Wyrok KIO KIO 725/14

Sygn. akt: KIO 725/14

WYROK
z dnia 25 kwietnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2014 r. przez
wykonawcęTractebel Engineering S.A., ul. Dulęby 5, 40-833 Katowicew postępowaniu
prowadzonym przezOperatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul.
Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa,

przy udziale wykonawcyBiuro Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A.,
ul. Strzegomska 55a, 53-611 Wrocławzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu uniewa nienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty wykonawcyBiuro Studiów i Projektów
Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A., ul. Strzegomska 55a, 53-611 Wrocławoraz
ponowne badanie i ocenę ofert.

2. kosztami postępowania obcią aBiuro Studiów i Projektów Gazownictwa
GAZOPROJEKT S.A., ul. Strzegomska 55a, 53-611 Wrocław:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezTractebel Engineering
S.A., ul. Dulęby 5, 40-833 Katowicetytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza odBiura Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A., ul.
Strzegomska 55a, 53-611 Wrocławna rzeczTractebel Engineering S.A., ul. Dulęby 5,
40-833 Katowicekwotę18 600 zł 00 gr(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero

1

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:…………….

2

Sygn. akt KIO 725/14

UZASADNIENIE

Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-
337 Warszawa, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w trybie przetargu ograniczonego, pn. „Gazociąg Tworóg -
Tworzeń - opracowanie projektu budowlanego i wykonawczego wraz z nadzorem autorskim",
znak sprawy 2P/2013/10/0161/SRK.
W dniu 02 kwietnia 2014 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta zło ona przez Biuro Studiów i
Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A., ul. Strzegomska 55a, z Wrocławia. .
Od takiej czynności zamawiającego wykonawca Tractebel Engineering S.A., ul. Dulęby
5, 40-833 Katowice, zwany dalej „odwołującym” w dniu 11 kwietnia 2014 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu niewłaściwe dokonanie:
a)czynności wyboru oferty zło onej przez wykonawcę Biuro Studiów i Projektów
Gazownictwa „GAZOPROJEKT” S.A. (dalej „GAZOPROJEKT") jako najkorzystniejszej
oferty,
b)czynności badania i oceny oferty zło onej przez wykonawcę GAZOPROJEKT,
c)zaniechania czynności odrzucenia oferty zło onej przez wykonawcę
GAZOPROJEKT,
d)zaniechania czynności dokonania wyboru oferty zło onej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.
Podnosząc powy sze zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu, aby:
a) uniewa nił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty;
b) dokonał ponownego badania i oceny oferty zło onej przez wykonawcę
GAZOPROJEKT;
c) dokonał czynności odrzucenia oferty zło onej przez wykonawcę GAZOPROJEKT z
przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu
Odwołujący zarzucił zamawiającemu w szczególności naruszenie art. 7 ust. 1 i 3
ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z naruszeniem art. 90
ust. 3 poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty zło onej przez
wykonawcy GAZOPROJEKT pomimo e wykonawca GAZOPROJEKT nie zło ył wyjaśnień,
które mo na by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy, względnie
dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, e oferta wykonawcy GAZOPROJEKT zawiera
raąconiską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
3

W uzasadnieniu podniesionego zarzutu wskazał, e zaoferowana przez wybranego
wykonawcę cena ofertowa jest raąconiska, a ponadto odwołujący w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z dnia 21 marca 2014 roku do wyjaśnienia i podania okoliczności,
w wyniku których zaoferowana w ofercie cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest
ceną realna, a tym samym nie jest ceną raąconiską, zło ył wyjaśnienia które nie
wykazywały podstaw faktycznych do zaoferowania takiej ceny.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca GAZOPROJEKT zło ył pismo z
dnia 24 marca 2014 r, znak pisma SH/OP2516/14/000024, wyjaśniające podstawy takiej
kalkulacji ceny oferty, załączając do niego kalkulację ceny (załącznik nr 1 i 2) zastrze oną
jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zło one przez Gazoprojekt wyjaśnienia zdaniem
odwołującego nie tylko nie wyjaśniały, czy wykonawca ten mo e rzeczywiście za
zaoferowaną kwotę wykonać przedmiot zamówienia, ale potwierdzały wręcz, wobec
ogólności zło onych wyjaśnień wystąpienie sytuacji o której mowa w przepisie art. 90 ust.3
ustawy Pzp. Tym samym zamawiający winien był ofertę takiego wykonawcy odrzucić, a nie
uznać za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Jako przykład ogólnikowości zło onych wyjaśnień podał między innymi i odwołujący
powołał się na sytuację legislacyjną związaną ze zmianą ustawy o inwestycjach w zakresie
terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego wŚwinoujściu,bez jakiegokolwiek
wyjaśnienia w jaki konkretnie sposób i w jakiej konkretnej wysokości sytuacja ta przekłada
się na obni enie kosztów realizacji zamówienia. Powołana przez wykonawcę
GAZOPROJEKT sytuacja legislacyjna jest identyczna dla wszystkich wykonawców
ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, bowiem ka dy z wykonawców
realizowałby zamówienie w tym samym stanie prawnym, w szczególności ka dy z
wykonawców będzie się musiał dostosować do ewentualnej zmiany przepisów i ka dy z
wykonawców będzie mógł skorzystać z mo liwości przewidzianych w ww. ustawie. Ponadto
Gazoprojekt powołał się na wieloletnie doświadczenie w bran y projektowej, posiadanie
systemu ISO, posiadania odpowiednio wykwalifikowanego zespołu ekspertów niezbędnego
do wykonania zamówienia itd. Odwołujący odnosząc się do powy szych wyjaśnień
stwierdził, e wykonawca ten nie wskazał adnych okoliczności właściwych tylko jemu jako
wykonawcy, takich które mogłyby wpłynąć na obni enie kosztów wykonania zamówienia.
Tym samym stwierdził, e nie tylko zaoferowana cena jest ceną raąconiską, ale tak e
zamawiający le ocenił zło one wyjaśnienia, gdy obiektywnie rzecz biorąc nie wyjaśniają
one wątpliwości zamawiającego co do poprawności skalkulowania ceny w ofercie.
Nadto odwołujący zarówno w odwołaniu jak i zło onym na posiedzeniu piśmie
procesowym przywołał szereg orzeczeń KIO oraz sądów z których wynika, e wezwany do
zło enia wyjaśnień wykonawca winien w składanych wyjaśnieniach wywieść i udowodnić, e
wskazane, jemu przynale ne konkretne okoliczności przekładają się na obni enie ceny
4

ofertowej. W zło onym piśmie procesowym wskazał rozbie ności w cenach ofertowych z
których wynikało jego zdaniem, e cena ofertowa wykonawcy Gazoprojekt jest raąconiska.
Ponadto dodał i podnoszenie dopiero na etapie rozprawy pewnych kwestii które mają
uwiarygodniać realność ceny ofertowej nale y uznać za spóźnione, gdy winny one były
znaleźć się w zło onych zamawiającemu wyjaśnieniach.
Zakwestionował równie prawidłowość stanowiska Gazoprojektu który skalkulował
cenę ofertową w oparciu o mającej być uchwaloną tzw. specustawą. Podał i wykonawca ten
niezasadnie przyjmuje, e wejście w ycie specustawy znacząco zmniejszy zakres robót
niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Ponadto wykonawca GAZOPROJEKT
wbrew postanowieniom Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego, stanowiącego załącznik
do SIWZ w sposób całkowicie nieuprawniony przyjął, e wykonując umowę zamawiający
będzie mógł skorzystać z ułatwień przewidzianych przez specustawę ju od momentu
rozpoczęcia realizacji zamówienia i nie uwzględnił w kalkulacji ceny kosztów związanych z
uzyskaniem zgód właścicieli gruntów po których będzie przebiegał gazociąg.
Takie postępowanie wykonawcy GAZOPROJEKT było nieuprawnione nie tylko z tego
względu, e nowelizacja specustawy nie jest obowiązującym prawem, a nawet nie została
jeszcze uchwalona, lecz równie z powodu, e powy sze elementy wchodzą w zakres
przedmiotu zamówienia.
Nadto stwierdził, e nawet hipotetyczne objęcie przedmiotowej inwestycji przepisami
specustawy i to nawet od momentu rozpoczęcia realizacji zamówienia, to nie wyjaśnia to
ró nicy pomiędzy ceną oferty wykonawcy Gazoprojekt, a cenami pozostałych ofert i
szacunkową wartością zamówienia.

Zamawiający w przesłanej odpowiedzi na odwołanie uznał zarzuty odwołania w
całości. Jednak e przystępujący wykonawca Gazoprojekt wniósł od tej czynności
zamawiającego sprzeciw.

W trakcie rozprawy zamawiający oświadczył, e postanowił uwzględnić zarzuty odwołania w
całości nie dlatego, i cena zaoferowana przez przystępującego jest ceną raąconiską, ale
dlatego, i w zło onych wyjaśnieniach przystępujący nie podał ile konkretnie zaoszczędzi na
wejściu w ycie tzw specustawy, która to okoliczność była istotnym elementem mającym
wpływ na kalkulację ceny. Zamawiający w SIWZ zawarł wzmiankę informującą i jest
mo liwe wejście w ycie w trakcie realizacji zamówienia, tzw specustawy. Był to sygnał dla
wykonawców, i okoliczność ta mo e mieć wpływ na cenę realizacji zamówienia. Nadto
stwierdził,ycie ww. e według jego wiedzy opartej na doświadczeniu, wejście w
specustawy, skracającej znacząco procedury obejmujące ustalenie przebiegu gazociągu
zmniejsza równie koszty wykonania zamówień o tym samym przedmiocie co to
5

postępowanie o około 50- 60%. Stwierdził, e przystępujący nie wskazując ile zaoszczędzi
na wejściu w ycie specustawy nie zło ył wyjaśnień których oczekiwał zamawiający i tym
samym po analizie treści odwołania postanowił uznać zarzuty odwołania.
Przystępujący do postępowania oraz zgłaszający sprzeciw, wykonawca Biuro
Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A., ul. Strzegomska 55a, 53-611
Wrocław, podniósł, e nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego i istniała podstawa
do uwzględnienia zarzutów odwołania z tego powodu, e nie wykazał on ile zaoszczędzi na
wejściu specustawy i czy kwota tej oszczędności urealnia cenę oferty. Podał, e
zamawiający nie wnosił w wezwaniu do objęcia wyjaśnieniami tej kwestii. Ponadto
niezasadne jest uwzględnienie zarzutuądaniaco do podstaw odrzucenia jego oferty w
sytuacji, kiedy zamawiający oświadczył, e cena jego oferty wśladza zło onymi
wyjaśnieniami szczegółowymi, stanowiących załączniki 1 i 2 nie jest ceną raąconiską.
Wskazał, e przedmiotowy przetarg jest częścią du ej inwestycji gazowej przebiegające od
Świnoujściaa po Woj. Podkarpackie. Na realizację inwestycji zostało rozstrzygniętych
szereg przetargów na prace projektowe. Porównywalnym wyznacznikiem kosztów jest cena
za wykonanie projektu wraz z nadzorem odpowiadająca 1km gazociągu. Jako przykład
podał, i dla odcinka gazociągu Czeszów – Kiełczów koszt 1 km projektu wynosił 51 tys., na
innym odcinku, przebiegającym przez Lwówek 44 tys. za 1km. Natomiast na realizację tego
zamówienia przystępujący zało ył koszt wykonania wynoszący 59 tys. zł za 1km co
wskazuje, i nie jest to cena niska, a nale y ja raczej zapisać do cen wysokich.
Stwierdził równie , e jeśli odwołujący chciał znać sposób kalkulacji ceny oferty
przystępującego to winien był wystąpić do zamawiającego o ujawnienie treści załączników.
lepiej mu kwestionować cenę oferty Odwołujący tego nie uczynił chyba celowo, gdy
ni kwestionować prawidłowość przystępującego podając ogólnikowe zastrze enia
realizacja tego e wiadomym było, i wskazanych konkretnych wyliczeń. Stwierdził,
zamówienia będzie odbywała się w sytuacji obowiązywania specustawy. Dlatego te
dokonana przez niego kalkulacja jest prawidłowa, gdy rolą wykonawcy jest nie tylko
prawidłowe skalkulowanie ceny, ale równie przewidywanie i właściwe przyjęcie realiów w
których będzie ona wykonywana.
Stwierdził, e za kwotę, która zaoferował, biorąc pod uwagę stan prawny w którym będzie
wykonywane przedmiotowe zamówienie, jest w stanie wykonać to zamówienia. Natomiast
odnosząc się do wysokości ceny ofert innych wykonawców, które będą realizowane pod
rządami spec ustawy, stwierdził, ze zaoferowane ceny zawierają nieuzasadnione ponad
100% zyski, co narusza zasady racjonalnego wydatkowaniaśrodkówpublicznych.

6

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając zło one odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zgłaszającego
sprzeciw, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, e nie została wypełniona adna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, e odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w zło eniu niniejszegośrodkaochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdy uwzględnienie odwołania umo liwiłoby
mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, gdy jego oferta byłaby najkorzystniejszą w
postępowaniu biorąc pod uwagę cenę oferty.
Równie przystępujący zgłaszając przystąpienie do postępowania po stronie
zamawiającego wykazał interes, gdy jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a
po uwzględnieniu zarzutów odwołania wniósł sprzeciw broniąc zasadności pierwotnej
czynności zamawiającego dot. wyboru najkorzystniejszej oferty.

Izba ustaliła poni szy stan faktyczny, będący podstawą orzekania.

Zamówienie prowadzone jest w ramach przetargu nieograniczonego, dwuetapowego.
Jak wynika z protokołu postępowania zamawiający oszacował wartość zamówienia
na kwotę 9.545.000,00 zł. Bezpośrednio przed otwarcie ofert zamawiający podał kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, określając ją na 11.740.350,00 zł
brutto, co stanowi szacunkową wartość zamówienia powiększoną o podatek VAT w
wysokości 23%.
W postępowaniu zło onych zostało 5 ofert z następującymi cenami:
Lp. WykonawcaCena oferty
1 wykonawca GAZOPROJEKT /wybrany/4.091.472,00 zł
2 Odwołujący9.470.866,18 zł
3 ILF Consulting Ingineers Polska Sp. z o.o.11.679.317,40 zł
4 Biuro Projektów „NAFTA-GAZ" Sp. z o.o.11.717.537,19 zł
5 Konsorcjum firm: MGGP PROJEKT Sp. z o.o., 12.115.500,00 zł
MGGP S.A.

7

Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Gazoprojekt do
zło enia szczegółowych wyjaśnień dotyczących przyczyn zaoferowania ceny ofertowej w
takiej ww. wysokości i wykazania e cena ta nie jest raąconiska. Wykonawca udzieloną
odpowiedź podzielił na dwie części - jedną, opisową jawną oraz druga, stanowiąca
wyliczenia rodzajowe kosztów, którą zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Cena ofertowa została zgodnie z rozdziałem XIV pkt 6 SIWZ ustalona jako cena
ryczałtowa, a więc niezmienna w trakcie trwania umowy.
Zamawiający w pkt 2 B Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) wskazał akty prawne w
oparciu o które ma być realizowane wykonanie dokumentacji projektowej. Nadto w pkt 1 A a)
OPZ podał, e „W przypadku nowelizacji ustawy o inwestycjach w zakresie terminalu
regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego wŚwinoujściuz dnia 24 kwietnia 2009 r.
(Dz.U. 84, poz. 700 z późniejszymi zmianami), zwanej dalej zamiennie „Specustawą”,
powodującej objęcie Inwestycji jej zapisami, Wykonawca jest zobowiązany do wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z postanowieniami opisanej ustawy, w tym zaktualizowania
dotychczas wykonanych prac, o ile postanowienia Specustawy nie będą stanowić inaczej.
W przypadku nie objęcia nowelizacją Specustawy Inwestycji w zakresie powy szego
gazociągu do dnia odbioru przedmiotu zamówienia, nale y go zaprojektować
zgodnie z Ustawą Prawo Budowlane oraz przepisami odrębnymi,(przyp. wskazanymi w ww.
pkt B 2 OPZ).
Poza sporem jest fakt, jak to na rozprawie oświadczył przystępujący, e dokonał on
kalkulacji ceny ofertowej tak jakby realizacja przedmiotu zamówienia była wykonywana w
re imie obowiązywania specustawy. Natomiast zdaniem odwołującego, zamawiający w
SIWZ wymagał od wykonawców, aby zło oną ofertę oparli na przepisach obowiązujących w
chwili jej sporządzania.
Niewątpliwym jest, e wejście w ycie tzw. specustawy zmniejszy zakres obowiązków
wykonawcy związanych z projektowaniem gazociągu, gdy zgodnie z zało eniami upraszcza
ona procedury administracyjne, powoduje przyśpieszenie realizacji inwestycji o około 70 %.
Następuje to dzięki natychmiastowej wykonalności decyzji administracyjnych, skróceniu
terminów ich zaskar ania oraz okresów pozyskiwania gruntów, brakowi konieczności
wprowadzania gazociągów do planów zagospodarowania przestrzennego, itp. Wszystko to
powoduje, e koszt wykonania zamówień podobnych do tego postępowania zmniejsza się od
50 - 60%, co równie było bezsporne pomiędzy stronami i przystępującym.

Biorąc pod rozwagę powy sze, w większości niesporne pomiędzy stronami fakty i
ustalenia i odnosząc je do cen zaoferowanych przez wykonawców wskazać nale y, e cena
oferty Gazopromu, ni sza o ponad połowę, w stosunku do cen ofert innych wykonawców
wydaje się mieścić w ró nicy w kosztów wykonania zamówienia przy obowiązywaniu
8

specustawy i pod jej re imem. Tym samym mo e okazać się za kilka miesięcy, gdy
zapowiedź wprowadzenia spec ustawy w proponowanym kształcie stanie się faktem, e
cena ofertowa oferty przystępującego była prawidłowa i tym samym najkorzystniejsza dla
zamawiającego.
Jednak e Izba nie mo e dokonywać oceny podniesionych zarzutów przez pryzmat
nieobowiązujących przepisów ustawy, nawet takich których wejście w ycie jest bardzo
prawdopodobne.
Izba dokonując oceny wysokości zaoferowanej ceny przez wykonawcę Gazoprojekt
stwierdza, e za zaoferowaną cenę nie jest mo liwe wykonanie zamówienia, stosując
przepisy które wskazał zamawiający w pkt 2 B Opisu Przedmiotu Zamówienia, w oparciu o
które według zało enia ma być realizowane wykonanie dokumentacji projektowej. Kwestia ta
wobec oświadczenia przystępującego, e dokonał ustalenia ceny ofertowej tak jakby
specustawa obowiązywała nie wymagała prowadzenia postępowania dowodowego w tej
sprawie.
Zaoferowanie przez przystępującego ceny ofertowej było efektemświadomego
działania wykonawcy, ale to działanie Izba ocenia jako błędne, gdy nie mo na zakładać
mo liwości wykonania zamówienia opierając kalkulację na przepisach jeszcze nie
uchwalonych, a tym samym nie obowiązujących. Izba nie ma wątpliwości, e nie wejście w
ycie przepisów specustawy skutkowałoby niewykonaniem za wskazaną w ofercie cenę
przedmiotowego zamówienia, gdy przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.
Odniesienia Izby wymaga równie stanowisko w tej sprawie zamawiającego, który na
rozprawie stwierdził, e według niego cena za wykonanie tego zamówienia, zaoferowana
przez Gazoprojekt nie jest raąconiską. Jednocześnie w odpowiedzi na odwołanie
uwzględnił zarzuty odwołania i zgodził się tym samym na odrzucenie oferty tego wykonawcy
z powodu - jak podał , e w zło onych mu wyjaśnieniach wykonawca Gazoprojekt nie
przedstawił wyliczeń kwoty, obni ki kosztów spowodowanych oparciem kalkulacji o
projektowane przepisy specustawy. Takie podejście zdaniem Izby nie ma odniesienia do
przepisów ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, je eli
zawiera raąconiską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający odrzuca
równie ofertę je eli wykonawca nie zło y wyjaśnień w wyznaczonym terminie albo je eli
dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, e oferta zawiera raąconiską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Procedura określona w art. 90 ustawy
Pzp ma charakter wyjaśniający, a nie dowodowy.- wyrok SO w Poznaniu z 12.06.2008 sygn
X Ga 127/08

9

Podstawy do odrzucenia oferty zostały wymienione w art. 89 ust.1 i stanowią one zamknięty
katalog. Zwrócić nale y uwagę na fakt, e zamawiający który ma uwagi co do prawidłowości
kalkulacji ceny oferty, ze względu na jej wysokość ma obowiązek wystąpić do tego
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy który, po pierwsze, nie zło ył
wyjaśnień, lub po drugie, je eli zło one wyjaśnienia w ocenie zamawiającego potwierdzą, e
oferta zawiera raąconiską cenę. Tak więc podstawą odrzucenia oferty mo e być tylko
raąconiska cena. Natomiast przesłanka niezło enia wyjaśnień, czy te zło enia
niewystarczających wyjaśnień prowadzi do odrzucenia oferty nie z powodu /fizycznego/ ich
braku czy te niewłaściwej treści, ale z powodu, e w odpowiedzi na wezwanie wykonawca
nie przekonał zamawiającego zarówno poprzez same wyjaśnienia jak i załączone dowody,
e cena jego oferty nie jest raąconiska. Tym zasadność takiego stanowiska
zamawiającego wydaje się być prawnie wątpliwe.
Izba odnosząc się do treści zło onych wyjaśnień stwierdza, e faktycznie zawierają one
zbyt du o uogólnień, mogących być właściwymi dla ka dego wykonawcy. Równie
przedstawionemu zestawieniu kosztów trudno nadać przymiot szczegółowości. Zdaniem Izby
przedstawiają one raczej rodzajowy spis kosztów, ni podanie szczegółowych wyliczeń
obrazujących wycenę niezbędnych robót.
Jednak e zauwa yć nale y, e zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, zarówno
sądów jak i KIO, zamawiający mo e oczekiwać od wykonawcy szczegółowych wyjaśnień w
zakresie raąconiskiej ceny, których szczegółowość zale na jest od szczegółowości pytań
zamawiającego. W tym zakresie nale y wskazać na wyrok ETS z dnia 29 marca 2012 r.
wyrok (sygn. akt. C-599/10) gdzie Trybunał stwierdził, e zamawiający powinien w sposób
jasny sformułowaćądanieskierowane do wykonawców, celem umo liwienia im
uzasadnienia w sposób kompletny i u yteczny powa nego charakteru ich oferty, oraz na
e„Pytanie do wykonawcywyrok SO w Olsztynie V Ga 122-10, gdzie sąd stwierdził,
powinno, więc wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty wzbudziły
wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień”.Przenosząc to na grunt
przedmiotowego postępowania stwierdzić nale y, e zamawiający wnosił o podanie
szczegółowych wyliczeń, nie określając w aden sposób na czym ta szczegółowość miałaby
polegać. Tym samymzło one wyjaśnienia nie brak jest podstaw do stwierdzenia i
odpowiadająądaniomzamawiającego w tym zakresie.
Wskazać równie nale y i stanowisko zamawiającego jakoby zamawiający miał tylko
mo liwość jednokrotnego wezwania do wyjaśnień ceny ofertowej nie znajduje uzasadnienia
zarówno w przepisach art. 90 ust. 1-3 jak i orzecznictwie. Wskazać nale y, e mo liwość
kilkukrotnego wzywania wykonawcy do zło enia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
została potwierdzona w orzecznictwie Izby(patrz: wyrok KIO sygn. akt KIO 592/13 z dnia 28
10

marca 2013 r.), w którym zwraca się uwagę, na dyspozycję art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, który
to przepis nie limituje ilości wezwań zamawiającego do udzielenia przez wykonawcę
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Tym samym zamawiający,
skoro ma dalsze wątpliwości co do zło onych wyjaśnień mo eądaćod wykonawcy
kolejnych wyjaśnień co do okoliczności uzasadniających zaoferowaną przez wykonawcę
cenę, w szczególności w przypadku gdy treść pierwszego wezwania do zło enia wyjaśnień
nie określała zakresu oczekiwanych informacji lub te , gdy wątpliwości pojawiły się na tle
zło onych wyjaśnień. Jednak e prowadzona procedura wyjaśnień nie mo e usprawiedliwiać
uchylaniu się przez wykonawcę od zło enia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie mo e
uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy.
Ponadto Izba za zasadne uznaje odniesienie do sytuacji powstałej w postępowaniu
spowodowanej działaniami zamawiającego, które zdaniem Izby stwarzają podstawy od
uniewa nienia postępowania w trybie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zamawiający wszczynając to postępowanie z góry zało ył, e mo e być ono
prowadzone w dwóch ró nych re imach prawnych mających wpływ na zakres przedmiotu
zamówienia. Wynika to jak wy ej wskazano z postanowień pkt B 2 oraz A 1 a) OPZ
zakładając, e wykonawcy przygotowują ofertę wg przepisów wskazanych w pkt B.2, a jeśli
wejdzie w ycie tzw specustawa, to zamówienie winno być realizowane wg przepisów w niej
wskazanych. Nie powielając opisanych powy ej ułatwień przy realizacji zamówienia, jakie
niesie ze sobą specustawa, bezspornym jest, e aden z wykonawców nie mógł prawidłowo
skalkulować /w sposób kombinowany przepisy dotychczasowe i specustawa/ ceny ofertowej,
gdy dotychczas nie jest wiadomo kiedy i w jakim kształcie specustawa wejdzie w ycie, a
więc wykonawcy nie posiadali wiedzy od jakiego etapu realizacji zamówienia nastąpi zmiana
przepisów prawa. Wszystko to spowodowało sytuację, e czterej wykonawcy skalkulowali
cenę ofertową wg przepisów prawa budowlanego - bez specustawy, a jeden Gazo projekt
wg. przewidywanych przepisów specustawy. Sposób kalkulacji ceny ma widoczne
przeło enie na ceny ofertowe gdzie cena oferty Gazoprojektu wynosi 4 091 472,00 zł przy
średniejcenie pozostałych ofert 11 245 805,00 zł a więc są one wy sześrednioo ponad 7
milionów złotych. To sam zamawiający doprowadził do sytuacji, e ceny ofertowe albo były
przeszacowane - jeśli wejdzie w ycie specustawa lub niedoszacowane w przypadku oferty
przystępującego, zakładającego realizację całości zamówienia wg specustawy. Tym samym
zamawiający winien rozwa yć czy realizowanie tego zamówienia w ww. stanie faktycznym
nie będzie stanowiło naruszenia przepisu art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o
finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013r. poz, 885 z późn. zm.), zgodnie z
którym wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy, oszczędnyz

11

zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego
doboru metod iśrodkówsłuącychosiągnięciu zara onych celów.
Biorąc pod uwagę informację przystępującego, e specustawa została przyjęta przez
Sejm i obecnie zostanie skierowana do Senatu i podpisu do Prezydenta, wydaje się
logicznym przyjecie zało enia, e przedmiotowe zamówienie mo e być realizowane w
ramach specustawy. Tym samym jednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia winno
umo liwić wykonawcom zło enie porównywalnych ofert.
Wobec powy szego zamawiający winien rozwa yć - Izba nie mo e orzekać co do
kwestii nie objętej zarzutami /art. 192 ust 7 ustawy Pzp/ czy w aktualnym stanie faktycznym,
tak przygotowane postępowanie nie jest obarczone wadą uniemo liwiającą zawarcie
niepodlegającej uniewa nieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wy ej względów, miało miejsce w niniejszym
postępowaniu.

Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust. 2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt. 1a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący ……………………

12