Wyrok KIO KIO 73/18

Sygn.akt:KIO 73/17

WYROK

zdnia24stycznia2017 r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:AnetaMlącka

Protokolant:SylwiaJankowska

porozpoznaniunarozprawiewdniu19stycznia2017r.odwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu9 stycznia2017r.przezwykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówieniaTowarzystwoAkcyjneTelimenaS.A.,PrzedsiębiorstwoOdzieżoweDrwalA.Z.,ZakładyPrzemysłuWełnianegoTOMTEXS.A.,(ul.Sterlinga27/29bud.B,90-212Łódź)wpostępowaniuprowadzonymprzezZamawiającego2RegionalnaBazaLogistycznawWarszawie,(ul.Marsa110,04-740Warszawa)

orzeka:

1.uwzględniaodwołanieinakazujeZamawiającemuzmianętreściogłoszeniaozamówieniu i postanowieńSIWZpoprzez:

1)precyzyjneokreśleniezakresuiwarunków,odspełnieniaktórychbędziezależałoskorzystanieprzezZamawiającegoz prawaopcji,

2)wprowadzeniedotreścipostanowieńSIWZpostanowieniaoudostępnieniuwykonawcompróbkiposzczególnychmateriałówniezbędnychdowykonaniazamówienialubokreśleniekoloru zapomocąobiektywnejmetodyocenykoloru(np. CIElab,współczynnikdelta),

3)wkonsekwencjiprzedłużenieterminuskładaniaoferto conajmniej 2tygodnie,

4)precyzyjnewyszczególnieniewtreściwarunkuudziałuwpostępowaniudotyczącymzdolnościtechnicznejikwalifikacjizawodowejelementów,któreZamawiającyuznazaodpowiadająceprzedmiotowizamówienia (wzakresieprzeznaczenia i funkcji)

2.kosztamipostępowaniaobciążaZamawiającego2RegionalnaBazaLogistycznawWarszawie, (ul. Marsa110,04-740Warszawa)i

2.1.zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15000zł00gr(słownie:piętnaścietysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezOdwołującego-wykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówieniaTowarzystwoAkcyjneTelimenaS.A.,PrzedsiębiorstwoOdzieżoweDrwalA.Z.,ZakładyPrzemysłuWełnianegoTOMTEXS.A.,(ul.Sterlinga27/29bud. B, 90-212 Łódź)tytułemwpisuododwołania,

2.2.zasądzaodZamawiającego2RegionalnaBazaLogistycznawWarszawie,(ul.Marsa110,04-740Warszawa)narzeczOdwołującego-wykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówieniaTowarzystwoAkcyjneTelimenaS.A.,PrzedsiębiorstwoOdzieżoweDrwalA.Z.,ZakładyPrzemysłuWełnianegoTOMTEXS.A.,(ul.Sterlinga27/29bud.B,90-212 Łódź)kwotę18600zł00gr(słownie:osiemnaścietysięcysześćsetzłotychzerogroszy)stanowiącąkosztypostępowaniaodwoławczegoponiesione ztytułuwpisuododwołania i wynagrodzeniapełnomocnika.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2013r.,poz.907zezm.)naniniejszywyrok-wterminie7dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowegoWarszawa-PragawWarszawie.

Przewodniczący:………………………..

Sygn.akt:KIO 73/17

‎

UZASADNIENIE

Zamawiający2RegionalnaBazaLogistycznaprowadzipostępowaniewtrybieprzetargunieograniczonego,któregoprzedmiotemjest„dostawaprzedmiotówumundurowaniaiwyekwipowaniatj.mundury,spodnie,bluzy,kurtki,peleryny,płaszczew2017rokuzpodziałemna19części(zadań)”.OgłoszenieozamówieniuukazałosięwDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiej,wdniu23/12/2016r.,28/12/2016podnumerem2016/S250-460681.

Odwołujący-TowarzystwoAkcyjneTELIMENAS.A.,PrzedsiębiorstwoOdzieżoweDrwalA.

Z.ZakładyPrzemysłuWełnianegoTOMTEXS.A.wniósłodwołaniewobectreściogłoszeniaozamówieniuipostanowieńspecyfikacjiistotnychwarunkówzamówieniaPrzedmiotemzamówieniajestdostawaprzedmiotówumundurowaniaiwyekwipowaniatj.:mundury,spodnie,bluzy,kurtki, peleryny,płaszczew2017roku z podziałemna19 części(zadań).

OdwołującyzarzuciłZamawiającemunaruszenieart.29ust.1i2orazart.7ust.1,wzw.zart.34ust.5Pzppoprzezokreśleniewprzedmiociezamówieniaprawaopcjiwsposóbniepełny,tj.bezwskazaniawarunkówirozmiaruposzczególnychopcji,couniemożliwianajkorzystniejsządlazamawiającegowycenęofertyorazpowodujerażącenaruszeniazasadyuczciwejkonkurencji;art.7ust.1Pzpwzwiązkuznaruszeniemart.29ust.1i2Pzpwzw.zart.36ust.1pkt3wzw.zart.41pkt4Pzp,poprzeznieopisanieprzedmiotuzamówieniawsposóbjednoznacznyiwyczerpujący,zapomocądostateczniedokładnychizrozumiałychokreśleń,uwzględniającwszystkiewymaganiaiokolicznościmogącemiećwpływnasporządzenieofertyizarazempoprzezopisanieprzedmiotuzamówieniawsposób,któryutrudniauczciwąkonkurencję;art.7ust.1Pzpwzw.znaruszeniemart.22ust.1pkt2iust.1a iust.1bppkt3 Pzpw zw.zart.22dust.1Pzpwzw.zart.36ust.1 pkt5Pzpwzw.zart.41pkt7Pzp,poprzezustanowieniewarunkuudziałuwpostępowaniu,którynaruszazasadęuczciwejkonkurencjiorazzasadęrównegotraktowaniawykonawców,jakipoprzezdokonaniewogłoszeniuozamówieniuorazSIWZkonkretyzacjiwarunkówudziałudotyczącychwymagańwzakresiezdolnościtechnicznejorazzawodowejwykonawcówwsposóbnieproporcjonalnydoprzedmiotuzamówienia,jakipoprzezpostawieniewarunków,którewprostpreferujądotychczasowychdostawców,ograniczającmożliwośćuzyskaniazamówieniaprzezinnychwykonawcówtakżezdolnychdojegorealizacji;art.7ust.1Pzppoprzezpreferowaniewykonawców,którzyobecnierealizująnarzeczZamawiającegoanalogicznezamówienia.

OdwołującywniósłouwzględnienieodwołaniainakazanieZamawiającemu,zmianytreści

ogłoszeniaozamówieniuipostanowieniaSIWZwsposóbwskazanywuzasadnieniuodwołania,przekazaniazmianySIWZwszystkimwykonawcom,którymprzekazanoSIWZ,orazzamieszczeniezmianySIWZtakżenastronieinternetowejnaktórejSIWZjestudostępniana,zmianyogłoszeniawDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiej,zamieszczającsprostowanielubogłoszeniezmian,przedłużeniaterminuskładaniaofertoczasniezbędnynawprowadzeniezmianw ofertach,zgodniezart.12aust.2 pkt1ustawy,tj.oco najmniej3miesiąceoddatyudostępnieniapróbektkaniniokreśleniakolorumetodąCIElab,wgPN-ENISO105-J01:2002,Tekstylia-Badaniaodpornościwybarwień-CzęśćJ01:ogólnezasadypomiarubarwypowierzchni;PN-ENISO105-J03:2009,Tekstylia-Badanieodpornościwybarwień-Obliczanieróżnicbarwy).

Zarzutnaruszeniaart.29ust.1i2orazart.7ust.1,wzw.zart.34ust.5Pzppoprzezokreśleniewprzedmiociezamówieniaprawaopcjiwsposóbniepełny,tj.bezwskazaniawarunkówirozmiaruposzczególnychopcji,couniemożliwianajkorzystniejsządlazamawiającegowycenęofertyorazpowodujerażącenaruszeniazasadyuczciwejkonkurencji.

ZamawiającywsekcjiIIpkt11.1.4)ogłoszeniaorazwRozdziałIIIpkt6SIWZpostanowił:

„Zamawiającyprzewidujeprawoopcjiwzakresiezadańnr:7,13i19.Prawoopcjioznacza,iżZamawiającynapewnozakupiilośćgwarantowaną,natomiastZamawiającyprzedstawiilości,zktórychskorzystawramachprawaopcjinajpóźniejdodnia30.9.2017r.,wrazzeskorygowanymplanemdostaworazspecyfikacjąrozmiarową.Wymogiorazszczegółowyopisprzedmiotuzamówieniawyszczególnionowzałącznikachnr:1,9i10doSIWZ,którazostaniezamieszczonanastronieinternetowejzamawiającego.”

Wmyślart.34ust.5Pzp,jeżelizamówienienausługilubdostawyprzewidujeprawoopcji,przyustaleniuwartościzamówieniauwzględniasięnajwiększymożliwyzakrestegozamówieniazuwzględnieniemprawaopcji,cooznaczażezamawiającemujestznanymaksymalnypoziomopcji.ZdaniemOdwołującego,Zamawiający„wtympostępowaniuZamawiający„ukrył”tęnewralgicznąprzytej instytucjiinformację”.

Odwołującywskazał,że:„Jeżeliuwzględnićpozostałezarzutypodniesionewodwołaniu,wktórychOdwołującywskazuje,żeZamawiającypreferujedotychczasowychproducentówumundurowania,towielceprawdopodobnabędziesytuacja,żejeśliprzetargwygrafirmaspozapreferowanegokręgu,tow ogólenieotrzymazamówieniaw ramachprawaopcjilubwsymbolicznymrozmiarze.Jeślizaśprzetargwygrapreferowanafirma,topopierwszezpewnościąZamawiającyskorzysta zprawaopcji,a podrugie,wświetleobecnejtreściSIWZ,opcjamożeprzekraczaćzamówieniepodstawoweitonawetwielokrotnie,cojestsprzecznezideątego narzędzia.”

DalejOdwołującyargumentował,żeobowiązekprecyzyjnegoopisaniazakresu,jakiego

prawoopcjidotyczy,oznaczaobowiązekprecyzyjnegoopisanianiezaśjedyniezasygnalizowaniabliżejniezidentyfikowanejmożliwości.Zamawiającyniejesttuzwolnionyzobowiązkunałożonegoart29ust.1i2Pzp.Dlazapewnieniauczciwejkonkurencjiprzykalkulowaniucenyofertykoniecznejestokreśleniewsposóbprecyzyjnyzakresu,jakiegoprawoopcjidotyczy,wskazanietejczęścizamówienia,którabędzierealizowananapewnooraztejczęści,którejrealizacjabędzieuzależnionaoddecyzjiZamawiającegooskorzystaniuzprawaopcji,najakichzasadachiwjakimrozmiarze,cowtympostępowaniuniezostałouczynione.Przepisyustawysą tu jasne Istanowcze,zatemnieistniejemożliwośćprzerzucaniaryzykaoszacowaniacenyofertynawykonawcę,tymbardziejżetakjakwtymprzypadkujest toewidentnymechanizmzakłócającyuczciwąkonkurencję.

Zarzutnaruszeniaart.7ust.1ustawywzwiązkuznaruszeniemart.29ust.1i2ustawypoprzeznieopisanieprzedmiotuzamówieniawsposóbjednoznacznyiwyczerpujący,zapomocądostateczniedokładnychizrozumiałychokreśleń,uwzględniającwszystkiewymaganiaiokolicznościmogącemiećwpływnasporządzenieofertyizarazempoprzezopisanieprzedmiotuzamówieniawsposób, któryutrudniauczciwąkonkurencję.

ZamawiającywsekcjiVpktV.3ppk91)ogłoszeniawskazał:„Wcelupotwierdzenia,żeoferowanedostawyodpowiadająwymaganiomokreślonymprzezZamawiającego,wymagasięzłożenia:aktualnegozaświadczenia(zdatąwystawieniapóźniejsząoddatyzatwierdzeniaWDTTprzezKomendantaWojskowegoOśrodkaBadawczo-WdrożeniowegoSłużbyMundurowej)wydaneprzezpodmiotuprawnionydokontrolijakości(WOBWSMwŁodzi)”.

Odwołującyzauważył,żeniecoodmiennieodtreściogłoszeniazamawiającyukształtowałtreśćSIWZ,gdyżwrozdzialeVpkt6.1SIWZpostanowił:„6.1aktualnegozaświadczenia(zdatąwystawieniapóźniejsząoddatyzatwierdzeniaWDTTprzezKomendantaWojskowegoOśrodkaBadawczo-WdrożeniowegoSłużbyMundurowej)wydanegoprzezpodmiotuprawnionydokontrolijakości(WOBWSMwŁodzi)potwierdzającego,iżoferowanyprzedmiotzamówieniajestzgodnyzewzoremprzedmiotu(wykonanymwedługWojskowejDokumentacjiTechniczno-Technologicznej),znajdującymsięwWojskowymOśrodkuBadawczo-WdrożeniowymSłużbyMundurowejwŁodzi-§13ust.1pkt.3rozporządzeniaMinistraRozwojuzdnia26lipca2016r.wsprawierodzajówdokumentów,jakichmożeżądaćzamawiającyodwykonawcywpostępowaniuoudzieleniezamówienia(Dz.U.z2016

r.poz.1126)”,dokumentacjamiorazwzoramiprzedmiotówumundurowaniaiwyekwipowania”,dostępnąnastronieinternetowejośrodkawterminie16dniroboczychoddniazłożeniastosownegowniosku.”

WkonsekwencjipowyższegozamawiającywymagawrozdzialeVIIpkt2.5SIWZ:„2.5.W

celupotwierdzenia,żeoferowanedostawyodpowiadająwymaganiomokreślonymprzezZamawiającego,wymagasięzłożenia:2.5.1.aktualnegozaświadczenia(zdatąwystawieniapóźniejsząoddatyzatwierdzeniaWDTTprzezKomendantaWojskowego OśrodkaBadawczo-WdrożeniowegoSłużbyMundurowej)wydaneprzezpodmiotuprawnionydokontrolijakości(WOBWSMwŁodzi)potwierdzające,iżoferowanyprzedmiotzamówieniaodpowiadaokreślonymprzez Zamawiającegospecyfikacjom technicznym.

WydawaniezaświadczeńrealizowanejestprzezWOBWSMzgodniez„Instrukcjąocenyipotwierdzaniazgodnościzakładowychwzorówzzatwierdzonymiwojskowymidokumentacjamiorazwzoramiprzedmiotówumundurowaniaiwyekwipowania”,dostępnąnastronieinternetowejośrodkawterminie16dniroboczychoddniazłożeniastosownegowniosku.”.

OdwołującywskazałnaniezgodnośćtreściogłoszeniaztreściąSIWZ.Wnosiłojejusunięcie.Wskazałtakże,żeobydwadokumentyzostałyupublicznionewdniu28grudnia2016r.,zaśww.Instrukcjazostałazatwierdzonadopierowdniu4stycznia2017r.Towszystkodoprowadzadochaosu,zpunktuwidzeniawykonawcyniewiadomo,czymasięzastosowaćdoogłoszenia,czydotreściSIWZ.

Odwołującywskazałtakże,że„Podstawąocenyzgodnościwzorówzakładowychjest:

1.WDTT-WojskowaDokumentacjaTechniczno-Technologiczna-dokumentzawierającyusystematyzowanyzbiórinformacjii wymagańdotyczących:konstrukcji,materiałówzasadniczychidodatków,elementówskładowych,opisusposobuwykonania,zestawieniawielkości,wymiarówwyrobugotowego,rysunkóworazinnychinformacjiniezbędnychdouruchomieniaprodukcji,przeprowadzeniaprocesucertyfikacjiwyrobu,odbioru i użytkowania(konserwacji)wyrobu.IntegralnączęściąWDTTjestwzórPUiW;

2.WT-WarunkiTechniczne-dokumentokreślającywymaganiatechniczneiużytkoweorazmetodybadańmateriałówzasadniczychprzedmiotówumundurowaniaiwyekwipowania(tkanin, dzianin,skór itp.);

3.PWT-PrzedmiotoweWarunkiTechniczne-dokumentokreślającywymaganiatechniczneiużytkoweorazmetodybadańmateriałówzasadniczychprzedmiotówumundurowaniaiwyekwipowania,poszerzonyododatkowewymaganiadotyczącemiędzyinnymioznaczania,wygląduiwykończenia,sposobupobieraniapróbdobadańlaboratoryjnych, sposobu pakowania,przechowywania i transportu;

4.wzórPUiW-egzemplarzmodelowyPUiWbędącyintegralnączęściąWDTT,zatwierdzanyprzezSzefaIWspSZ,będącywstałymposiadaniuWOBWSM;

5.WTU-WymaganiaTechniczno-Użytkowe-dokumentzawierającyzbiórinformacjiiwymagańdotyczących:konstrukcji,materiałówzasadniczychidodatków,elementówskładowych,opisusposobuwykonania,zestawieniawielkości,rysunkóworazinnych

informacjiniezbędnychdouruchomieniaprodukcji,odbioruiużytkowania(konserwacji)wyrobu.

NatejpodstawiezatwierdzonyzostajewzórzakładowyPUiW,czyliegzemplarzmodelowyPUiWwykonanynapodstawiedokumentacjitechnicznej(WDTT,PWT,WT)iwzoruPUiWlubnapodstawieWTU,przedstawionyprzezwykonawcę/dostawcęcelemdokonaniaocenyzgodności.

Kopiezatwierdzonych .............. dokumentacji ............ technicznych ............ (WDTT, ........ PWT, ...... WT), ..... mogą ...... byćwykorzystanewyłączniewprocedurachprzetargowychorazwprocesachrealizacjiprodukcji.Wraz z wnioskiemo wydaniezaświadczeniawykonawca/dostawcapowinienzłożyćwWOBWSM:2 egz.wzoruzakładowegoPuiW, raportyzbadańlaboratoryjnychwykonanych wlaboratoriumakredytowanymwgnormyPN-ENISO/IEC17025,przyczymdlaPUiWobjętychtrybemIIIocenyzgodnościwoparciuopostanowieniaustawyzdnia17listopada2006r.osystemieocenyzgodnościwyrobówprzeznaczonychnapotrzebyobronnościibezpieczeństwapaństwa(Dz.U.z2006r.Nr235,poz.1700zpóźn.zm.)-powinnybyćwykonane wlaboratoriumposiadającymakredytacjęOiB narealizowanyzakresbadań.”Odwołującypodkreślił,żezgodniezInstrukcją,obowiązującewzoryPUiWudostępniasięjedyniew siedzibieWOBWSMoraztam udzielasięinformacjidotyczącychwymagańtechniczno-użytkowych.Wniósł o wprowadzeniedotreści SIWZ postanowienia,żeZamawiającybezpłatnieudostępnipróbkęposzczególnychmateriałówniezbędnychdowykonanianiniejszegozamówieniakażdemuwykonawcy,któryotowystąpi.

Odwołującywskazał,żezgodnieztreściąSIWZ,nawniosekWOBWSM,wykonawca/dostawcapowinienzłożyćinnedokumentydoidentyfikacjimateriałówzastosowanychdowykonaniawzoruzakładowegoPUiW,określonychwWDTT.NależyzwrócićuwagęnaRozdziałIIpkt7(str.4)Instrukcji:„Wprzypadkuwątpliwości,nawniosekWOBWSM,wykonawca/dostawcapowinienzłożyćinnedokumentydoidentyfikacjimateriałówzastosowanychdowykonaniawzoruzakładowegoPUiW,określonychwWDTTwpunkcie„Wykazmateriałówzasadniczychidodatków”np.dokumentyzakupu,wynikibadańlaboratoryjnych,certyfikaty,specyfikacjetechniczne,atestylubstosowneoświadczenia.”

WocenieOdwołującego,otwartykatalogwymagańpowoduje,żeWOBWSMmożeniemalbezkońcanegatywnieoceniaćwzórdostarczonyprzezwykonawcę,żądającdowolnychdokumentów,akażdatakanegatywnaocenapowodujekoniecznośćwszczęcianowejprocedurygoodbywasięnakosztprzedsiębiorcy(zawyjątkiemprzedsiębiorcypreferowanego),aletakżepowodujeniemożnośćzłożeniaofertyiuzyskaniaprzedmiotowegozamówienia.Zuwaginapowyższe,OdwołującywniósłonakazanieZamawiającemudokonaniazmianySIWZ poprzezwprowadzeniepostanowienia,iż dla

niniejszegoprzetarguniemazastosowaniaRozdział IIpkt 7(str. 4) Instrukcji.

Odwołującywskazałtakże,że:„WzórzakładowyPUiWpodlegaocenieprzezWOBWSMnazgodnośćzwymaganiamizatwierdzonejdokumentacjitechnicznej(WDTT,PWT,WT)orazwzoremPUiW.Abyuzyskaćwymaganeprzez SIWZzaświadczenienależyzłożyćwniosekwtrybieokreślonymwInstrukcji, którazgodnie zZałącznikiemnr5,9,czy11jedyniedlaczęściproceduryprzewidujetermin16dniroboczych,zaśpozostałeelementyproceduryniesąlimitowaneczasowo,chociażwczęścizależąteżodzamawiającego i odWOBWSM.

JeżeliwięcInstrukcjazostałazatwierdzona4.01.2017r.,aterminskładaniaofertzostałwyznaczonyna10.02.2017r.,toopróczwykonawcypreferowanegoniejestmożliweuzyskaniezaświadczeńwtakskomplikowanejprocedurzewokresie23dniroboczych.ZuwaginapowyższeOdwołującywniósłowydłużenieterminuskładaniaofertoconajmniej3miesiąceoddatyudostępnieniapróbektkaniniokreśleniakolorumetodąCIElab,wgPN-ENISO105-J01:2002,Tekstylia-Badaniaodpornościwybarwień-CzęśćJ01:ogólnezasadypomiarubarwypowierzchni;PN-ENISO105-J03:2009,Tekstylia-Badanieodpornościwybarwień-Obliczanieróżnicbarwy.

InstrukcjanieprzewidujeżadnejproceduryodwoławczejwprzypadkunegatywnejocenywzoruzakładowegoPUiW.OdwołującywniósłozobowiązaniezamawiającegodozawarciaporozumieniazWOBWSMcodouregulowaniaśrodkówochronyprawnejdlaprzedsiębiorcywprzypadkunegatywnejocenywzoruzakładowegoPUiW,wtymdoprzewidzeniaodpowiedzialnościcywilnejWojskowegoOśrodkaBadawczo-WdrożeniowegoSłużbyMundurowejwprzypadkuwystąpieniabłęduwoceniewzoruzakładowegoPUiWorazkonsekwentnieodpowiedzialnościsamegozamawiającego.

Abyuzyskaćzaświadczenienależyprzedłożyćwzórwykonanyzmateriałów(tkanin),którespełniająwarunkiWT-wymaganiatechniczneiużytkowedlamateriałówzasadniczychprzedmiotówumundurowania i wyekwipowania(tkanin,dzianin,skóritp.).

ZdaniemOdwołującego,Instrukcjadopuszczanieobiektywną,organoleptycznąproceduręsprawdzeniaiporównaniakolorystykimateriałówzastosowanychdowykonaniawyrobu,czylicechyniezwykleistotnejdlawyrobówprzeznaczonychnapotrzebywojska.Odwołującyzauważył,żerozwiązanieidentycznegoproblemunarynkuiprzyzachowaniuelementarnejkonkurencjipośródproducentówtkanin wtymzakresiezostało jużdawnowypracowane.Abyróżniproducencimogliprodukowaćtkaninygwarantującezachowanietegosamegokoloruiwręczodcieniakolortkaninyokreślasięmetodąspektrometryczną.Nacałymświeciewoceniebarwystosowanesą składowe barwyw trójwymiarowejprzestrzenibarwowejCIELab,charakteryzującejsiętrzemaparametrami:L*-reprezentującyjasność,a*-toskładowa

barwyreprezentującazakresodczerwienidozieleniorazb*-toskładowabarwyreprezentujezakresodżółtegodoniebieskiego.Jesttonajbardziejpopularna,znormalizowanaprzezMiędzynarodowąKomisjęOświetleniową(ComissionInternationaledePEclairage -CIE)przestrzeńbarwowa,wykorzystywanawpomiarachkolorymetrycznychispektrofotometrycznych.PrzestrzeńCIELabstanowimodyfikacjęprzestrzenibarw.Tametodajestoptymalnaigwarantujeuczciwąkonkurencję,atakżebezpieczeństwodostawdlawojskapoprzezmożliwośćprodukowaniatkaninprzezwieluproducentów.

ZdaniemOdwołującego,spośród19zadańażw11preferowanibędądotychczasowiwykonawcyanalogicznychzamówieńgdyżbędąmiećpozycjęmonopolistycznąlubdominującązewzględunaograniczony(zamknięty)dostępdotkanin:

WocenieOdwołującegodlazachowaniauczciwejkonkurencjiwniniejszympostępowaniujestpoprostuniezbędne,żebyZamawiającyalboudostępniłwykonawcompróbkimateriałówjakoelementopisuprzedmiotuzamówieniaizapewniłzastosowaniemetodyspektrometrycznej,gdziewoceniebarwystosowanesąskładowebarwywtrójwymiarowejprzestrzenibarwowejCIELab.

Odnośnieart.29ust.2ustawyOdwołującyzauważył,żeużytywtreścitegoprzepisuzwrot

„mógłbyutrudniaćuczciwąkonkurencję"wskazuje,żedlauznanianaruszeniaustanowionegowpowyższejnormieprawnejzakazuwystarczającejestjedynietakiedziałanieZamawiającego,któremogłobysprzyjaćnaruszeniuzasadyuczciwejkonkurencji,niekonieczniezaśgodzićwniąbezpośrednio.Dostwierdzenianieprawidłowościwopisieprzedmiotuzamówienia,atymsamymsprzecznościzprawem,wystarczyjedyniezaistnieniemożliwościutrudnianiauczciwejkonkurencjipoprzezzastosowanieokreślonychzapisówwspecyfikacji,niekonieczniezaśrealnegouniemożliwienia takiejkonkurencji.

Zarzutnaruszeniaart.7ust.1Pzp,wzw.znaruszeniemart.22ust.1pkt2ust.1aiust.1bppkt3Pzpwzw.zart.22dust.1Pzpwzw.zart.36ust.1pkt5Pzpwzw.zart.41pkt7Pzp,poprzezustanowieniewarunkuudziałuw postępowaniu,którynaruszazasadęuczciwejkonkurencjiorazzasadęrównegotraktowaniawykonawców,jak ipoprzezdokonaniewogłoszeniuozamówieniuorazSIWZkonkretyzacjiwarunkówudziałudotyczącychwymagańwzakresiezdolnościtechnicznejorazzawodowejwykonawcówwsposóbnieproporcjonalnydoprzedmiotuzamówienia,jakipoprzezpostawieniewarunków,którewprostpreferujądotychczasowychdostawców,ograniczającmożliwośćuzyskaniazamówieniaprzezinnychwykonawcówtakżezdolnychdo jegorealizacji.

Wczęści13zamówienia,którajestopisanawsekcjiIIpkt11.2.1)ogłoszenia,ukształtowanowarunkiudziałuwpostępowaniuwsekcjiIII,gdziewpkt111:1.3(RozdziałVpkt1.2.3.SIWZ)dlazdolnościtechniczneji kwalifikacjizawodowej:„Zamawiającywymagana

potwierdzeniespełnieniategowarunkuabyWykonawcawokresieostatnichtrzechlatprzedupływemterminuskładaniaofert,ajeżeliokresprowadzeniadziałalnościjestkrótszy-wtymokresie,wykonał,awprzypadkuświadczeńokresowychlubciągłychrównieżwykonuje,minimum(jedną)głównądostawę,odpowiadającąswoimrodzajemdostawiestanowiącejprzedmiotzamówieniawrazzpodaniemichwartości,przedmiotu,datwykonaniaipodmiotów,narzeczktórychdostawyzostaływykonane,orazzałączeniemdowodówokreślającychczy tedostawyzostaływykonanelubsąwykonywanenależycie,(...)dlazadanianr13 - 535800,00PLN”.

Zamawiającydoregulowałswojewymaganiawuwadzenastr.8/36SIWZ:„Zadostawytegosamegorodzajuzamawiającyuznadostawyprzedmiotówoprzeznaczeniuifunkcjitożsamejzprzedmiotemzamówienia

Odwołującypodkreślił,iżpelerynaletniajestprodukowanawyłącznienapotrzebywojska,zatemspełnieniemwarunkudotyczącegotakcharakterystycznejdostawytj.tożsamejztymzadaniem,możewykazaćsięjedyniedotychczasowydostawcapelerynletnich.Uszyciechoćbykurtki,czyspodnijesttechniczniedużotrudniejszeorazdużobardziejpracochłonneniżuszyciepeleryny.Zatemprzedsiębiorcaszyjącychoćbykurtki,czyspodniezpewnościąmawystarczającedoświadczeniedlauszyciapelerynyletniej,więcdajeZamawiającemupewność,żewykonanależycietakżeprzedmiotzamówienia,którymbędziepelerynaletnia.Odwołującywniósł ...... o .. zmianę ....... warunku ........ udziału ....... w ... postępowaniu ............. na ... następujący:

„Zamawiającywymaganapotwierdzeniespełnienia tego warunkuabyWykonawca w okresieostatnichtrzechlatprzedupływemterminuskładaniaofert,ajeżeliokresprowadzeniadziałalnościjestkrótszy,wtymokresie,wykonał,awprzypadkuświadczeńokresowychlubciągłychrównieżwykonuje,minimum1(jedną)głównądostawę,podobnąswoimrodzajemdodostawystanowiącejprzedmiotzamówienia(pelerynalubkurtkalubspodnie)wrazzpodaniemichwartości,przedmiotu,datwykonaniaipodmiotów,narzeczktórychdostawyzostaływykonane,orazzałączeniemdowodówokreślającychczytedostawyzostaływykonanelubsąwykonywanenależycie,(...)dlazadanianr13-535800,00PLN.Odwołującywniósł,abyIzbanakazałaZamawiającemuzmodyfikowanieSIWZiogłoszeniaozamówieniu,copowinnonastąpićpoprzezusunięcieww.uwagiipodobnegopostanowieniawogłoszeniu:„Zadostawytegosamegorodzajuzamawiającyuznadostawyprzedmiotówoprzeznaczeniu i funkcjitożsamejzprzedmiotemzamówienia.”.

Zgodniezart.22ust.1austawy,Zamawiającyokreślawarunkiudziałuwpostępowaniuorazwymaganeodwykonawcówśrodkidowodowewsposóbproporcjonalnydoprzedmiotuzamówieniaorazumożliwiającyocenęzdolnościwykonawcydonależytegowykonaniazamówienia,wszczególnościwyrażającjejakominimalnepoziomyzdolności.Zatemustawodawcaniewymaga,abywarunkiudziałuw postępowaniubyłytożsamez