Wyrok KIO KIO 75/12

Sygn. akt: KIO 75/12

POSTANOWIENIE
z dnia 17 stycznia 2012 roku

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 stycznia 2012 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
11 stycznia 2012 roku przez wykonawcęWiesława Bąkowskiego prowadzącego
działalność pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „CERBER” Wiesław
Bąkowski z siedzibą wŻaganiuw postępowaniu prowadzonym przezJednostkę
Wojskową 5286 w Krośnie Odrzańskim,

postanawia:

1. odrzuca odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęWiesława Bąkowskiego prowadzącego
działalność pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „CERBER” Wiesław
Bąkowski z siedzibą wŻaganiui zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę15 000 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcęWiesława Bąkowskiego prowadzącego działalność pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „CERBER” Wiesław Bąkowski z siedzibą wŻaganiu
tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wZielonej Górze.

Przewodniczący:

2

Sygn. akt: KIO 75/12

Uzasadnienie

Zamawiający – Jednostka Wojskowa 5286 w Krośnie Odrzańskim prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Usługę utrzymania czystości i porządku obiektów terenów wewnętrznych i terenów
zewnętrznych na terenie obiektów administrowanych przez JW 5286 Krosno Odrzańskie” na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”.

W dniu 11 stycznia 2012 roku Odwołujący - wykonawcaWiesław Bąkowski
prowadzący działalność pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „CERBER”
Wiesław Bąkowski z siedzibą wŻaganiu(dalej „Odwołujący CERBER”) wniósł odwołanie
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”) zarzucając:

1. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców prze formułowaniu w SIWZ
warunków udziału w postępowaniu oraz opisie sposobu oceniania ich spełnianie
i przyżądaniudokumentów na potwierdzenie ich spełniania;
2. naruszenie art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, przez naruszenie zasady,żezawarty
w SIWZ opis oceny spełniania warunków udziału powinien być związany
z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia;
3. naruszenie art. 25 ust. 1 związku z naruszeniem art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, przez
zaniechanie przez Zamawiającegożądaniadokumentów dla wykazania braku
podstaw do wykluczenia;
4. naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp, przez wadliwe opisanie warunków
udziału w postępowaniu oraz dokumentówżądanychna potwierdzenie ich spełnienia
oraz sposób ich oceny przez Zamawiającego;
5. naruszenie art. 41 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie wskazania w treści ogłoszenia
o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu oceny ich
spełniania zgodnego z ustawą o ochronie konkurencji.

3

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku UE w dniu 10 grudnia
2011 roku pod numerem 2011/S 238-385112, wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 20 grudnia 2011 roku wykonawca Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu (dalej „Odwołujący Impel”) wniósł odwołanie wobec postanowień ogłoszenia
o zamówieniu i postanowień SIWZ. Odwołujący Impel zarzucał naruszenie art. 7 ust. 1, art.
22 ust. 1 i 4, art. 25 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 1, art. 36 ust. 4, 5 i 6, art. 41 pkt 7 ustawy
Pzp, wnosząc modyfikację kwestionowanych postanowień SIWZ, w tym między innymi
o określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia
jako wykazanie się wykonywaniem usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, obejmujących przynajmniej jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia o wartości 1 000 000 PLN. Do wykazu usług należało załączyć
dokumenty potwierdzające,żekażda usługa została wykonana należycie.

28 grudnia 2011 roku Zamawiający składając odpowiedź na odwołanie uwzględnił
zarzuty w całości i zobowiązał się wykonaćżądaniaOdwołującego w całości.
Postanowieniem z dnia 29 grudnia 2011 roku, o sygn. akt KIO 2726/11 roku, KIO
postępowanie odwoławcze umorzyła. Do postępowania odwoławczego nie przystąpiłżaden
wykonawca po którejkolwiek ze stron postępowania.

Izba ustaliła również,żeZamawiający dnia 5 stycznia 2012 roku dokonał modyfikacji
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ, zmieniając je zgodnie zżądaniem
i propozycją Odwołującego Impel. Dokonaną modyfikację zakwestionował w dniu 11 stycznia
2012 roku Odwołujący CERBER.

W oparciu o ustalony stan faktyczny sprawy oraz biorąc pod uwagę akta
postępowania w sprawie KIO 2726/11 oraz KIO 75/12, Izba zważyła co następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy Pzp.

Izba zważyła,żekluczowy zarzut odwołania to jest: zaniechanie wskazania w treści
ogłoszenia o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu związanych z przedmiotem
zamówienia i proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia oraz opisu sposobu oceny ich
spełniania zgodnego z ustawą o ochronie konkurencji, był już przedmiotem rozpatrzenia
przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO 2726/11. W ocenie Izby, w przedmiotowym odwołaniu,
Odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były już przedmiotem
4

rozpatrzenia przez Izbę, a sprowadzają się one do zaniechania prawidłowego ustalenia
warunków udziału w postępowaniu i opisu sposobu oceny ich spełniania.

Zauważyć przy tym należy,żew uprzednio toczącym się postępowaniu odwoławczym
obecnie Odwołujący się wykonawca miał możliwość zgłoszenia przystąpienia po
którejkolwiek ze stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i mógł
kwestionować, a także mieć wpływ na ustalenie brzmienia warunków udziału
w postępowaniu i ich opis. Tego zaś Odwołujący CERBER nie uczynił. Uznać zatem należy,
żeobecnie zgłaszane zarzuty są zarzutami spóźnionymi, ponieważ ich kwestionowanie było
możliwe w ciągu 10 dni od daty publikacji ogłoszenia.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem,żemodyfikacja ogłoszenia i SIWZ po
uwzględnieniu odwołania otwiera drogę do ponownego kwestionowania tego samego
zaniechania Zamawiającego. Zdaniem Izby zachodzi tożsamość okoliczności powołanych
w obu odwołaniach, co skutkuje pozostawieniem zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 i 4 ustawy
Pzp bez rozpoznania jako spóźniony. Zwrócić uwagę należy na tożsamość przywoływanych
naruszeń w obu odwołaniach i tak naprawdę brak uzasadnienia dla pozostałych zarzutów
w odwołaniu Odwołującego CERBER. Z tych względów uznać należało,żeodwołanie na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp podlega odrzuceniu.

Ponadto Izba wskazuje,żezarzuty odwołania Odwołującego CERBER odnoszą się
do czynności i zachowań Zamawiającego wykonanych zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem Izby, to znaczy w przypadku uwzględnienia odwołania w całości,
wykonanych zgodnie zżądaniamiodwołania Odwołującego Impel. Zmiana SIWZ
i ogłoszenia o zamówieniu dokonana przez Zamawiającego w dniu 5 stycznia 2012 roku jest
odzwierciedleniemżądaniaOdwołującego Impel zawartego w odwołaniu z 20 grudnia 2012
roku. Takie brzmienie warunku zostało zaproponowane przez Odwołującego, Zamawiający
zaś wykonał wprost zawarte w odwołaniu Impelżądaniepostępując zgodnie z art. 186 ust. 2
ustawy Pzp.

Zgodnie zatem z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeśli
dotyczy czynności, którą - w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu - zamawiający,
wykonał zgodnie zżądaniemzawartym w odwołaniu, co miało miejsce w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

5

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 ust 1 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238).

Zgodnie z art. 189 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp postanowienie wydano na
posiedzeniu niejawnym.

Przewodniczący:

6