Wyrok KIO KIO 729/08

Sygn. akt: KIO/UZP 729/08

WYROK
z dnia 29 lipca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Członkowie:Izabela Kuciak

Jolanta Markowska

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezPrzedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk”
Sp. z o.o., Katowice, ul. W. Sikorskiego 41od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Miasto Jastrzębie Zdrój, Jastrzębie Zdrój, Al. Piłsudskiego 60protestu z dnia 26 czerwca
2008 r.

przy udzialePrzedsiębiorstwa Budowlanego KOMPLEKS Krzysztof Króliczek
i Wspólnicy Sp. j., Jastrzębie Zdrój, ul. Kard. St. Wyszyńskiego 18Azgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2.Kosztami postępowania obciążaPrzedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług
Technicznych „Śląsk” Sp. z o.o., Katowice, ul. W. Sikorskiego 41i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezPrzedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
i Usług Technicznych „Śląsk” Sp. z o.o., Katowice, ul. W. Sikorskiego 41,

2) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczPrzedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego
i Usług Technicznych „Śląsk” Sp. z o.o., Katowice, ul. W. Sikorskiego 41.

2

Uzasadnienie

Zamawiający, tj. Miasto Jastrzębie Zdrój prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie na adaptację i rozbudowę budynków w Jastrzębiu Zdroju
przy ul. Opolskiej 7 na placówkę opiekuńczo – wychowawczą (Część I) i ul. Opolskiej 9
na potrzeby Ośrodka Pomocy Społecznej (Część II). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 maja 2008 r.
W dniu 20 czerwca 2008 r. (pismem z dnia 19 czerwca 2008 r.) Zamawiający
poinformował wykonawców o wynikach oceny ofert.
W ramach Części I:
Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego
i Usług Technicznych „Śląsk” Sp. z o.o.
Wykonawca PPUH SKID Sp. z o.o. został wykluczony z postępowania, a jego oferta
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej ustawą Pzp.
Oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane KOMPLEKS Krzysztof Króliczek i Wspólnicy
Sp. j. została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na stwierdzone
niezgodności kosztorysu ofertowego z przedmiarem robót stanowiącym załącznik do
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
W ramach Części II:
Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Przedsiębiorstwa Budowlanego KOMPLEKS
Krzysztof Króliczek i Wspólnicy Sp. j.
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk” Sp. z o.o. uzyskało
drugą, po Przedsiębiorstwa Budowlanego KOMPLEKS Krzysztof Króliczek i Wspólnicy Sp. j.
liczbę punktów.
Z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucono ofertę PPUH SKID
Sp. z o.o.
Na powyższą decyzję Zamawiającego podjętą w ramach Części I protest wniosło
w dniu 26 czerwca 2008 r. (pismem z dnia 25 czerwca 2008 r.) Przedsiębiorstwo Budowlane
KOMPLEKS Krzysztof Króliczek i Wspólnicy Sp. j. zwane w dalszej części również
Protestującym zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Protestującego z przyczyn
nieprzewidzianych w ustawie Pzp,

3

- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nietraktowanie wykonawców na równych prawach,
- art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu
art. 2 pkt 5 ustawy Pzp i wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Protestujący odniósł się do podstaw odrzucenia jego oferty przez
Zamawiającego. Protestujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, który
stwierdził,żew kosztorysach Protestującego zmieniono podstawy wyceny w szeregu pozycji.
Zdaniem Protestującego, różnica pomiędzy kosztorysem a przedmiarem nie stanowi
o niezgodności kosztorysu z przedmiarem, lecz „wynika z różnorodności zapisów ostatniej
liczby na podstawie wyceny w różnych programach komputerowych do kosztorysowania”.
Poinformował,żeProtestujący korzysta z programu „ZUZIA”, natomiast Zamawiający
załączył do Specyfikacji kosztorysyślepeopracowane częściowo w innym systemie
kosztorysowania, który dla identycznych podstaw wyceny w systemie „ZUZIA” podaje na
wydruku inne końcówki liczbowe dla tych samych opisów pozycji. Wobec powyższego, treść
kosztorysu jest identyczna z treścią, która zostałaby wygenerowana przy użyciu tego
samego programu do kosztorysowania, który zastosował projektant dla niektórych
kosztorysówślepychCzęści I. Podkreślił,żew każdej z kwestionowanych przez
Zamawiającego pozycji występuje identyczny opis, jednostka obmiarowa i ilość jednostek,
zatem sposób obliczenia ceny jest identyczny, jak w przypadku, gdyby zapis ostatniej liczby
w oznaczeniu KNR był taki, jak zapisano w przedmiarze robót. Ostatnia liczba w oznaczeniu
KNR jest nieistotna, a wynika jedynie z zastosowanego programu do kosztorysowania
i niezależnie od jej brzmienia, jest tożsama w każdym przypadku. Abstrahując od
powyższego, Protestujący uznał zastrzeżenia Zamawiającego do złożonych kosztorysów za
nieuzasadnione i wskazał na treść pkt 13 ppkt 3 Specyfikacji, zgodnie z którym, zdaniem
Protestującego, wykonawca nie musiał w ogóle podawać podstawy wyceny w postaci KNR.
W zakresie braku obmiarów i wycen blatów na szafkach stojących okapu
w kosztorysie na wyposażenie meblowe Protestujący wywiódł, iż zawarł w kosztorysie
wszelkie wymagania wynikające z odpowiedzi na pytania wykonawców udzielonych przez
Zamawiającego, w tym w odpowiedzi na pytanie nr 3 z dnia 14 maja 2008 r. Protestujący
stwierdził, iż postawiony przez Zamawiającego zarzut jest dodatkowym wymaganiem
sprecyzowanym po otwarciu ofert, nie może ono zatem stanowić podstawy do odrzucenia
oferty.
W ocenie Protestującego, złożona przez niego oferta jest w pełni zgodna z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a ewentualne uchybienia stanowią
niezgodność w zakresie formy oferty, co nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty.

4

Bezpodstawne, zdaniem Protestującego, odrzucenie jego oferty stanowi naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tym bardziej, iż złożona przez niego oferta jest ofertą najtańszą.
Protestujący wniósł o:
- uwzględnienie protestu,
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty Protestującego,
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Protestującego, a w efekcie wybór jako najkorzystniejszej oferty Protestującego.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu w dniu 30 czerwca
2008 r. przystąpienie zgłosiło Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług
Technicznych „Śląsk” Sp. z o.o.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 7 lipca 2008 r. (pismem z dnia 4 lipca 2008
r.) przez jego uwzględnienie. Zamawiający zgodził się z twierdzeniem Protestującego,
żeróżnica pomiędzy kosztorysem a przedmiarem „wynika z różnorodności zapisów ostatniej
liczby na podstawie wyceny w różnych programach komputerowych do kosztorysowania”
tym bardziej,żejak zauważył, w każdej z zakwestionowanych pozycji występuje identyczny
jej opis, jednostka obmiarowa i ilość jednostek. Zamawiający uznał zatem,żesposób
obliczenia ceny jest prawidłowy, gdyż ostatnia liczba w oznaczeniu KNR jest nieistotna,
a wynika jedynie z zastosowanego programu do kosztorysowania. Przyznał,
żekwestionowanie prawidłowości sporządzenia kosztorysu jest nieuprawnione wświetlepkt
13 ppkt 3 Specyfikacji.
Odnosząc się do argumentacji Protestującego dotyczącej kosztorysu na wyposażenie
meblowe Zamawiający zauważył, iż w pozycjach od 1 do 5 mamy do czynienia z ceną za
cały komplet tj. z ceną ryczałtową, więc brak wyceny niektórych elementów, przyjęcie
niewłaściwej ilości robót, bądź brak wskazania konkretnych ilości nie może stanowić
podstawy odrzucenia oferty. Zdaniem Zamawiającego, zastosowanie ma w tym przypadku
art. 88 ust. 1 pkt 3 lit a ustawy Pzp.
Jednocześnie Zamawiający zobowiązał się do dokonania powtórnej oceny ofert.
Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodziło się Przedsiębiorstwo Budownictwa
Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk” Sp. z o.o. zwane w dalszej części Odwołującym
wnosząc w dniu 11 lipca 2008 r. odwołanie i zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

5

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez przyjęcie,żeoferta Przedsiębiorstwa Budowlanego
KOMPLEKS Krzysztof Króliczek i Wspólnicy Sp. j. spełnia wymagania Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia,
- art. 38 ust. 1 i 4 ustawy Pzp przez bezzasadne przyjęcie,żeudzielenie wyjaśnień nie
stanowiło modyfikacji treści Specyfikacji i tym samym nie było wiążące dla wykonawców,
- art. 7 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, nawet gdyby uznać argumenty przedstawione przez
Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu dotyczące podstaw wyceny części pozycji
kosztorysów na odwodnienie parkingu, roboty budowlane, wodno – kanalizacyjne, c.o.
i instalację gazu, to nie do przyjęcia pozostaje stanowisko Zamawiającego,żew pozycjach
od 1 do 5 kosztorysu na wyposażenie meblowe zastosowano wynagrodzenie ryczałtowe,
co, w ocenie Zamawiającego, uzasadnia brak wyceny niektórych elementów, przyjęcie
niewłaściwych ilości robót i brak wskazania konkretnych ilości. Odwołujący zwrócił uwagę,
żew Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie wskazano,żecena podana w ofercie
będzie ceną ryczałtową. Przeciwnie, z treści punktów 13 ppkt 1 i 13 ppkt 3 Specyfikaci
jednoznacznie wynika,żeobowiązującą formą wynagrodzenia będzie wynagrodzenie
kosztorysowe.
Odwołujący wskazał ponadto na pogląd utrwalony w orzecznictwie, zgodnie z którym
wyjaśnienia udzielane przez Zamawiającego wykonawcom mogą zarazem stanowić
modyfikację Specyfikacji.
Odwołujący wskazał także,żewybiórcze stawianie wymagań wobec wykonawców
stanowi nierówne ich traktowanie.
Powyższe stwierdzenia Odwołujący poparł szeregiem wyroków Zespołów Arbitrów
i Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zwrócił także uwagę na dokonanie przez Zamawiającego przedwczesnej
czynności - Zamawiający w dniu 10 lipca 2008 r. (pismem z dnia 8 lipca 2008 r.)
poinformował wykonawców o dokonaniu powtórnej oceny ofert, w wyniku której jako
najkorzystniejszą wybrał ofertę Przedsiębiorstwa Budowlanego KOMPLEKS Krzysztof
Króliczek i Wspólnicy Sp. j.
Odwołujący wniósł o:
- unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na uwzględnieniu protestu
Przedsiębiorstwa Budowlanego KOMPLEKS Krzysztof Króliczek i Wspólnicy Sp. j.,
- nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Budowlanego KOMPLEKS
Krzysztof Króliczek i Wspólnicy Sp. j. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

6

- nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało złożone zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 15 lipca 2008 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego zgłosiło Przedsiębiorstwa Budowlanego KOMPLEKS Krzysztof
Króliczek i Wspólnicy Sp. j.

W tym stanie faktycznym, uwzględniając oryginalną dokumentację z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przedłożoną przez Zamawiającego oraz
oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego złożone na rozprawie,
Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest niezasadne i jako takie nie podlega uwzględnieniu.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,żeOdwołujący posiada interes
prawny we wniesieniu odwołania jako podmiot, którego interes prawny może doznać
uszczerbku. Odwołujący jest jednym z wykonawców, którzy złożyli oferty
w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne, a jego oferta została wybrana
przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. Jednocześnie, po przystąpieniu
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu poprzedzającego odwołanie
będące przedmiotem postępowania odwoławczego, w sposób prawidłowy skorzystał
ześrodkaochrony prawnej, jakim jest odwołanie,
Kwestią sporną w niniejszym postępowaniu odwoławczym jest „ujęcie” w kosztorysie
ofertowym elementów wyposażenia wprowadzonych przez Zamawiającego odpowiedzią na
pytanie nr 3 z dnia 14 maja 2008 r. W odpowiedzi tej Zamawiający wskazał,że„w wycenie
dotyczącej wyposażenia meblowego należy ująć brakujące elementy przedstawione na
załączonych do SIWZ schematach rysunkowych”. Zgodnie z definicją słowa „ująć”
sformułowaną w Słowniku Języka Polskiego (Wydawnictwo Naukowe PWN S.A.) oznacza
ono „sformułować, przedstawić coś w pewien sposób”. Należy zwrócić uwagę na fakt,
iż Zamawiający nie doprecyzował w swej odpowiedzi w jaki sposób wykonawcy powinni
dokonać ww. ujęcia. Ponadto, w załączonym do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia dokumencie „Zestawienie mebli – Placówka wychowawczo opiekuńcza
ul. Opolska Jastrzębie Zdrój” Zamawiający w identyczny, jak w ofercie Przystępującego
sposób, zawarł poszczególne pozycje zestawienia w komplety. Mając na uwadze powyższe,
nie sposób postawić Przystępującemu zarzutu,żeprzygotował ofertę niezgodnie z

7

wytycznymi Zamawiającego. Fakt, iż w wycenie Aneksu kuchennego nr 2 nie wymieniono
blatu roboczego nie może dowodzić, iż blatu tego nie ujęto w wycenie. Na powyższe
wskazuje fakt, iż elementy będące przedmiotem odpowiedzi z dnia 14 maja 2008 r. były
umieszczone na rysunkach stanowiących część dokumentacji przetargowej, Zamawiający
nie przygotował odpowiednio zmodyfikowanego zestawienia mebli, a jednocześnie wymagał
wyceny poszczególnych elementów w kompletach. Z treści ww. Zestawienia mebli wynika
ponadto,żemimo kosztorysowego charakteru wynagrodzenia (okoliczność przyznana przez
strony), jednostką stanowiącą podstawę rozliczenia części wyposażenia meblowego stanowił
dla Zamawiającego komplet. W związku z powyższym, zarzut dotyczący naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba nie uwzględniła także zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 1 i 4
ustawy Pzp przez przyjęcie,żeudzielenie wyjaśnień nie stanowiło modyfikacji treści
Specyfikacji i nie było wiążące dla wykonawców z uwagi na fakt, iż zarówno Odwołujący,
jak i Przystępujący zastosowali się do wprowadzonych przez Zamawiającego pismem z dnia
14 maja 2008 r. zmian.
Biorąc pod uwagę powyższe, nie znalazł również potwierdzenia zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ustawy Pzp.

Mając na uwadze,żenie potwierdziły się zarzuty postawione przez Odwołującego,
na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak w pkt 1 wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy,
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wGliwicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

9