Wyrok KIO KIO 730/14

Sygn. akt: KIO 730/14

WYROK
z dnia 25 kwietnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant:Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu23 kwietnia 2014 r.w Warszawie odwołania z dnia14
kwietnia 2014 r.wniesionego przez wykonawcęSOLARIS Bus & Coach S.A. z siedzibą w
Bolechowie-Osiedlu, ul. Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle, 62-005 Owińskaw
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającegoMiejskie Zakłady Autobusowe Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Włościańska 52, 01-710 Warszawa

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obcią a odwołującegoSOLARIS Bus & Coach S.A. z siedzibą
w Bolechowie-Osiedlu, ul. Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle, 62-005 Owińska
i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości15 000 zł 00
gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
SOLARIS Bus & Coach S.A. z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu, ul. Obornicka
46, Bolechowo-Osiedle, 62-005 Owińska,tytułem kosztów postępowania
odwoławczego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984, poz. 1047 i poz. 1473) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 730/14

Uzasadnienie

ZamawiającyMiejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Włościańska 52, 01-710 Warszawawszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Dostawa10 sztuk fabrycznie nowych autobusów
miejskich elektrycznych«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej05.02.2014 r.pod nrem2014/S 025-040110.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984, poz. 1047 i poz. 1473)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bli szego określenia.

08 i 09.04.2014 r.zamawiający nie udostępnił całości oferty innego wykonawcy.

WykonawcaSOLARIS Bus & Coach S.A. z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu, ul.
Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle, 62-005 Owińska,zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,
wniósł24.05.2014 r.do Prezesa KIO odwołanie na nieudostępnienie odwołującemu do
wglądu części oferty wykonawcy BYD Europe B.V., Vareseweg 53, 3047 AT Rotterdam,
Holandia (dalej:„BYD”),w zakresie, w którym (mimo zastrze enia jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez wykonawcę BYD) treść oferty wykonawcy BYD nie stanowiła
tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy BYD i powinna zostać udostępniona do wglądu dla
odwołującego.

Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 8 ust. 1 i 2 Pzp – przez naruszenie zasady jawności postępowania i
nieuprawnione oraz niezgodne z ustawą ograniczenie odwołującemu dostępu do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia;
2) art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z 2004 r. Nr
96, poz. 959, Nr 162, poz. 1693, Nr 172, poz. 1804, z 2005 r. Nr 10, poz. 68, z 2007
r. Nr 171, poz. 1206, z 2009 r. Nr 201, poz. 1540, dalejuznk)– przez błędne
uznanie informacji zawartych w ofercie wykonawcyBYDjako informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, pomimo e informacje te nie spełniają
warunków koniecznych do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.

3

Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu odtajnienia treści oferty wykonawcy BYD w zakresie
niestanowiącym w myśl przepisów ustawy tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy
BYD, w szczególności w zakresie całości pkt 3 formularza ofertowego wykonawcy
BYD, tj. „wykaz wykonanych oraz wykonywanych dostaw (zgodnie z zał. nr 4 do
specyfikacji) wraz z referencjami oraz dowodami dostaw i ich tłumaczeniami” (str.
9-30 oferty wykonawcy BYD;
2) nakazanie zamawiającemu udostępnienia odwołującemu oferty wykonawcy BYD w
zakresie wskazanym w pkt 1;
3) orzeczenie kosztów postępowania na rzecz odwołującego.

Argumentacja odwołującego
Zaniechanie czynności odtajnienia podstawowych danych zawartych w ofercie
wykonawcy BYD, stanowiących warunek udziału w postępowaniu, uniemo liwia ich
weryfikację przez odwołującego. Odwołujący posiada zatem niewątpliwy interes we
wniesieniu odwołania, bo naruszenia wskazanych przepisów prawnych przez
zamawiającego mo e spowodować utratę mo liwości skorzystania ześrodkówochrony
prawnej w dalszym etapie postępowania. Odwołujący zło ył wa ną ofertę w postępowaniu, a
co za tym idzie posiada szansę na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.

Otwarcie ofert nastąpiło 25.03.2014 r. Obecny na otwarciu ofert upowa niony pracownik
odwołującego zło ył wniosek o przesłanie kopii oferty wykonawcy BYD.
04.04.2014 r. zamawiający udostępnił odwołującemu do wglądu dokumentację
przetargową w postaci ofert wykonawcy BYD. W wyniku analizy udostępnionej oferty
odwołujący stwierdził, e nie zawierała one części utajnionej przez wykonawcę BYD. Wśród
dokumentów utajnionych znalazł się m.in. „Wykaz wykonanych oraz wykonywanych dostaw
(zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ) wraz z referencjami oraz dowodami dostawy i ich
tłumaczeniami”.
W związku z tym, odwołujący skierował do zamawiającego pismo z 08.04.2014 r.,
doprecyzowane pismem z 09.04.2014 r., w których to pismach odwołujący zaądał
odtajnienia oferty wykonawcy BYD. Oba pisma zostały faksem doręczone zmawiającemu w
09.04.2014 r. Do dnia zło enia odwołania odwołujący nie otrzymał odpowiedzi od
zamawiającego na ww. pisma.

W ocenie odwołującego zamawiający w sposób nieuprawniony zgodził się na objęcie
tajemnicą wszystkich dokumentów, o których utajnienie wnioskował wykonawca BYD.

4

Utajnione przez wykonawcę BYD dokumenty zawierające m.in. informacje o wykazie
wykonanych oraz wykonywanych dostaw oraz o posiadanych referencjach nie spełniają
warunków uznania ich za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Informacje o wykazie wykonanych oraz wykonywanych dostaw wraz z referencjami oraz
dowodami dostaw i ich tłumaczeniami wykonawcy BYD nie tylko nie posiadają cech
tajemnicy przedsiębiorstwa, ale tak e stanowią podstawowe kryterium weryfikacji przez
zamawiającego warunków udziału w postępowaniu oferty zło onej przez wykonawcę BYD.
To na ich podstawie zamawiający dokonuje oceny, czy spełnione zostały warunki zawarte w
SIWZ, a co za tym idzie ich utajnienie pozbawi odwołującego mo liwości jakiejkolwiek
kontroli podejmowanych przez zamawiającego działań ide factouniemo liwi odwołującemu
korzystanie ześrodkówochrony prawnej przewidzianych przez ustawę.
Jedną z elementarnych zasad obowiązujących w Prawie zamówień publicznych jest
jawność postępowania. Zasada ta mo e doznać jedynie pewnych ograniczeń wynikających z
przepisów ustaw. Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca mo e zastrzec, e nie mogą
być udostępniane podane przez niego informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei zgodnie z treścią art. 11
ust. 4 uznkprzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się [1] nieujawnione do wiadomości
publicznej [2] informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub
inne [3] informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których [4] przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Wykonawca dokonujący zastrze enia musi mieć wyraźne podstawy do takiego
działania, przy zachowaniu wymogów ustawowych, takich jak nieujawnienie informacji do
wiadomości publicznej o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub
posiadających wartość gospodarczą, co do których podjął działania w celu zachowania ich
poufności (por. wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z 27 czerwca
2007 roku, sygn. akt UZP/ZO/O- 726/07, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 maja 2008
roku, sygn. akt KIO/UZP 409/08).
Jednocześnie nale y podkreślić, e zastrze enie tajemnicy przedsiębiorstwa ma
charakter wyjątkowy, gdy zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne i
jawność ofert. Oznacza to, e zmawiający nie mo e bezkrytycznie akceptować zastrze enia
tajemnicy przedsiębiorstwa, lecządaćod wykonawcy wykazania się zastrze eniem
tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony. Wyrok KIO z 19 lipca 2010 r. sygn. akt
KIO/UZP 1400/10; KIO/UZP 1401/10.
Wyrok KIO z 14 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 2817/10 „tajemnicą
przedsiębiorstwa nie mogą być objęte wszystkie informacje, jakie zostaną za takie uznane

5

przez podmiot, który nimi dysponuje. Podmiot ten musi być przygotowany na uzasadnienie
wartości tych informacji, a przede wszystkim ich wyjątkowego charakteru, jaki uzasadnia
konieczność ich utajnienia na etapie badania i oceny ofert”.
W kolejnym orzeczeniu KIO, sygn. akt KIO 2793/10 z 12 stycznia 2011 r., Izba
stwierdziła, e „zastrze enie w ofercie pewnych informacji, jako tajemnicę przedsiębiorstwa
nie mo e mieć na celu jedynie uniemo liwienie zapoznania się z ofertą w czasie trwania
postępowania. Zastrze enie w ofercie pewnych informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa
nie mo e zmierzać jedynie do uniemo liwienia weryfikacji poprawności takiej oferty przez
konkurencyjnych wykonawców”.
Z legalnej definicji terminu „tajemnica przedsiębiorstwa” zawartej w art. 11 ust. 4 uznk
wynika, e za taką tajemnicę mo e być uznana informacja która spełnia łącznie trzy warunki:
[1] ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub handlowy (posiada wartość
gospodarczą), [2] nie została ujawniona do wiadomości publicznej, [3] podjęto wobec niej
niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W ocenie odwołującego informacja o wykonanych i wykonywanych dostawach oraz
referencjach posiadanych przez wykonawcę BYD nie spełnia łącznie wskazanych wy ej
trzech warunków, które pozwoliłyby uznać ją za tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy
BYD. Są to podstawowe informacje, na których podstawie zamawiający mo e porównać
zgodność oferowanych pojazdów z wymaganiami wskazanymi w SIWZ. Informacje te nie
posiadają wartości gospodarczej, technicznej czy technologicznej, a ich ujawnienie nie mo e
prowadzić do jakichkolwiek negatywnych skutków gospodarczych dla wykonawcy BYD.
Podobnie trudno uznać aby informacje te stanowiły tajemnicę, co do której wykonawca
BYD podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.Świadczyćmo e o tym
przede wszystkim fakt, e wykonawca BYD udostępnia informacje o realizowanych i
realizowanych dostawach w mediach publicznych, i informacje te mo na swobodnie
odnaleźć nawet w Internecie.
Wśród informacji udostępnianych publicznie znajdują się dane dotyczące zarówno
klienta, dla którego była realizowana dostawa, ilości dostarczanych pojazdów jak i często
nawet wartości takiej dostawy, jak i terminu realizacji dostawy.
Wśród informacji ujawnionych na stronach internetowych mo na znaleźć następujące
przykłady:
Informacja odnośnie dostawy autobusów elektrycznych BVD do Kopenhagi:
www.bvd-auto.net/companv/news-Php?action:=readnews&page=9&nid=137.
Informacja odnośnie niezrealizowanej dostawy autobusów elektrycznych BVD do
Frankfurtu:
http://www.fnp.de/lokales/frankfurt/Elektrobus-Traeume-aeplatzt:art675,309014.
Informacja odnośnie dostawy autobusów elektrycznych BVD do California’s Long Beach

6

Transit Authority:
http://electriccarsreport.com/2014/01/bvd-electhc-bus-complete-successful-pilot-nyc.
Informacja odnośnie dostawy autobusów elektrycznych wykonawcy BVD do Tel Avivu:
http://www.automotivepr.com/news detail.php?lsrael-is-introducina-the-first-full-size-pure-
electric-buses-from-BYD-1184.
Wyraźnie zatem widać, e informacje zawarte w utajnionych przez wykonawcę BYD
dokumentach dotyczących dostaw wykonanych, wykonywanych oraz referencjach nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a co za tym idzie ich utajnienie jest niezgodne z art. 8
ust. 3 Pzp, a tak e z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jak wskazano w wyroku KIO z 2 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 2793/10,
zastrze enie w ofercie pewnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie mo e mieć na
celu jedynie uniemo liwienia zapoznania się z ofertą w czasie trwania postępowania. „Dana
informacja jest albo nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa, niezale nie od prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
Takie korzystanie z instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa byłoby wbrew jej społecz-
no-gospodarczemu przeznaczeniu i niezgodne z przepisami ustawy o jawności
postępowania i dopuszczalności jego kontroli, w szczególności przez składanieśrodków
odwoławczych.
Informacje utajnione przez wykonawcę BYD w zło onej ofercie powinny zostać
odtajnione przez zamawiającego, jako e nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa
wykonawcy BYD w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym przez zaniechanie
zamawiającego doszło do naruszenia ustawy, jako e odwołujący nie miał mo liwości
zapoznania się z treścią konkurencyjnej oferty zło onej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Zastrzeganie podstawowych informacji na temat oferowanego produktu wystawia na
szwank instytucję tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie zasługuje na dopuszczenie jej skrajne
subiektywne ujęcie przez wykonawcę BYD zgodnie z zasadą: tajemnicą przedsiębiorstwa
jest to co za tajemnicę sam zastrzegający uznaje. Takie korzystanie z instytucji tajemnicy
przedsiębiorstwa byłoby wbrew jej społeczno-gospodarczemu przeznaczeniu i stanowiłoby
obejście przepisów ustawy o jawności postępowania i dopuszczalności jego kontroli, w
szczególności przez składanieśrodkówodwoławczych.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu14.04.2014 r.(art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

7

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom14.04.2014
r.(art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a tak e dowodów zło onych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) wydruki ze stron internetowych podpisane przez odwołującego
nie za zgodność z oryginałem, ale podpisane jako potwierdzenie dokonania
wydruku ze strony internetowej, wydruki te odwołujący składa na okoliczność
stwierdzenia jawności cen i treści ofert wykonawców na temat autobusów
dostarczonych do Izraela przez wykonawcę BYD;
2) (dowód nr 2) opinię wraz z tłumaczeniem z kancelarii włoskiej Ughi e
Nunziante z 22.04.2014 r. o ustawodawstwie włoskim, e informacje o cenach
w przetargach publicznych są jawne i publikowane na stronach internetowych
zamawiającego;
3) (dowód nr 3) wydruk z Internetu z Fryzji miasto Jierstikken, gdzie na stronie
360 w rubryce B204 pozycja „electriche bisen” są podane ceny autobusów
wynoszące odpowiednio 794.880,00 euro i 993.020,00 euro z lat 2012 i 2013, na
wykazanie, e zastrze one przez wykonawcę BYD informacje jako tajemnica
przedsiębiorstwa są ogólnie dostępne;
dowodu zło onego przez zamawiającego:
4) (dowód nr 4) wydruki komputerowe z Internetu z zaznaczeniem na ółto
informacji o cenach jednak niedotyczące danych zło onych w ofercie na
wykazanie, e wykonawca BYD odpowiednio zabezpieczył chronione przez
siebie informacje o cenach wskazanych transakcji
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, e odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia mo liwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.

8

Izba ustaliła, e stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 – przez
niezgodne z ustawą ograniczenie odwołującemu dostępu do informacji związanych z
postępowaniem – oraz art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk – przez błędne uznanie
informacji zawartych w ofercie wykonawcyBYDjako informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, pomimo e informacje te nie spełniają warunków koniecznych do uznania
ich za tajemnicę przedsiębiorstwa – nie zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie do wglądu oferty wykonawcy
BYD w zakresie wykazu cen poszczególnych dostaw i dowodów, e dostawy wskazane na
spełnienia warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia zostały wykonane nale ycie.
Zamawiający zwrócił się do wykonawcy BYD o uzasadnienie zastrze enia tej części
oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w odpowiednim terminie uzyskał od tego wykonawcy
odpowiedź wyjaśniającą powody zastrze enia części oferty dotyczącej cen dostaw
pojazdów, które to dostawy były podane na wykazanie spełnienia warunku posiadania
odpowiedniego doświadczenia.
Wykonawca BYD wyjaśnił na czym polega wartość gospodarcza zastrze onych
informacji. Wreszcie wykonawca BYD objaśnił w jaki sposób zabezpieczył te wra liwe
informacje przed ich upublicznieniem – w samych umowach znalazła się klauzula
nakazująca stronom zachowanie w tajemnicy cen na pojazdy. W związku z tym pismem
wykonawcy BYD zamawiający nie udostępnił odwołującemu wszystkichądanychprzez
odwołującego informacji.
Wykonawca BYD składając ofertę zastrzegł na piśmie, w treści ust. 9 oferty, e nie mogą
być ujawnione m.in. strony 10-14, 16-18 oferty, gdzie zwłaszcza znajdowały się ceny umów
na dostawy pojazdów, które to umowy były wykazywane jako spełnienie warunku
odpowiedniego doświadczenia przez wykonawcę składającego ofertę. Ponadto to
zastrze enie zostało podtrzymane w piśmie z 14.04.2014 r. skierowanym przez wykonawcę
BYD do zamawiającego jako wyjaśnienia i umotywowanie zastrze enia tajemnicy
przedsiębiorstwa, która to tajemnica została zawarta na str. 6 ust. 9 oferty. W trakcie
postępowania odwoławczego – 17.04.2014 r. – referencje na stronach 9, 15 i 19 oferty
wykonawcy BYD zostały odtajnione, jednak pozostałe kwestionowane przez odwołującego
strony oferty są nadal traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wykonawca BYD zastrzegł te informacje, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, który brzmi: »Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, je eli wykonawca, nie później ni w terminie składania

9

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, e nie mogą być
one udostępniane. Wykonawca nie mo e zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4
[Pzp]. Do konkursu przepis stosuje się odpowiednio«. Ponadto przepis art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.
1503, z 2004 r. Nr 96, poz. 959, Nr 162, poz. 1693, Nr 172, poz. 1804, z 2005 r. Nr 10, poz.
68, z 2007 r. Nr 171, poz. 1206, z 2009 r. Nr 201, poz. 1540) brzmi »Przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się [1] nieujawnione do wiadomości publicznej [2] informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, [3] co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności«. Dla pełnego wykazania treści przepisu nale y przytoczyć
równie brzmienie art. 86 ust. 4 Pzp, który stanowi, cyt. »Podczas otwarcia ofert podaje się
[1] nazwy (firmy) oraz [2] adresy wykonawców, a tak e informacje dotyczące [3] ceny, [4]
terminu wykonania zamówienia, [5] okresu gwarancji i [6] warunków płatności zawartych w
ofertach«.
Zdaniem składu orzekającego Izby nale y podkreślić fakt, e wykonawca BYD nie
zastrzegł ceny oferty, co byłoby niezgodne z art. 8 ust. 4 zdanie drugie Pzp w związku z art.
86 ust. 4 Pzp. Z treści przytoczonych przepisów wynika, e wykonawca nie mo e zastrzec,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, m.in. cen ofertowych, a te zostały odczytane podczas
otwarcia ofert, co zostało równie stwierdzone przez odwołującego na rozprawie, cyt. z
informacje – z samego odczytania przez protokołu »Odwołujący [...] uzyskał ju
zamawiającego podczas otwarcia ofert – dotyczące ceny oferty wykonawcy BYD«. Do takich
informacji odnosi się te dowód nr 2 zło ony przez odwołującego opinia włoskiej kancelarii
prawniczej, na której podstawie mo na wnioskować, e w ustawodawstwie włoskim tak e
istnieją unormowania nakazujące w postępowaniach w sprawach zamówień publicznych na
terenie Włoch nale y w odpowiednich terminach ogłaszać ceny ofertowe, a zwłaszcza ceny
zawartych umów z podmiotami korzystającymi z ustawodawstwa zamówieniowopublicznego.
Jednak odwołujący nie dowiódł, e zastrze one ceny w ofercie wykonawcy BYD zostały
zaoferowane z postępowaniach zamówieniowopublicznych.
Ponadto odwołujący zarzucił, e cyt. z protokołu »Ceny nie mogą być informacjami
e chronionymi w postępowaniach publicznych«. Jednak odwołujący nie wykazał,
przytoczone na wykazanie spełnienia warunku umowy na dostawy pojazdów były zawarte w
postępowaniach publicznych, a odwołujący nie wziął pod uwagę, e mo liwe są dostawy do
podmiotów niepublicznych takich jak np. TS Michalczewski czy Mobilis, które to podmioty,
mimo e nie są publiczne to prowadzą obsługę miast w zakresie transportu publicznego.
Ponadto nawet w zakresie zamówień publicznych ceny ofertowe mogą opiewać na dostawy
pojazdów wraz z wieloletnią obsługą techniczną, wraz z wymiennymi akumulatorami czy
ceny mogą dotyczyć leasingu.

10

W związku z tym zamawiający nie naruszył art. 86 ust. 4 Pzp, gdy zastrze one
informacje nie dotyczyły ceny ofertowej, którą zamawiający jest obowiązany podać pod czas
otwarcia ofert, co te zamawiający uczynił podczas otwarcia ofert.
Ponadto odwołujący nie wykazał naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie
wykazał, e wykonawca BYD zastrzegł informacje ujawnione do wiadomości publicznej.
Nieujawnienie do wiadomości publicznej jest pierwszą z trzech przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa zdefiniowana w art. 11 ust. 4 uznk. Odwołujący wskazał, w dowodach
nieprzetłumaczonych, na kwoty transakcji podmiotów publicznych w Izraelu i Fryzji. Jednak
były to kwoty znacznie odbiegające od kwot znajdujących się w ofercie wykonawcy BYD,
dlatego nie mo na snuć przypuszczeń, e ró nice tych kwot wynikają z ró nic kursów
e ceny wymiany walut czy z dopuszczalnych zaokrągleń. Odwołujący nie wykazał,
zastrze onych transakcji były gdziekolwiek podane do publicznej wiadomości.
Równie zastrze enie spełnia drugą przesłankę definicji tajemnicy przedsiębiorstwa
zawartą w art. 11 ust. 4 uznk – zastrze ona informacja dotycząca cen posiada wartość
gospodarczą. Cena wykonawcy BYD w stosunkach z innymi zamawiającymi, gdy nie jest
znana innym wykonawcom daje mo liwość prowadzenia ró nej polityki cenowej, zale nie od
konkretnej sytuacji w poszczególnych kontraktach czy postępowaniach w sprawie zamówień
publicznych. Dlatego skład orzekający Izby stwierdza, e ceny ró nych transakcji
zastrze onych przez wykonawcę BYD posiadają dla tego wykonawcy szczególną wartość
gospodarczą dopóki nie zostaną ujawnione.
Wreszcie w postępowaniu zaistniała tak e trzecia przesłanka tajemnicy przedsiębiorstwa
wskazana w art. 11 ust. 4 uznk. Przedsiębiorca, wykonawca BYD, podjął niezbędne
działania w celu zachowania poufności zastrze onych informacji. Najlepszym tego dowodem
jest fakt, e odwołujący nie odnalazł tych informacji mimo ukierunkowanych poszukiwań i
mimo e ceny te były wiadome nie tylko wykonawcy BYD, ale tak e jego kontrahentom.
Odwołujący nie wykazał, e zabezpieczenie poufności tych danych było niewłaściwe u
wykonawcy BYD lub któregokolwiek z partnerów w umowach.
Tak e nie mo e się ostać zarzut, e wykonawca BYD nie przystąpił do postępowania,
aby nie dać odwołującemu mo liwości wykazania, e wykonawca BYD nie podjął
niezbędnych działań w celu zachowania poufności zastrze onych informacji. Skład
orzekający Izby stwierdza, e nie ma obowiązku przystępowania do postępowania
odwoławczego. Dlatego z faktu nieprzystąpienia do toczącego się postępowania nie mo na
wyciągać tak daleko idących wniosków.
Wobec powy szych konstatacji skład orzekający Izby stwierdza, e odwołujący nie
wykazał, i zastrze one informacje nie spełniają którejś z przesłanek tajemnicy
e przedsiębiorstwa określonej w art. 11 ust. 4 uznk. W związku z tym Izba stwierdza,

11

zamawiający nie naruszył art. 8 ust. 3 Pzp, gdy nie ujawnił informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a
to jest istotą tego unormowania.
Ponadto odwołujący nie dowiódł naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 Pzp, który
brzmi »Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne« ani art. 8 ust. 2 Pzp, który brzmi
»Zamawiający mo e ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie«, gdy zamawiający
ujawniał wszystkie posiadane informacje poza informacjami stanowiącymi tajemnicę
przedsiębiorstwa, co jest zgodne z wy ej przytoczonymi przepisami.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowód nr 2 zło ony przez odwołującego, jednak
nie miał on istotnego znaczenia w postępowaniu. Pozostałe dowody nr 1, 3 i 4 zło one przez
strony nie mogły być wzięte pod uwagę, gdy zostały zło one w językach obcych bez
tłumaczenia.

Z powy szych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

………………………………

12