomocą faksu, na skutek wezwania Zamawiającego doręczonego
Konsorcjum ISPiK w dniu 04.07.2008 r.

Rozstrzygnięciem protestu z dnia 09.07.2008 r. Zamawiający odrzucił protest złożony
przez Odwołującego. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający podniósł, iż protest
został podpisany przez pana Marka K. - Dyrektora Działu Kluczowych Klientów, pomimo, iż
pan Marek Kornas nie posiada pełnomocnictwa do podpisania i złożenia protestu w imieniu
Odwołującego.

Jednocześnie, „jedynie dodatkowo”, Zamawiający odniósł się do zarzutów protestu
stwierdził, iż nie zasługują one na uwzględnienie.

Od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego w dniu 11.07.2008 r. (pismem z tej
samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa UZP, jednocześnie przekazując jego
kopię Zamawiającemu.
Odwołujący podtrzymał w odwołaniu zarzuty zawarte w proteście. Jednocześnie wniósł o
uwzględnienieżądańodwołania całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. odrzucenia oferty Konsorcjum ISPiK,
2. dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu po odrzuceniu oferty
ISPiK,
3. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej na warunkach
przewidzianych w ustawie oraz w SIWZ,
4. ujawnienia oferty Konsorcjum ISPiK w zakresie jej specyfikacji technicznej oraz
specyfikacji związanej z punktami oceny oferty – na podstawie art. 8 ustawy.

Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przed otwarciem
posiedzenia Izby, złożył swoje przystąpienie wykonawca - Konsorcjum ISPiK S.A.

6

Skład orzekający Izby, uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wyjaśnienia i oświadczenia
stron postępowania odwoławczego, złożone w trakcie rozprawy ustalił i zważył, co
następuje.

Przedmiotem zamówienia jest kompleksowe wykonanie systemu informatycznego o
tematyce turystycznej dla projektu Miejski System Informacji Turystycznej. Zamawiający
prowadzi postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 3
Pzp, gdyż – jak wskazał w uzasadnieniu zastosowania tego trybu (w protokole
postępowania sporządzonym na druku ZP-1, część ogólna poz. 3) – ze względu na
specyficzny charakter przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie może z góry określić
szczegółowych cech zamawianych usług w taki sposób, aby umożliwić wybór
najkorzystniejszej oferty w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego.
Przedmiotem zamówienia są usługi, które można opisać w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący dopiero po przeprowadzeniu negocjacji.

Rozpoznając zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 8 Pzp poprzez nie odrzucenie oferty Konsorcjum ISPiK jako sprzecznej
z SIWZ, z powodu nie załączenia do oferty, w zakresie zadania 4, wymaganych deklaracji
zgodności skład orzekający Izby ustalił i zważył.

Pismem z dnia 23.06.2008 r. Zamawiający, powołując się na art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał Konsorcjum ISPiK S.A. do uzupełnienia w terminie do dnia 24.06.2008 r. do godz.
10.00 dokumentu dot. zadania 4 „Wymagania i zalecenia dotyczące serwerów oraz
zainstalowanego na nich oprogramowania do nadzoru infomatów, zarządzania treściami w
nich udostępnianymi, dotyczącymi MSIT” – deklaracji zgodności sprzętu z normą
bezpieczeństwa CE i wskazał w tym zakresie na wymóg zawarty na str. 7 SIWZ. Zgodnie z
przywołanym przez Zamawiającego postanowieniem SIWZ „Oferowanysprzęt musi spełniać
normę CE. Wykonawca musi dołączyć do oferty deklarację zgodności sprzętu z normą
bezpieczeństwa CE – należy przez to rozumieć certyfikat wydany przez upoważnioną
instytucję certyfikującą lub oświadczenie producenta lub jego upoważnionego
przedstawiciela stwierdzające na jego wyłączną odpowiedzialność,żeoferowane wyroby są
zgodne z zasadniczymi wymaganiami, zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 30 sierpnia
2002 roku o systemie zgodności (tekst jednolity Dz. U. z 2004 roku Nr 204 poz. 2087)”.
Jednocześnie, w piśmie tym (wezwanie z 23.06.2008 r.) Zamawiający wskazał. m.in.,
iżżądanydokument należy w wyznaczonym terminie przesłać pocztą elektroniczną na
wskazany przez Zamawiającego adres e-mailowy, ewentualnie faksem, na podany numer,

7

a oryginał lub kopię potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez osobę uprawnioną do
składania oświadczeń woli, należy dostarczyć lub przesłać niezwłocznie na adres
Zamawiającego.
Konsorcjum ISPiK doręczyło Zamawiającemu, w wyznaczonym terminie,żądany
dokument. W dniu 24.06.2008 r. o godz. 09:24 wpłynęło bowiem do Zamawiającego, za
pomocą faksu, na wskazany w wezwaniu numer faksu, oświadczenie pana Marka Papee,
złożone w imieniu producenta sprzętu komputerowego – ABC Integraf-Systemy
Komputerowe z siedzibą w Gliwicach, o treści:” Oświadczamy,żezaoferowany poniższy
sprzęt komputerowy posiada normę bezpieczeństwa CE:
1. Serwery HP Blade 460C wraz z elementami rozbudowy
2. Notebooki HP 2510p
3. UPS APC Smart-UPS RT 10,000VA
4.Firewall SonicWALL TZ 180 Wireless”

Skład orzekający uznał za zasadne stanowisko Przystępującego,żeze względu na
dopuszczony przez Zamawiającego sposób przekazania uzupełnianego dokumentu –
oświadczenie przesłane e-mailem, jak i faksem, w związku z charakterem tych sposobów
komunikacji, nie mogło zawierać podpisu osoby składającej oświadczenie czyniąc z niego
oświadczenie woli w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego.
Wświetleoświadczeń złożonych na rozprawie przez Zamawiającego oraz
Przystępującego, pan Marek P. przesłał to oświadczenie do firmy ISPiK e-mailem, a
wykonawca ten z kolei przesłał je do Zamawiającego za pomocą faksu, zaś oryginał tych
oświadczeń, w formie pisemnej, wpłynął do Zamawiającego w dniu 03.07.2008 r.
Konsorcjum ISPiK S.A. wypełniłożądanieuzupełnienia dokumentu, w sposób
określony w wezwaniu Zamawiającego z dnia 23.06.2008 r.
Mając na uwadze, iż oświadczenie złożone przez pana Marka P., które dotyczy
sprzętu komputerowego wymienionego w poz. 1 - 4 oświadczenia, obejmującego całe
zamówienie w zadaniu 4 oraz przywołane powyżej postanowienia SIWZ (str. 7), bez
znaczenia z punktu oceny ważności oferty Konsorcjum ISPiK pozostaje fakt złożenia przez
to Konsorcjum, tylko w wersji angielskiej dokumentu deklaracji p.n.: „DECLARATION OF
CONFORMITY” according to ISO/IEC 17050-1 and EN 17050-1”).

Skład orzekający Izby wskazuje jednocześnie, iż przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605) nie dopuszczają możliwościżądaniaod wykonawców przedłożenia
dokumentu na okoliczność wykazania,żeosoba składająca oświadczenie w imieniu

8

producenta jest umocowana do złożenia oświadczenia. Niemniej jednak Zamawiającemu
zostało przedłożone dodatkowo oświadczenie Pana Marka P. o tym,żeABC Integraf –
Systemy Komputerowe Sp. Jawna jest upoważnionym przedstawicielem do sprzedaży
oferowanego sprzętu.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8
ust. 3 Pzp poprzez nie odtajnienie oferty (specyfikacji technicznej oraz specyfikacji związanej
z punktami oceny oferty) Konsorcjum ISPiK.

Skład orzekający Izby uznał,że- biorąc pod uwagę nowatorski charakter
zamówienia, czego Odwołujący nie kwestionował - oferta w części opisującej sposób
realizacji zamówienia stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy Odwołujący
dochowa aktów staranności i zastrzegł tajność tej części oferty, a informacje zawarte w
ofercie mogą stanowić wiedzę autorską wykonawcy, wcześniej nigdzie nie prezentowaną.
Za nowatorskim charakterem przedmiotu zamówienia i tym,żew ofercie znajdują się
informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa przemawia także fakt,żetrzech spośród
czterech wykonawców składających oferty w przedmiotowym postępowaniu, zastrzegło
tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do części dotyczącej sposobu realizacji
przedmiotu zamówienia, a tego także Odwołujący nie kwestionował.

Wobec nie potwierdzenia się zarzutu zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia
oferty Konsorcjum ISPiK nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 89 ust 1 pkt 1, 2, 8 Pzp.

Bezpodstawne okazały się również zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
określonej w art. 7 ust 1 Pzp zasady nakazującej Zamawiającemu przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, jak również
przepisu art. 7 ust 3 Pzp, zgodnie z którym zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu
na podstawie przepisów ustawy.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy, zgodnie
z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).

9

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok/postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wCzęstochowie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

________
*niepotrzebne skreślić

10