Wyrok KIO KIO 752/15|KIO 763/15

Sygn. akt: KIO 752/15
Sygn. akt: KIO 763/15

WYROK
z dnia 27 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2015 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 13 kwietnia 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówieniaKonsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.
o., Chybo – Tex M. N. ul. Południowa 17/19, 97-300 Piotrków Trybunalski
B. w dniu 13 kwietnia 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówieniaKonsorcjum: KBU Sp. z o. o., LICUAS S. A. Plac na Groblach 21/D,
31-101 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przezGeneralną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Łodzi ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź

przy udziale:
A. wykonawcyUsługi Transportowo-Drogowo-Mostowe J. O. ul. M.
Wołodyjowskiego 33, 41-403 ChełmŚląskizgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 752/15 i KIO 763/15po stronie
zamawiającego
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaKonsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o., Chybo-Tex M. N. ul.
Południowa 17/19, 97-300 Piotrków Trybunalskizgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 763/15 po stronie zamawiającego

orzeka:

1

uwzględnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert,
w tym oferty Wykonawcy Konsorcjum: KBU Sp. z o. o., LICUAS S. A., a także Wykluczenie z
postępowania Wykonawcy Usługi Transportowo-Drogowo-Mostowe J. O.

2. kosztami postępowania obciążaGeneralną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Łodzi ul. Irysowa 2, 91-857 Łódźi:
A. 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaKonsorcjum: Przedsiębiorstwo
Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o., Chybo – Tex M. N. ul. Południowa 17/19,
97-300 Piotrków Trybunalski
i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaKonsorcjum:
KBU Sp. z o. o., LICUAS S. A. Plac na Groblach 21/D, 31-101 Kraków
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza odGeneralnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi ul.
Irysowa 2, 91-857 Łódźkwotę37 200 zł 00 gr(słownie: trzydzieści siedem tysięcy
dwieście złotych zero groszy), w tym:
A. kwotę18 600 zł 00 gr(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o.,
Chybo – Tex M. N. ul. Południowa 17/19, 97-300 Piotrków Trybunalski,
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
B. kwotę18 600 zł 00 gr(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset) na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: KBU Sp. z o. o., LICUAS S. A. Plac na Groblach 21/D, 31-
101 Krakówstanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowegow Łodzi.

Przewodniczący: ……………

3

UZASADNIENIE

Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzi postępowanie, w
trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Całoroczne, kompleksowe
utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Łódź Północ (z węzłem) - granica
województw łódzkiego/mazowieckiego od km 362+700 do km 411+466, wraz ze wszystkimi
jej elementami, w okresie 72 miesięcy od daty podpisania Umowy", nr 4/12/2014, znak
sprawy: 2014/S 249-442290.Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 grudnia 2014 r. pod
numerem 2014/S 249- 442290.

Sygn. akt KIO 752/15

Odwołujący – Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie
Trybunalskim oraz Chybo-Tex M. N. (dalej łącznie: „Odwołujący") wnieśli odwołanie od
czynności Zamawiającego: wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Usługi
Transportowo- Drogowo-Mostowe J. O., zaniechania wykluczenia wykonawcy Usługi
Transportowo-Drogowo- Mostowe J. O. względnie zaniechanie wezwania tego wykonawcy
do uzupełnienia oferty, zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 2a w
zw. z art. 4 4 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Usługi Transportowo-Drogowo-Mostowe J. O. mimo tego,żewykonawca ten nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do potencjału
technicznego względnie zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania wskazanego wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a w
zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Usługi Transportowo-Drogowo-Mostowe J. O. mimo tego,żewykonawca ten nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do sytuacji
ekonomicznej i finansowej względnie zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania wskazanego wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie wykonawcy Usługi Transportowo-
Drogowo-Mostowe J. O. względnie wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia stosownych
4

dokumentów, dokonanie ponownego badania, oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w
Postępowaniu.
W treści SIWZ Zamawiający wymagał m. in. aby Wykonawcy wykazali,żedysponują
potencjałem technicznym, w tym pługami odśnieżnymi lemieszowymi wyposażonymi w układ
hydrauliczny umożliwiający ustawienie pługa na prawo lub lewo pod różnym kątem
nachylenia o długości lemiesza min. 4,5 m. oraz solarkami o pojemności min. 6 m3 na
nośnikach dostosowanych do montażu pługów i wyposażone w kompatybilny system GPS
(wraz z nośnikami).
Wykonawca Usługi Transportowo-Drogowo-Mostowe J. O. (UTDM) złożył w wraz z ofertą
formularz 3.4 „Potencjał techniczny", w którym wskazał m.in.: Solarki o pojemności min. 6m3
na nośnikach dostosowanych do montażu pługów i wyposażone w kompatybilny system
GPS (wraz z nośnikami) - 10 szt. - Własność UTDM (7 szt. Własność UTDM, 3 szt. - kontrakt
Aebi Schmidt Polska sp. z o.o., Pługi odśnieżne lemieszowe wyposażone w układ
hydrauliczny umożliwiający ustawienia pługa na prawo lub lewo pod różnym kątem
nachylenia o długości lemiesza min. 4,5m - 8 szt. - Własność UDTM (8 szt. Kontrakt Aebi
Schmidt Polska sp. z o.o.).
Wykonawca UTDM wraz z ofertą złożył także kontrakt nr ASP/15/0201-JL z dn. 16.01.2015r.
zawarty pomiędzy nim, a Aebi Schmidt Polska sp. z o.o., którego przedmiotem jest dostawa
8 szt. pługów autostradowych oraz 3 szt. posypywarki Stratos. Zgodnie z punktem 2
kontraktu termin odbioru przedmiotu umowy przewidziano do dnia 15.09.2015r.

Zamawiający wezwał wykonawcę Usługi Transportowo-Drogowo-Mostowe J. O. do złożenia
wyjaśnień. W punkcie 3 tego pisma zamawiający poprosił wykonawcę o wyjaśnienie kwestii
zależności istniejących pomiędzy UTDM, a firmą Aebi Schmidt Polska sp. z o.o. Wykonawca
UTDM złożył bowiem zgodnie z treścią zamieszczoną na stronie internetowej Aebi Schmidt
Polska:
„Aebi Schmidt Polska Sp. zo.o. wchodzi w skład grupy Aebi Schmidt Holding i jest
czołowym dostawcą urządzeń do zimowego i letniego utrzymania dróg i lotnisk. Ponadto jest
jedynym w Polsce producentem urządzeń do utrzymania autostrad. W swojej ofercie posiada
także urządzenia do naprawy nawierzchni oraz sprzęt rolniczy. Spółka zajmuje się również
wykonywaniem zabudów komunalnych samochodów ciężarowych różnych marek. Ponadto
posiada autoryzację w zakresie sprzedaży i serwisu pojazdów Mercedes Unimog."
W odpowiedzi Odwołujący wskazał,żesolarki w ilości sztuk 7 stanowią własność
Wykonawcy. Nadto wyjaśnił,żedysponuje jako właściciel 3 sztukami nośników do solarek
(posypywarek). Posypywarki (bez nośników) w ilości sztuk 3 zostaną nabyte przez
Wykonawcę na mocy umowy sprzedaży od spółki Aebi Schmidt Polska sp. z o.o.
Wykonawca wyjaśnił także,że„Kontrakt nr ASP/15/0201-JL" jest umową sprzedaży w
5

rozumieniu art. 535 i nast. Kodeksu cywilnego w związku z czym własność rzeczy
wskazanych w tej umowie (8 pługów i 3 posypywarki) zostanie przeniesiona na UTDM i z tą
chwilą rzeczy te nie będą już zasobem spółki Aebi Schmidt Polska sp. z o.o., lecz będą
zasobem własnym UTDM. Rzeczy te Wykonawca przy wykonywaniu zamówienia będzie
wykorzystywał jako ich właściciel. Wykonawca wskazał także,żespółka Aebi Schmidt
Polska nie będzie brała udziału przy wykonaniu zamówienia.
Następnie wykonawca UTDM wyjaśnił Zamawiającemu, iż w zakresie solarek wykazywanych
w poz. 2 formularza 3.4 „Potencjał techniczny” dysponuje obecnie 10 szt. Nośników oraz 7
szt. Solarek (posypywarek), a 3 szt. Posypywarek bez nośników zostaną nabyte od firmy
Aebi Schmidt Polska sp. z o.o.

Odwołujący wskazał,żezasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wprost
wyrażoną w art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, jest wykazanie przez wykonawców spełnienia
warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień składania ofert. Oznacza to, iż na
dzień upływu terminu składania ofert każdy z wykonawców musi wykazać,żedysponuje
odpowiednim potencjałem technicznym wymaganym przez Zamawiającego. Od tej
podstawowej zasady ustawodawca przewidział jeden wyjątek ustanowiony w art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, z którego wynika,żew przypadku gdy wykonawca polega na zasobach
podmiotów trzecich, ma udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował stosownymi
zasobami w trakcie realizacji zamówienia. Zatem jedynie w przypadku, gdy wykonawca
korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, możliwe jest wykazanie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu poprzez udowodnienie,żedanym zasobem wykonawca będzie
dysponował w przyszłości (nie będzie to jednak zasób wykonawcy). W pozostałych
przypadkach każdy z wykonawców musi wykazać,żeodpowiednimi zasobami dysponuje już
w chwili złożenia oferty.
Odwołujący wskazał,żewykonawca UTDM w przedmiotowym postępowaniu na chwilę
złożenia oferty nie dysponował wskazanym w formularzu 3.4 potencjałem technicznym tj. 3
szt. solarek (posypywarek) oraz 8 szt. pługów odśnieżnych. Wynika to wprost z treści
formularza, kontraktu z Aebi Schmidt Polska sp. z o.o. złożonego wraz z ofertą oraz z
wyjaśnień przytoczonych powyżej złożonych przez tego wykonawcę. Wykonawca UTDM nie
wywiązał się zatem z podstawowego wymogu ustawy wykazania dysponowania potencjałem
technicznym na dzień upływu terminu składania ofert. Z drugiej strony wykonawca ten nie
korzysta również z dobrodziejstwa płynącego z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i nie polega na
zasobach podmiotu trzeciego, z którego korzystał będzie w trakcie realizacji zamówienia.
W konsekwencji Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu dopuścił formułę spełnienia
warunku udziału w postępowaniu nie przewidzianą przez ustawę, a mianowicie wykazanie,
żedany wykonawca w przyszłości tj. na etapie realizacji zamówienia będzie właścicielem
6

określonego zasobu. Wykonawca UTDM sam oświadczył wyraźnie,żespółka Aebi Schmidt
wżadensposób nie będzie brała udziału w realizacji zamówienia, a kontrakt łączący go z tą
spółką ma charakter umowy sprzedaży, na mocy której własność wskazanych urządzeń
dopiero przejdzie na wykonawcę UTDM. Poleganie na zasobach podmiotu trzeciego
realizowane jest natomiast w ten sposób,żewykonawca na etapie wykonywania umowy
„pożycza" dany zasób od podmiotu trzeciego, natomiast na etapie składania ofert ma jedynie
udowodnić zamawiającemu, iż w trakcie wykonywania umowy dany zasób, należący do
podmiotu trzeciego, będzie w jego dyspozycji.
Odwołujący podniósł dodatkowo, iż na etapie oceny ofert, w oparciu o dostępny mu materiał
Zamawiający nie miał nawet wiedzy, czy potencjał techniczny wskazywany w formularzu jako
przedmiot dostawy od spółki Aebi Schmidt w ogóle na tę chwilę istnieje, ani czy znajduje się
w dyspozycji spółki Aebi Schmidt Skoro spółka ta jest producentem tych urządzeń, to jest
wielce prawdopodobne,żebędą one dopiero wyprodukowane.
Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego wykonawca UTDM ze względu na brak
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinien zostać z postępowania
wykluczony. Odwołujący z ostrożności podniósł również względnie zarzut naruszenia art. 26
ust. 3 ustawy poprzez brak wezwania wykonawcy UTDM do uzupełnienia dokumentów, lecz
w ocenie Odwołującego przepis ten nie może znaleźć zastosowania. Wynika to przede
wszystkim z tego,żez dokumentów złożonych w toku postępowania, w tym z wyjaśnień
wykonawcy UTDM wynika niezbicie,żena dzień upływu terminu składania ofert wykonawca
ten nie dysponował wskazanym sprzętem. Uzupełnienie wykazu poprzez wskazanie,że
wykonawca posiada jednak odpowiedni potencjał techniczny stanowiłoby zatem
zaprzeczenie wcześniejszych twierdzeń i nie zasługiwałoby na uwzględnienie. Z drugiej
strony zajęcie obecnie przez wykonawcę UTDM stanowiska, zgodnie z którym będzie on
jednak korzystał z potencjału Aebi Schmidt Polska lub jakiegokolwiek innego podmiotu
stanowiłoby zmianę deklarowanego wcześniej sposobu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu niedopuszczalną z punktu widzenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Każda taka
zmiana wprowadzona byłaby dopiero na etapie bieżącym, co wynika wprost z wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę UTDM w toku postępowania. Skoro wykonawca ten nie
posiadał odpowiedniego sprzętu, a z drugiej strony oświadczył, iż nie będzie korzystał z
zasobów podmiotu trzeciego tzn.,żekażde bieżące oświadczenie stojące w sprzeczności z
wcześniejszymi deklaracjami będzie skonstruowane dopiero na chwilę obecną.
Jak podkreślił Odwołujący, uzupełnianie dokumentów nie może być wykorzystywane do
budowania sobie przewagi w przetargu poprzez manipulowanie dokumentami po upływie
terminu składania ofert. Profesjonalizm wykonawcy ma objawiać się w tym, aby złożyć
poprawnie wniosek i ofertę, i ten sposób pokazać zamawiającemu jak zamierza spełnić
poszczególne warunki, a przez taką postawę zamanifestować, iż gwarantuje należyte
7

wykonanie zamówienia. Skoro profesjonalny wykonawca przygotowuje obarczony wadami,
lecz klarowny w swej treści wniosek lub ofertę, to po upływie terminu na ich złożenie nie
może być faworyzowany poprzez dopuszczenie konfigurowania na nowo swojej oferty.

Zamawiający w zakresie warunku odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej w
pkt 7 ppkt 4 SIWZ wymagał, by wykonawcy wykazali posiadanieśrodkówfinansowych lub
zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 2.000.000 zł.
W odpowiedzi na to wymaganie wykonawca UTDM złożył opinię bankową z dnia
19.01.2015r. z której wynika,że:
„W opinii Banku PEKAO S.A. Oddział w Mysłowicach, ul. Mikołowska 6. Firma może starać
się o kredyt w kwocie 3.000.000,00 PLN (słownie: trzy miliony złotych 00/100). Bank przed
udzieleniem kredytu dokona oceny konkretnego przedsięwzięcia finansowanego kredytem,
aktualnej i perspektywicznej kondycji ekonomiczno-finansowej Firmy oraz zaproponowanego
zabezpieczenia."
W ocenie Odwołującego taka treść opinii bankowej nie potwierdza spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Przede wszystkim treść tej opinii nie potwierdza wprost,że
wykonawca UTDM posiada zdolność kredytową do wysokości podanej kwoty. Pojęcie
zdolności kredytowej nie jest niewiążącym sformułowaniem języka potocznego, lecz legalną
definicją ustanowioną w art. 70 ust. 1 Prawa bankowego, zgodnie z którym: „Bank uzależnia
przyznanie kredytu od zdolności kredytowej kredytobiorcy. Przez zdolność kredytową
rozumie się zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach
określonych w umowie. Kredytobiorca jest obowiązany przedłożyć nażądaniebanku
dokumenty i informacje niezbędne do dokonania oceny tej zdolności."
Odwołujący zwrócił uwagę na art. 70 ust. 2, stosownie do którego: osobie fizycznej, prawnej
lub jednostce organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, o ile posiada zdolność prawną,
które nie mają zdolności kredytowej, bank może udzielić kredytu pod warunkiem: 1)
ustanowienia szczególnego sposobu zabezpieczenia spłaty kredytu; 2) przedstawienia
niezależnie od zabezpieczenia spłaty kredytu programu naprawy gospodarki podmiotu,
którego realizacja zapewni - według oceny banku - uzyskanie zdolności kredytowej w
określonym czasie."
Odwołujący argumentował,że:„Zarówno ustawa Pzp (Rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dn. 19.02.2013r. w sprawie rodzaju dokumentów-”), jak i specyfikacja istotnych
warunków zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, posługują się pojęciem „zdolność
kredytowa", które ma swojeźródłow ustawie Prawo bankowe. W ocenie Odwołującego tego
pojęcia o charakterze legalnym nie można zastępować jakimkolwiek innym pojęciem z uwagi
na ryzyko Zamawiającego w wyborze podmiotu, który nie daje należytej rękojmi wykonania
zamówienia. Należy podkreślić,żepotencjalnie możliwe jest uzyskanie kredytu bez
8

posiadania zdolności kredytowej, lecz stoi to w sprzeczności z ustawą Pzp, ta bowiem
wymaga posiadania zdolności kredytowej, a także wiąże się z dużym ryzykiem braku
realności posiadania zasobu, bowiem uzyskanie takiego kredytu jest wysoce niepewne i
obwarowane dodatkowymi warunkami. Niezbędne jest zatem wykazanie przez wykonawców
stosownie do przepisów ustawy posiadania odpowiednichśrodkówfinansowych lub
zdolności kredytowej. Należy zaznaczyć, iż sformułowanie „Firma może starać się o kredyt w
wysokości" jest obarczone znaczącym stopniem niepewności co do rzeczywistego dostępu
do tego zasobu. Potencjalnie każdy podmiot może starać się o dowolną kwotę kredytu, co w
żadensposób nie jest powiązane i nie odnosi się do posiadania przez ten podmiot
jakiejkolwiek zdolności kredytowej. Stwierdzenie,żedany podmiot posiada zdolność
kredytową wiąże się jednak z dokonaniem w pewnym zakresie oceny przez bank sytuacji
ekonomicznej tego podmiotu, nawet jeśli ma ona charakter mniej formalny niż przy
udzielaniu kredytu. Natomiast stwierdzenia,żedany podmiot może starać się o kredyt w
danej wysokości można użyć bezżadnejweryfikacji w stosunku do kogokolwiek.”

Sygn. akt KIO 763/15

Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: KBU
Sp. z o. o., LICUAS S.A. (dalej Odwołujący) zarzucili Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów art. 89 ust. 2 pkt 4 pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego, pomimo, iż - w jego ocenie - nie zawiera rażąco niskiej ceny do przedmiotu
zamówienia; art. 7 ust. 1 pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu czynności
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący, nażądanieZamawiającego, złożył wyjaśnienia wraz z załączeniem dowodów w
postaci kosztorysu i ofert na ich poparcie. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z
uwagi na okoliczność,żezawiera rażąco niską cenę do przedmiotu zamówienia. Odwołujący
uznał,żeargumentacja Zamawiającego, uzasadniająca odrzucenie jego oferty jest
niesłuszna.
Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, iż ceny pozostałych złożonych w postępowaniu
ofert w sposób wyraźny odbiegały od ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Zamawiający
w treści uzasadnienia wskazał jednocześnie,żeceny 4 pozostałych ofert w przedziale: 39
440 537,84-39 999 451,51 zł pozwalają wskazać rynkową wycenę przedmiotowego
zamówienia.
9

W ocenie Odwołującego oznacza to,żesam Zamawiający przyznał,żeustalona przez niego
wartość szacunkowa zamówienia (45 416 064,24 zł netto) jest zawyżona w stosunku do
realiów rynkowych, a także -żeceny ofert kształtujące się powyżej 40 000 000 zł są cenami
zawyżonymi, w tym co najmniej 3 wykonawców w sposób bardzo znaczący przeszacowało
ceny ofertowe.
Tym samym porównanie ceny oferty Odwołującego z wadliwie i nierynkowo ustaloną
wartością zamówienia nie może decydować o uznaniu tej oferty za zawierającą rażąco niską
cenę. Odwołujący argumentował,żeprzyjmując,żeceny w przedziale 39 440 537,84 - 39
999 451,51 zł pozwalają wskazać rynkową wycenę przedmiotowego zamówienia, to
wartością zamówienia będzieśredniaarytmetyczna cen ofert uznawanych przez
Zamawiającego za tynkowe, tj. kwota 39 834 753,18 zł. Cena zaoferowana przez
Odwołującego jest o niecałe 15 % niższa odśredniejarytmetycznej tych ofert, a zatem
niższa o niecałe 15 % od wartości zamówienia. Taka różnica w stosunku do wartości
zamówienia jest dopuszczalna i stanowi klasyczny przejaw konkurencji cenowej pomiędzy
wykonawcami, związanej z normalną grą rynkową. Z całą pewnością nieświadczyo
zaoferowaniu ceny rażąco niskiej.
Odwołujący wskazał także,żeszacunkowa wartość zamówienia została przez
Zamawiającego określona na podstawie cen zawartych w umowach w 2012 r. W związku z
czym jego zdaniem nie oddaje realiów rynku i cen usług objętych przedmiotem zamówienia
stosowanych na rynku aktualnie.
Wykonawca poinformował,żew ramach zaoferowanej ceny,żenie przewiduje poniesienia
żadnychstrat finansowych przy wykonywaniu zamówienia, wręcz został zaplanowany zysk,
a zamówienie nie będzie finansowane z innychźródełniż wynagrodzenie umowne.
Odwołujący dodatkowo wskazał na okoliczność,żepartnerem konsorcjum jest spółka, która
jest spółką córką m.in. hiszpańskiej spółki Licuas sa. Jako założyciel i współwłaściciel spółki
córki, wyposażyła ją w odpowiedni potencjał, w tym przekazała odpowiedni know-how.
W ocenie Odwołującego niezrozumiały jest argument,żecena zaoferowana przez
Odwołującego nie gwarantuje zabezpieczenia interesu podwykonawców. Odwołujący
wyjaśnił,żeoferta Odwołującego została skalkulowana o ceny zaoferowane Odwołującemu
przez podwykonawców, a zatem ceny, które podwykonawcy ci zaoferowali w ramach swojej
prowadzonej działalności gospodarczej. Podwykonawcy swobodnie ukształtowali ceny, a
zatem należy przyjąć, iż uczynili to z uwzględnieniem zabezpieczenia swoich interesów oraz
zysku. Do cen uzyskanych od podwykonawców Odwołujący dodał odpowiedniej wysokości
zysk, a także inne koszty omówione w złożonych wyjaśnieniach.
Odwołujący wskazał także,żeOdwołujący nie jest zobowiązany aby udowodnić,żekażdy
podmiot biorący udział w łańcuchu produkcyjnym, którego ostatecznym rezultatem jest
wykonanie usługi dla Zamawiającego, zaoferował ceny z uwzględnieniem zysku. Wskazał,
10

żebyłoby to niemożliwe do wykonania, przede wszystkim z uwagi na złożoność i
wielowątkowość tego procesu produkcyjnego, a przede wszystkim na tajemnice
przedsiębiorstw poszczególnych podwykonawców (i dalszych podwykonawców, pod
dostawców i wszelkich innych podmiotów trzecich biorących udział w łańcuchu
produkcyjnym). Twierdzenie Zamawiającego, iż ceny zaoferowane przez podwykonawców
nie zabezpieczają ich interesów jest całkowicie bezzasadne.
Do wyjaśnień Odwołujący dołączył opinię biegłego której celem było uzasadnienie,że
zaoferowana przez niego cena została skalkulowana„kompletnie, rzetelnie i gwarantująco
wykonanie usługi za cenę wynikającą z kosztorysu".Dodatkowo załączono dokument pn.
„Kosztorys -- całoroczne, kompleksowe utrzymanie autostrady A2"z dnia 24.02.2015 r.
Ponadto Odwołujący wskazał,żez uwagi na fakt,żew różnych okresach rozliczeniowych
wykonywane będą różne czynności, co jednak nie ma - w jego ocenie - wpływu na wysokość
miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy, które ma charakter ryczałtowy, przedłożony
kosztorys zawiera łączną wycenę usługi utrzymania za cały okres rozliczeniowy.
Odwołujący oświadczył,żeprzy dokonaniu wyceny założył,żeuzyska 10% zysk.
Wskazane zostało,żena koszty bezpośrednie wykonania usługi składają się: koszty
materiałów - skalkulowane w oparciu o oferty cenowe uzyskane od kontrahentów (dołączono
dokumenty mające poświadczyć tę okoliczność); koszty sprzętu - na podstawie ofert
podmiotów zewnętrznych na udostępnienie i wynajem sprzętów (dołączono dokumenty
mające poświadczyć tę okoliczność), koszty robocizny - w kwocie 7.003.109,82.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, obciążenie kosztami postępowania
odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie.
Zakwestionował dwa elementy cenotwórcze, które w ocenie Zamawiającego wskazują na to,
iż cena zaoferowana przez Odwołującego jest nierealna i nie gwarantuje wykonania
zamówienia w sposób określony w SIWZ.
Zamawiający wskazał,żebadając oferty pod kątem ceny wziął pod uwagę kryterium
arytmetyczne - gdzie punktem odniesienia była ustalona przez Zamawiającego szacunkowa
wartość zamówienia bez zamówień uzupełniających, powiększona o podatek od towarów i
usług (tj. 55.861.759,02 zł brutto). Cena zaoferowana przez Odwołującego wynosiła
33.888.570,63 zł brutto i była od niej niższa o 39,33%. Pozostałe oferty złożone w
Postępowaniu nie odbiegały od ww. wartości więcej niż 30%.
Nadto Zamawiający wziął pod uwagę kryteriumśredniejwszystkich złożonych ofert - w
którym punktem odniesienia byłaśredniaarytmetyczna z cen wszystkich złożonych w
odniesieniu do ceny danej oferty.Średniata wynosiła 50.370.054,77 zł. Oferta Odwołującego
była od niej niższa o 32,72%. Zamawiający zwrócił się o „podanie szczegółów dotyczących
składowych mających wpływ na wysokość skalkulowanej ceny utrzymania odcinka
11

autostrady w jednym okresie rozliczeniowym. Zamawiający podkreślił,żewyjaśnienia
powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty mające
wpływ na cenę, a także winny być poparte stosownymi dowodami, tak aby nie pozostawiały
wątpliwości co do prawidłowości wyliczenia ceny. W szczególności Odwołujący był
zobowiązany wskazać elementy kalkulacji odnoszące się do kosztów miesięcznego
utrzymania odcinka autostrady wraz ze wszystkimi elementami, kosztów utrzymania dróg o
funkcji innej niż krajowa, kosztów utrzymania zaplecza technicznego, zysku Odwołującego.
Zamawiający podkreślił,żeoczekuje w szczególności wskazania argumentów
potwierdzających realność, opłacalność i rynkowość dokonanej wyceny. Odwołujący był
również zobowiązany jednoznacznie wyjaśnić różnicę, ponad 30%, pomiędzy ceną ofertową
a wartością zamówienia orazśredniąwyliczoną z cen złożonych ofert, wraz ze wskazaniem
czy przewiduje wykonanie zamówienia bez poniesienia strat finansowych i bez konieczności
finansowania zamówienia z innychźródełwynagrodzenia niż wynagrodzenie umowne.

Z Analizy wyjaśnień, jakiej dokonał Zamawiający wynika,żewpływ na wysokość danej
pozycji kosztorysowej ma przyjęta przez Odwołującego krotność wykonywania usługi
koszenia. Odwołujący przewidział w ofercie 12-krotne koszenie w okresie trwania kontraktu,
czyli 2 razy do roku przez okres 72 miesięcy. W ocenie Zamawiającego podana przez niego
wartość jest niewystarczająca by utrzymać standard na całym odcinku autostrady. Z
doświadczenia posiadanego przez Zamawiającego (jako urzędu centralnego do zarządzania
drogami krajowymi i realizacji budżetu państwa w tym zakresie) minimalna ilość koszenia
trawy w ciągu roku powinna wynosić 3 razy. Tylko taka liczba koszeń jest w stanie wywiązać
się z umowy i utrzymać standard (tj. dotrzymać standardu wysokości trawy na poziomie
maksymalnie 20 cm wysokości w pasie rozdziału, skarpach, rowach i miejscach obsługi
podróżnych). Zgodnie z treścią Analizy nawet założenie 3-krotnego koszenia nie daje pełnej
gwarancji dotrzymania standardu, ponieważ okres wegetacji roślinności może się wydłużyć
ze względu na panujące warunki pogodowe. W Analizie wykazano,żecena jednostkowa
jaką założył Odwołujący za 1 m² koszenia w wysokości 0,06 zł jest rażąco niską ceną, która
nie gwarantuje rzetelnego wykonania usługi. Wskazano bowiem,że średniacena koszenia 1
m² wraz z wywozem pokosu wynosi 0,14 zł/m².
Zamawiający w Analizie wskazał również,żejego wątpliwości budzi wysokość kosztów
zatrudnienia personelu. Zwrócił uwagę na to,żewykonawca przewidział 2 osoby na
stanowisku pracy: ochrona. Wynagrodzenia, które założył na jedno stanowisko pracy na rok
kalendarzowy wynosi 6.607,00 zł brutto. W skali całego kontraktu wynagrodzenie miało się
kształtować na poziomie 79.281.00 zł brutto.
W związku z powyższym Zamawiający zauważył,żemiesięczna wartość wynagrodzenia jest
mniejsza od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na postawie ustawy o
12

minimalnym wynagrodzeniu za pracę, bowiem w przeliczeniu wynosi 550,58 zł brutto.
Zamawiający wskazał,żedwie osoby ze względu na konieczność pracy zmianowej
wynikającej z norm czasu pracy nie mogą zapewnić ochrony nawet jednego z obiektów, w
których ochronę wykonawca ma obowiązek zapewnić.
Zamawiający w Zawiadomieniu zwrócił uwagę na okoliczność,żeOdwołujący jest
zobowiązany również zabezpieczyć zysk podwykonawców. Podwykonawcy będą
wykonywać określone usługi na rzecz wykonawcy za określonym wynagrodzeniem w celu
osiągnięcia konkretnego zysku. W ocenie Zamawiającego przy zaoferowaniu realizacji
zamówienia za cenę 33 888 570,63 zł nie jest możliwym zagwarantowanie ich interesu.
Na Odwołującym ciążył obowiązek wyjaśnienia oraz udowodnienia,żepodczas kalkulacji
ceny uwzględnił wszystkie okoliczności mogących mieć wpływ na jej wysokość. Same
oświadczenia podwykonawców nie stanowią dowodów w rozumieniu ustawy pzp.
Wobec powyższego Zamawiający uznał,żeOdwołujący nierzetelnie oszacował koszty pasa
autostrady A2, przyjmując w swoim kosztorysie zbyt niską cenę jednostkową przedmiotowej
usługi oraz niewystarczającą ilość (krotność) jejświadczeniatym bardziejże,z wyjaśnień
Odwołującego wynikało,żeprzewiduje on 10% zysku.

Odwołujący wskazał,że średnikoszt koszenia trawy został przez Zamawiającego określony
za pomocą danych z ofert składanych w postępowaniach, ale w których przedmiotem
zamówienia było koszenie trawy w systemie„wywołania".W niniejszej spawie mamy do
czynienia z utrzymaniem drogi w formule„utrzymaj standard".Odwołujący wskazał,żew tym
systemie nie ma narzuconej krotności koszeń, a jedynym obowiązkiem wykonawcy jest
utrzymanie określonego standardu. Zdaniem Odwołującego normą ww. formule jest
wykonanie dwóch koszeń w ciągu roku (zauważył,żeokres od października do
kwietnia/maja jest okresem zimowym, w którym nie wykonuje się koszeń, a zatem te dwa
koszenia wykonywane są okresie letnim trwającym około 6 miesięcy).
Odwołujący podniósł również,żeZamawiający wżadnymmiejscu w SIWZ nie określił ilości
czy częstotliwości poszczególnych prac, w tym krotności korzenia. W jego ocenie„aktualnie
standardy nakazują stosowanie w ramach inwestycji drogowych mieszanek specjalnych
gatunków traw niskich o znacznie wolniejszym tempie wzrostu" oraz,że„wSIWZ również w
jego ocenie nie wskazano na specyficzny gatunek trawy wymagającej większej niż
standardowa ilość koszeń."
Zamawiający nie zgodził się z powyższą argumentacją Odwołującego. Zastosowana do
obsiewu mieszanka traw została określona w Projekcie architektoniczno – budowlanym
przedstawionym wykonawcom do wglądu w Rejonie w Łowiczu.
W ocenie Zamawiającego niezbędna minimalna ilość koszeń w ciągu roku wynosi 3 jedno
koszenie wiosenne, jedno letnie oraz jedno jesienne. Zamawiający wskazał także,że
13

oczekuje gotowości od wykonawcy do co najmniej 4 - krotnego koszenia w jednym sezonie:
2 w okresie wiosennym (maj i czerwiec ewentualnie lipiec) jedno letnie (lipiec/sierpień) oraz
co najmniej jedno jesienne (październik).
Zamawiający w celu potwierdzenia podnoszonego przez siebie stanowiska zwrócił się do
osób prowadzących tożsame postępowania w innych Oddziałach Zamawiającego z pytaniem
jaka była częstotliwość koszeń traw w ostatnich latach. Z informacji uzyskanych od Oddziału
Poznańskiego wynika,żeminimalna ilość koszeń w latach 2008-2012 wynosiła 4 razy.
Natomiast w latach 2012-2016 przewiduje się,żeminimalna częstotliwość będzie wynosiła 6
razy w ciągu roku. Z kolei od Oddziału Zamawiającego z Warszawie, Rejon w Płońsku
otrzymano protokoły odbioru robót - koszenie pasa drogowego. Wynika z nich,żew 2012 r.
było dokonywane 3 koszenia. Rejon w Radomiu również przesłał kopie kart zleceń (w tym
przypadku koszenie odbywało się w trybie„wywołania"),z których wynika,żeZamawiający
zlecał koszenie trawy przy drodze krajowej nr S-7 Białobrzegi - Kępiny trzykrotnie.
Zamawiający wskazał,żezaoferowana przez odwołującego cena jest ponad dwukrotnie
niższa niż ceny zaoferowane przez wykonawców w ramach innych postępowań (w ramach
podobnych zamówień) -średniata wynosiła 0,14 zł (netto). W związku z powyższym
Zamawiający uznał,żezaoferowana przez niego cena nosi znamiona rażąco niskiej.

Zdaniem Odwołującego koszenie w niniejszym postępowaniu ma „marginalne" znaczenie, w
związku z czym zaoferowanie koszenia 1m² trawy na poziomie 0,06 zł nie może stanowić
podstawy do przyjęcia,żecena jest rażąco niska. Zaoferowana przez niego cena jest ceną
rynkową, realistyczną i wżadensposób nie została zaniżona.
Jako dowód Odwołujący załączył ofertę od firmy Enigma Group Sp. z o. o., z której wynika,
żefirma ta zaoferowała koszenie trawy za cenę jednostkową 0,05 zł netto za 1m² koszenia.
Odwołujący na potwierdzenie powyższego wskazał,żeoferta uznana za najkorzystniejszą
zawiera jeszcze niższą cenę niż zaoferowana przez niego. W jego ocenie okoliczność,że
Zamawiający nie zakwestionował ceny tego wykonawcy stanowić może naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Zdaniem Zamawiającego, niedopuszczalnym jest przyjęcie, iż koszenie trawy ma marginalne
znaczenie w niniejszym zamówieniu. Koszenie - 12 razy w okresie 6 lat stanowi 10,37%
wartości oferty.
Odnosząc się do przedstawionego dowodu, tj. ofert firmy ENIGMA na wartość koszenia 0,05
zł, Zamawiający podkreślił,żeoferta została skierowana do Odwołującego po terminie
składania ofert, który upłynął w dniu 9.02.2015 r. natomiast dokument datowany jest na
17.02.2015 r. W związku z czym w momencie składanie oferty w postępowaniu Odwołujący
nie miał pewności czy i za ile firma ENIGMA będzieświadczyćwobec niego usługi koszenia
14

trawy. W ocenie Zamawiającego przedłożony wraz z odwołaniem dokument nie stanowi
dowodu, który potwierdzałby zasadność twierdzeń podnoszonych przez Odwołującego. Z
oferty nie wynika,żeOdwołujący przyjął warunki cenowe firmy ENIGMA iżeto ta firma jako
podwykonawca będzieświadczyćusługi koszenia trawy. Z dokumentu nie wynika,żefirma
ENIGMA oprócz koszenia miałaby wykonywać usługi wywożenia pokosu.

Zamawiający podkreślił,żenie było rozbieżności w wyjaśnieniach Odwołującego, które
wymagałyby doprecyzowania, a nadto, miał obowiązku ponownego wzywania Odwołującego
do składania wyjaśnień.

Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego dotyczącej kosztów ochrony, Odwołujący
wyjaśnił,żeZamawiający wymagał zapewnienia stałej ochrony obiektów i terenu OUA, a
także zapewnienia łączności pracowników ochrony z dyżurnym OU w związku z czym
zdecydował się na zapewnienie tej ochrony za pomocą podmiotu specjalizującego się w
ochronie obiektów, tj. agencji ochrony. Wskazał,żew koszty ceny została wkalkulowana
usługa ochrony technicznej, która miałaby polegać na bieżącym monitorowaniu obiektów, a
w przypadku wystąpienia sytuacji awaryjnych lub włączenia się alarmu, na interwencji
dwuosobowego patrolu firmy ochroniarskiej. Cena miesięcznego abonamentu za ochronę
jednego obiektu wynosi 550 zł, a zatem koszt abonamentu będzie wynosił 1.100 zł
miesięcznie. Odwołujący miałby korzystać z dwóch stanowisk stałego monitoringu
udostępnionych w ramach stałego miesięcznego abonamentu przez agencję ochrony (jako
podwykonawcy). Stanowska te miałyby być obsadzane przez pracowników agencji przez 24
h/dobę. Dlatego w wyjaśnieniach ujęto dwa stanowiska pracowników ochrony, przy czym
koszt jednego stanowiska to koszt abonamentu za jeden obiekt. Jako dowód dołączono do
odwołania ofertę firmy ochroniarskiej Juwentus.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie zauważył,żez przedłożonego dokumentu
(oferty firmy ochroniarskiej Juwentus) wynika,żestanowi on ,,wstępną ofertę na usługę
ochrony nad obiektem i terenem OUA (...) z zastosowaniem monitoringu wizyjnego i
interwencji patroli w tych obiektach z zapewnieniem łączności z dyżurnymi OU".
Zamawiający wskazał,żenie ma podstaw aby przyjąć,żeOdwołujący nawiązał jakiekolwiek
stosunki biznesowe z firmą Juwentus. Przedłożony dokument stanowi ogólne, pierwsze
zaproszenie do rozpoczęcia negocjacji i nie stanowiżadnejgwarancji,żefirma ta będzie
faktycznieświadczyłana jego rzecz jakiekolwiek usługi.
Zamawiający wskazał,żeco prawda w OPZ nie było wymagań co do liczebności personelu
pilnującego, to jednak wątpliwość budzi sprzeczność pomiędzy Wyjaśnieniami wykonawcy
na wezwanie o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, w którym wskazał wynagrodzenie dla 2
osób, a treścią odwołania gdzie wskazuje,żebędzie realizował ten zakres przy pomocy
15

monitoringu, patrolu i łączności w ramach abonamentu. Prowadzi to do konstatacji w jaki
sposób Odwołujący planuje zrealizować tę część zamówienia.

Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko,żecena ofertowa Odwołującego nosi znamiona
rażąco niskiej i w związku z czym zasadnie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 pzp.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Obydwa odwołania zasługują na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,żeOdwołujący legitymują się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. Są
wykonawcami, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w przypadku potwierdzenia
stawianych w odwołaniu zarzutów, każdy z nich miałby szansę uzyskania przedmiotowego
zamówienia.

Sygn. akt KIO 752/15

Izba ustaliła,żeZamawiający w zakresie warunku odnoszącego się do sytuacji
ekonomicznej i finansowej wykonawców, w pkt 7 ppkt 4 SIWZ wymagał, by wykonawcy
wykazali posiadanieśrodkówfinansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie
mniejszej niż 2.000.000 zł. W treści swojej oferty wykonawca UTDM złożył opinię bankową z
dnia 19.01.2015r. w której wskazano,że:„W opinii Banku PEKAO S.A. Oddział w
Mysłowicach, ul. Mikołowska 6. Firma może starać się o kredyt w kwocie 3.000.000, 00 PLN
(słownie: trzy miliony złotych 00/100). Bank przed udzieleniem kredytu dokona oceny
konkretnego przedsięwzięcia finansowanego kredytem, aktualnej i perspektywicznej kondycji
ekonomiczno-finansowej Firmy oraz zaproponowanego zabezpieczenia."
Izba w całości podziela stanowisko Odwołującego,żetreść opinii nie potwierdza spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Przede wszystkim treść tej opinii nie potwierdza wprost,że
wykonawca UTDM posiada zdolność kredytową do wysokości podanej kwoty. Każdy
podmiot może starać się o dowolną kwotę kredytu, co wżadensposób nie jest powiązane i
nie odnosi się do posiadania przez ten podmiot jakiejkolwiek zdolności kredytowej. Słusznie
16

zauważył Odwołujący,żestwierdzenie,żedany podmiot posiada zdolność kredytową wiąże
się z dokonaniem przez bank w pewnym zakresie oceny sytuacji ekonomicznej tego
podmiotu, weryfikacji, złożenia dokumentacji, nawet jeśli ma ona charakter mniej formalny
niż przy udzielaniu kredytu. Natomiast stwierdzenie,żedany podmiot może starać się o
kredyt w danej wysokości, można użyć bezżadnejweryfikacji w stosunku do kogokolwiek.
Izba nie nakazywała Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny oferty
Wykonawcy UTDM, z uwagi na okoliczność,żeoferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu
na podstawie innej okoliczności.

Stosownie do art. 26 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych, Wykonawca nażądanie
Zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać nie później
niż na dzień składania ofert spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wymagał wykazania,żeWykonawcy wykazali,żedysponują potencjałem
technicznym, w tym pługami odśnieżnymi lemieszowymi wyposażonymi w układ hydrauliczny
umożliwiający ustawienie pługa na prawo lub lewo pod różnym kątem nachylenia o długości
lemiesza min. 4,5 m. oraz solarkami o pojemności min. 6 m3 na nośnikach dostosowanych
do montażu pługów i wyposażone w kompatybilny system GPS (wraz z nośnikami).
Stosownie so brzmienia cytowanego powyżej artykułu, Wykonawca ma obowiązek
wykazania na dzień składania ofert spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie
Izby, Wykonawca UTDM temu obowiązkowi nie podołał.
Bez wątpienia Wykonawca UTDM nie posiadał w dniu składania ofert wymaganego przez
Zamawiającego sprzętu. Wykonawca ten nie załączył także do oferty oświadczenia podmiotu
trzeciego o udostępnieniu zasobów. Oświadczył wprost,żesamodzielnie będzie dysponował
potencjałem wymaganym przez Zamawiającego. Wykonawca UTDM przedstawił jedynie
umowę, z której wynika,żepotencjałem będzie dysponował dopiero we wrześniu 2015 roku.
Na dzień składania ofert wymaganym potencjałem nie dysponował.
Stosownie do art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami
w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby wykonania zamówienia. Wprowadzona tym przepisem instytucja stanowi wyjątek,
zgodnie z którym wykonawca może nie posiadać samodzielnie potencjału w dniu składania
ofert, jednak wówczas powinien wykazać,żewraz z innym podmiotem spełnia wymagania
zamawiającego, w tym celu przedstawiając pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do
17

udostępnienia zasobów. Oświadczenie podmiotu trzeciego jednocześnie stanowi
potwierdzenie,żewykonawca wraz z podmiotem trzecim na dzień składania ofert posiada
wymagany potencjał, a nadto podmiot trzeci zobowiązuje się do jego udostępnienia w czasie
realizacji zamówienia. Ponieważ Wykonawca UTDM nie przedstawił takiego zobowiązania,
oznacza to,żepodmiot trzeci nie może być brany pod uwagę w niniejszym postępowaniu,
jest podmiotem niezależnym, a skoro tak, jego potencjał nie sumuje się z potencjałem
Wykonawcy UTDM.
Stosownie do art. 26 ust. 2e ustawy Prawo zamówień publicznych podmiot, który zobowiązał
się do udostępnienia zasobów zgodnie z ust. 2b, odpowiada solidarnie z wykonawcą za
szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chybażeza
nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Wprowadzona nowelizacją regulacja art. 26 ust.
2e ustawy Prawo zamówień publicznych jest właśnie próbą zapobiegania sytuacjom oceny
wyłącznie papierowych deklaracji i zobowiązań przy jednoczesnym wprowadzeniu
odpowiedzialności podmiotu trzeciego względem Zamawiającego za rzeczywiste
zrealizowanie zamówienia przy udziale potencjału podmiotu trzeciego.
Wobec faktu,żeWykonawca UTDM nie przedstawił zobowiązania podmiotu trzeciego, brak
jest jakiejkolwiek pewności,żerównież w czasie realizacji zamówienia faktycznie będzie
dysponował potencjałem technicznym wymaganym przez Zamawiającego. Co więcej,
podmiot sprzedający nie jest zobowiązany wobec Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu oraz nie jest wżadensposób odpowiedzialny wobec Zamawiającego za to,że
Wykonawca UTDM będzie dysponował potencjałem w chwili realizacji zamówienia.
Przedstawiona umowa stanowi co najwyżej zobowiązanie na przyszłość pomiędzy stronami
umowy. Nie stanowi potwierdzenia,żena dzień składania ofert Wykonawca UTDM
dysponował wymaganym przez Zamawiającego potencjałem technicznym.

Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić,żeWykonawca UTDM nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, odnoszącego się do potencjału technicznego, a
tym samym zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 2a w zw. z art. 24 ust. 2
pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Usługi Transportowo-Drogowo-Mostowe J. O. należało uznać za
uzasadniony.

Izba podziela także stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w niniejszym postępowaniu nie może znaleźć zastosowania.
Z dokumentów złożonych w toku postępowania, w tym z wyjaśnień wykonawcy UTDM
wynika niezbicie,żena dzień upływu terminu składania ofert wykonawca ten nie dysponował
wymaganym sprzętem. Uzupełnienie wykazu poprzez wskazanie,żewykonawca posiada
18

jednak odpowiedni potencjał techniczny, stanowiłoby zaprzeczenie wcześniejszych
twierdzeń i nie zasługiwałoby na uwzględnienie. Zajęcie przez wykonawcę UTDM
stanowiska, zgodnie z którym będzie on jednak korzystał z potencjału Aebi Schmidt Polska
lub jakiegokolwiek innego podmiotu, stanowiłoby zmianę deklarowanego wcześniej sposobu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, niedopuszczalną z punktu widzenia art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Każda taka zmiana wprowadzona byłaby dopiero na
bieżącym etapie postępowania, co wynika wprost z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
UTDM w toku postępowania. Skoro wykonawca ten nie posiadał odpowiedniego sprzętu i
oświadczył, iż nie będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego, to każde bieżące
oświadczenie stojące w sprzeczności z wcześniejszymi deklaracjami będzie skonstruowane
dopiero na chwilę obecną.

Sygn. akt KIO 763/15

W ocenie Izby nie można uznać, aby Odwołujący Konsorcjum: KBU Sp. z o. o., LICUAS S.
A. nie posiadał interesu we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, Odwołujący zaskarżył w
odwołaniu i odniósł się do czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty z
postępowania z uwagi na niezgodność jego oferty z treścią SIWZ. Odwołujący na stronie 8 i
9 odwołania odniósł się czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 punkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Argumentacja podniesiona w odwołaniu dotyczy
czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty z postepowania oraz dotyczy
krotności koszenia trawy w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Na stronie 8 odwołania
Odwołujący wprost (pogrubionym drukiem) wskazuje,żeZamawiający w SIWZ wżaden
sposób nie określił ilości, czy częstotliwości poszczególnych prac, w tym krotności koszenia.
Dalej Odwołujący wskazał,że:„zamawiający podkreślił również wyraźnie, iż nie określa jak
często mają być wykonywane poszczególne prace (np. koszenie)”. Dalej Odwołujący
napisał,że:„(…) brak jest podstaw do uznania,żeOdwołujący błędnie przyjął ilość koszeń.”
Co więcej, Odwołujący wprost stwierdził (strona 8 odwołania),żenie można zgodzić się z
Zamawiającym, iż założenie przez Odwołującego 12 krotności koszeń nosi znamiona
wyczerpujące przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zatem w treści odwołania został
podniesiony zarówno zarzut jak i argumentacja dotycząca spornej kwestii krotności koszenia
trawy pod kątem spełnienia wymagań SIWZ, a co za tym idzie argumentacja co do braku
niezgodności treści oferty Odwołującego z SIWZ. Tym samym nie sposób uznać, aby
Odwołujący, który w treści odwołania odniósł się do wszystkich przesłanek odrzucenia jego
oferty (w tym także do przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych),
nie posiadał interesu we wniesieniu odwołania.
19

Izba za uzasadniony uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na podstawie cen zawartych w umowach w
2012 r. Należy uznać zatem,żenie można mieć pewności, czy szacunek ten jest przystający
do cen usług objętych przedmiotem zamówienia stosowanych na rynku aktualnie. Tym
bardziej,żeZamawiający dokonał na podstawie ofert złożonych w niniejszym postępowaniu
obliczeniaśredniejceny za przedmiot zamówienia. Oferta Odwołującego odbiega odśredniej
ceny rynkowej o 15 %, co nie przesądza,żecena tej oferty jest rażąco niska, a jedynie
stanowi wynik zwykłej konkurencji wykonawców składających oferty w postępowaniu.
Odwołujący przedstawił jako dowód zestawienie cen za utrzymanie 1 km autostrady. Z
zestawienia tego wynika,żeoferta Odwołującego jest niższa jedynie o około 7-8% od
średniejceny rynkowej, co potwierdza okoliczność,żenie można uznać, aby cena
zaoferowana przez odwołującego znacząco obiegała od cen zaoferowanych przez innych
wykonawców.
Izba ustaliła,żeOdwołujący złożył na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia co do
zaoferowanej ceny. W treści wyjaśnień, zgodnie z wezwaniem, powołał okoliczności
szczególne dla tego wykonawcy, uzasadniające niższą cenę, (strona 7 wyjaśnień, informacje
w zakresie sprzętu i paliwa), jak również przedstawił szczegółowe wyliczenie kosztowe
(kosztorys) wraz z dodatkową opinią potwierdzającą,żekoszty zostały wyliczone w sposób
nie odbiegający od cen rynkowych. Co więcej, Odwołujący przedstawił oferty handlowe
niektórych produktów czy usług. Zamawiający nie przedstawił uwag w zakresie całości
wyliczenia zawartego w wyjaśnieniach Odwołującego. Wprawdzie wskazał,że
przedstawienie kosztorysu nie jestżadnymargumentem ani okolicznością, która miałaby
potwierdzać brak rażąco niskiej ceny w ofercie Wykonawcy, jednakże należy zauważyć,że
kosztorys ten wraz z poszczególnymi ofertami pozwala ocenić, czy poszczególne ceny nie
odbiegają od cen rynkowych. Nadto załączone oferty miały potwierdzać realność
zaoferowanych cen jednostkowych. Ponadto, to właśnie kosztorys szczegółowy jest
odpowiedzią Wykonawcy nażądanieZamawiającego, aby Odwołujący podał szczegóły
dotyczące składowych mających wpływ na wysokość ceny.

Zamawiający, oceniając cenę oferty Odwołującego, skupił się na trzech składnikach tej ceny.
Jednym z nich jest cena za koszenie trawy.
W pierwszej kolejności należy zauważyć,żenie została ustalona przez Zamawiającego ilość
koszenia trawy w ciągu roku lub w ciągu realizacji całego przedmiotu zamówienia. Nie
wynika ona z treści SIWZ. Gdyby wynikała, Zamawiający wskazałby odpowiednie
postanowienie w treści SIWZ. Tymczasem Zamawiający w SIWZ wskazał jedynie, jaki ma
być standard koszenia. Tym samym to po stronie Wykonawcy leży zapewnienie
20

odpowiedniej liczby koszenia trawy, której na dzień dzisiejszy nie sposób ustalić. Co więcej,
również Zamawiający w zakresie ilości koszenia trawy prezentuje różne stanowiska
(chociażby w treści odpowiedzi na odwołanie), raz jest to trzykrotne koszenie, raz
czterokrotne, innym razem z wyjaśnień Zamawiającego wynika,żejest to jeszcze większa
krotność. Zamawiający nie ustalił tej okoliczności z całą pewnością. Oparł się jedynie na
wybranych oświadczeniach innych zamawiających. Taką samą moc dowodową w tym
zakresie mają oświadczenia innych wykonawców dokonujących koszenia trawy u innych
zamawiających (np. firmy Enigma, z pisemnego oświadczenia której wynika,żewystarczy
dwukrotne koszenie trawy). Nie można zatem w ocenie Izby uznać, aby nie było możliwe
zrealizowanie usługi (zapewnienie standardu) przy dwukrotnym lub trzykrotnym koszeniu
trawy. Nie można także mówić o niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ.
Tym bardziej,żeod początku celem Zamawiającego zawartym w treści SIWZ było, aby
Wykonawca zobowiązał się do utrzymania standardu, stosownie do panujących warunków,
nie zaś ustalenie i „przywiązanie się” do określonej, z góry ustalonej liczby koszenia trawy.
Składając ofertę, Wykonawca zobowiązał się utrzymać standard, nie zobowiązywał się do
konkretnej, z góry ustalonej ilości koszenia trawy. Każdy z Wykonawców składających ofertę
musiał liczyć się z tym,żezaistnieje sytuacja, w której liczba koszenia ulegnie zwiększeniu
(a czasem zmniejszeniu). Przyjęcie przez Wykonawców kilkugroszowych kosztów za
koszenie 1 m² trawy dotyczy wielu ofert w postępowaniu, także oferty Wykonawcy
wybranego. Należy dodatkowo podnieść,żeprzy tak skonstruowanej treści SIWZ,
Zamawiający nie ma możliwości porównania cen ofert Wykonawców. SIWZ nie zawiera
bowiemżadnychinformacji o wymaganej przez Zamawiającego minimalnej ilości koszenia, a
brak jest również informacji, jaką ilość koszenia przyjęli inni wykonawcy w swoich ofertach.
Tym samym nie ma także możliwości stwierdzenia przy braku jednoczesnego wyraźnego
określenia krotności koszenia w SIWZ i przy braku takiej informacji w ofertach pozostałych
wykonawców, aby oferta Odwołującego była niezgodna z przedmiotem zamówienia alboże
jej przedmiot odbiegał od tego, co zaoferowali w swoich ofertach inni wykonawcy.

Odwołujący przedstawił jako dowód – zestawienie cen za czynność koszenia trawy
przewidziane przez innych wykonawców w tym samym postępowaniu. Z zestawienia tego
wynika,żeceny koszenia trawy są zupełnie rozbieżne. Wykonawcy za czynność koszenia
trawy/1 m² (przy przyjęciu dwukrotnego koszenia trawy) przewidują cenę 4 grosze (oferta nr
12), 5 groszy (oferta nr 8), 6 groszy (oferta Odwołującego, oferta Wykonawcy wybranego).
Szczególnego podkreślenia wymaga,żekwota za realizację usługi koszenia trawy w ofercie
Wykonawcy wybranego jest nawet niższa od ceny w ofercie Wykonawcy Odwołującego.
Zaledwie w czterech na 13 ofert cena koszenia (przy przyjęciu dwukrotności koszenia w
ciągu roku) przekracza 10 groszy za 1 m². Co więcej, przy przyjęciu większej krotności
21

koszenia, wartość ta zostanie zmniejszona odpowiednio w każdej z tych ofert. W przypadku
oferty Wykonawcy wybranego wartość jednokrotnego koszenia wyniesie 4 grosze za 1 m²
(przy założeniu 3-krotnego koszenia). Z powyższego wynika,żerealizacja usługi koszenia
przy przyjęciu kosztów kilku groszy za 1 m² nie jest ceną nadzwyczajną, nierealną, tylko
przyjmowaną także przez wykonawców w niniejszym postępowaniu. Nadto Odwołujący
przedstawił także jako dowód informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Wykonawcy
Kompleksowe Utrzymanie Dróg Transport Drogowy M. B. w postępowaniu na utrzymanie
dróg wojewódzkich na terenie województwa małopolskiego w latach 2014-2018, który usługę
koszenia trawy/1 m² wycenił na 7 groszy. Wykonawca ten został wybrany w postępowaniu i
realizuje usługę. Zatem także w innych postępowaniach cena na poziomie kilku groszy za 1
m² koszenia trawy jest oferowana i nie jest uznawana za cenę nierealną. Tym samym nie
można uznać, aby cena jednorazowego koszenia 1m² trawy wynosząca 6 groszy stanowiła
cenę rażąco niską, nierynkową. Powyższe potwierdza załączona do odwołania oferta firmy
Enigma Group sp. z o.o., która zaoferowała usługę koszenia trawy o wartości 5 groszy/1m².
Wprawdzie rację ma Zamawiający, twierdząc,żedowód ten nie został przedstawiony
Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi ceny rażąco niskiej w ofercie
Odwołującego, a dopiero na etapie postępowania odwoławczego, jednakże należy
zauważyć,żepowyższy dowód stanowi potwierdzenie dotychczasowej argumentacji
Odwołującego.

W ocenie Izby okoliczność,żeOdwołujący przedstawił wstępną ofertę od firmy Juwentus nie
oznacza,żecena zawarta w jego ofercie jest rażąco niska. Nie sam fakt wstępnej, czy
końcowej oferty powinien podlegać badaniu (tym bardziej,żerealizacja zamówienia jeszcze
się nie rozpoczęła), ale realność zaoferowanej ceny na usługę ochrony nad obiektem i
terenem OUA (...) z zastosowaniem monitoringu wizyjnego i interwencji patroli w tych
obiektach z zapewnieniem łączności z dyżurnymi OU.
Odwołujący wyjaśnił,żebrak jest rozbieżności pomiędzy wyjaśnieniami Odwołującego na
wezwanie o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, w którym wskazał wynagrodzenie dla 2 osób, a
treścią odwołania, gdzie wskazuje,żebędzie realizował ten zakres przy pomocy
monitoringu, patrolu i łączności w ramach abonamentu. Zamawiający stwierdził,żeprowadzi
to do konstatacji w jaki sposób Odwołujący planuje zrealizować tę część zamówienia. W
pierwszej kolejności należy zauważyć,żeniezrozumiałe jest powyższe stwierdzenie
Zamawiającego. Po drugie, jeśli stwierdzenie Zamawiającego oznacza,żew tym zakresie
istniały wątpliwości, Zamawiający miał możliwość wyjaśnić tę okoliczność. Podkreślenia
wymaga fakt,żenie należy mylić nieudowodnienia przez wykonawcę (w ramach ciężaru
dowodu) braku rażąco niskiej ceny w ofercie, a ewentualnym niezrozumieniem, czy

22

wątpliwościami Zamawiającego w zakresie pewnych elementów czy wyjaśnień, które mogą
być dodatkowo wyjaśnione.
Co więcej, Odwołujący w treści odwołania wskazał (brak było konkretnego zapytania w tym
zakresie ze strony Zamawiającego na etapie wyjaśnienia treści oferty i zawartej w niej ceny),
żezdecydował się na zapewnienie ochrony za pomocą podmiotu specjalizującego się w
ochronie obiektów, tj. agencji ochrony. W koszty ceny została wkalkulowana usługa ochrony
technicznej, która będzie polegała na bieżącym monitorowaniu obiektów, a w przypadku
wystąpienia sytuacji awaryjnych lub włączenia się alarmu, na interwencji dwuosobowego
patrolu firmy ochroniarskiej. Odwołujący wyjaśnił także,żez uwagi na fakt,żeusługa, której
cena oparta jest w głównej mierze na kosztach osobowych, została wykazana w treści
kosztorysu w grupie kosztów osobowych. Wyjaśnił także,żebędzie korzystał z dwóch
stanowisk stałego monitoringu udostępnionych w ramach stałego miesięcznego abonamentu
przez agencję ochrony. Zamawiający przyznał,żew OPZ nie przewidywał określonego
sposobu realizacji zamówienia w zakresie ochrony orazżenie było wymagań co do
liczebności personelu pilnującego. W trakcie rozprawy również nie pojawiło siężadne
stwierdzenie co do wymaganej liczby personelu ochrony. Tym bardziej, w ocenie Izby, nie
można stwierdzić, aby zapewnienie stałego monitoringu w kwocie wskazanej przez
Odwołującego stanowiło niedozwolony lub zaniżony, nierealny kosztświadczeniausługi.

Odnosząc się do argumentacji w zakresie przewidywanego zysku, Izba podziela stanowisko
Odwołującego,żebrak jest konieczności przedstawiania przez Wykonawcę Zamawiającemu
wszystkich ofert podwykonawców oraz wyjaśniania okoliczności i sposobu kalkulacji zysku w
ich ofertach. Stronami umowy podwykonawczej są wykonawca i podwykonawca. Ustawa
prawo zamówień publicznych nie określa warunków, na jakich taka umowa powinna zostać
zawarta. To strony tej umowy ustalają, czy i na jakich warunkach zawrą umowę, a w
szczególności określają, jaka ma być wysokość należnego podwykonawcy wynagrodzenia.
Zamawiającemu przysługuje oczywiście prawo do weryfikacji ceny za realizację zamówienia
i jej składników. W sytuacji, gdy nie odbiega ona od standardowych cen rynkowych, nie ma
podstawy dodatkowego weryfikowania kosztów pracy podwykonawców. Jeśli w zakresie
poszczególnych elementów istniały wątpliwości, należało je wyjaśnić.
Wobec powyższego, Izba uznała zarzuty w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 za uzasadnione.

Odwołujący utajnił część odwołania (strony 7-13). W trakcie posiedzenia przed Krajową Izbą
Odwoławczą nie przedstawiłżadnychdowodów na zasadność dokonanej czynności
utajnienia dokumentów. W treści odwołania powołał się na wyjaśnienia z dnia 3 marca 2015
r., (dotyczące rażąco niskiej ceny). Wskazał,żesposób wyceny i szacowanie tego rodzaju
usług jest wartością i doświadczeniem Odwołującego, stanowiącym o jego pozycji na rynku i
23

nie może być ujawniane osobom trzecim. Tym samym, wiedza składająca się na
zastosowany sposób wyceny stanowi dla Odwołującego informację o charakterze
organizacyjnym, posiadającą dla niego znaczną wartość gospodarczą. Wskazał,żepodjęto
również wszelkie niezbędne działania zmierzające do zachowania poufności wiedzy w tym
zakresie, stosując m.in. rygorystyczną politykę bezpieczeństwa informacji poprzez np.
zawieranie odpowiednich postanowień w regulaminie pracy, umowach o pracę czy umowach
o zakazie konkurencji. Powyższe, zdaniem Odwołującego, stanowi o wypełnieniu przesłanek
definiujących tajemnicę przedsiębiorstwa w art 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i potwierdza zasadność dokonanego przez Wykonawcę zastrzeżenia.

Należy zauważyć,żezasadą postępowania, wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W
sytuacjach zupełnie wyjątkowych istnieje możliwość wyłączenia jawności postępowania i to
tylko i wyłącznie w uzasadnionych przypadkach, przewidzianych w ustawie. Możliwość
wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco.
Zasada jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zasadą
nadrzędną i wyjątki od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być
interpretowane tak, aby prowadziło to do jej ograniczenia. Zasada jawności odnosi się także
do postępowania odwoławczego.

Ciężar udowodnienia zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających
utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym, gdy nie zdecydował
się na odtajnienie dokumentów.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze
zm.), zgodnie z którą przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wszystkie te
przesłanki muszą być spełnione łącznie.
Izba ustaliła,żeOdwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje znajdujące
się na stronach od 7 do 13 odwołania. Ta część odwołania zawiera argumentację odnoszącą
się do złożonych w postępowaniu wyjaśnień oraz decyzji Zamawiającego związanej z
odrzuceniem oferty Odwołującego, odwołanie do treści SIWZ, cytowane wyroki KIO.
Zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały także załączniki w postaci wykazu (w
jęz. hiszpańskim) prac zrealizowanych przez Alvac na rzecz samorządów, a więc na rzecz
24

podmiotów publicznych, wraz z tłumaczeniem, oferty Enigma Group sp. z o.o. złożonej
Odwołującemu za usługę koszenia 1m² trawy, ogólne informacje katalogowe dotyczące firmy
Juwentus wraz z ofertą złożoną Odwołującemu za monitoring wizyjny i systemu alarmowego.

W pierwszej kolejności należy zauważyć,żeOdwołujący nie przedstawiłżadnych(poza
ogólnymi sloganami) wyjaśnień ani jakichkolwiek dowodów, które uzasadniałyby,że
informacje zawarte w treści odwołania stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Już sam ten
fakt powoduje,żeOdwołujący nawet nie sprecyzował powodów utajnienia, ani nie określił
charakteru informacji utajnianych.
Odwołujący nie przedstawił przed Izbą dowodów na skuteczne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie złożonych wyjaśnień. Na marginesie zatem Izba wskazuje,że
wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przedmiotowych dokumentów są ogólnikowe, ale co najważniejsze, nie mogą być brane pod
uwagę w postępowaniu odwoławczym, bo nie dotyczą treści samego odwołania. Informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią bardzo istotną kwestię dla każdego
przedsiębiorcy, tym samym podejmuje on szereg czynności i szereg zabezpieczeń, celem
ochrony poufności takich informacji. Podjęcia takich działań Odwołujący nie wykazał. Nie
przedstawionożadnychdodatkowych dokumentów, w tym także jakichkolwiek umów o
konieczności zastrzeżenia tajemnicy i nieujawnianiu określonych informacji. Nie
przedstawionożadnychdowodów, które mogłyby uzasadniać zastrzeżenie treści odwołania
jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ogólne stwierdzenie,że„podjęto również wszelkie niezbędne działania zmierzające do
zachowania poufności wiedzy w tym zakresie, stosując m.in. rygorystyczną politykę
bezpieczeństwa informacji poprzez np. zawieranie odpowiednich postanowień w regulaminie
pracy, umowach o pracę czy umowach o zakazie konkurencji” nie jestżadnymwykazaniem
spełnienia przesłanek zawartych w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Należy ponownie podkreślić,żewykonawca, który by
rzeczywiście podjął działania polegające np. na zawieraniu odpowiednich postanowień w
regulaminie pracy, umowach o pracę czy umowach o zakazie konkurencji, nie miałby
żadnychkłopotów z wykazaniem tych działań. Brak udowodnienia przed Izbą podjęcia
jakichkolwiek działań mających na celu zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzi do
wniosku,żewykonawca takich działań nie podjął, a tym samym nie wypełnił jednej z
obligatoryjnych przesłanek zawartych w ustawowej tajemnicy przedsiębiorstwa (która brzmi:
podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności). Tym samym nie było
uzasadnione utajnienie dokumentów w zakresie odwołania.
Wykonawca uzasadnił ogólnie zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
twierdząc,że:ujawnienie tych informacji osobom trzecim mogłoby spowodować osłabienie
25

jego pozycji na rynku. Ponownie należy zauważyć,żetego rodzaju sformułowanie,
wskazujące na jedynie potencjalnie negatywny skutek dla wykonawcy, może zawrzeć każdy
z wykonawców biorących udział w postępowaniu przetargowym. W przypadku tajemnicy
przedsiębiorstwa każdy przedsiębiorca doskonale wie, jaką wartość ma określona informacja
i jakie mogą być konsekwencje jej ujawnienia, jakiego rodzaju i gdzie poniesie straty wskutek
jej ujawnienia, jaką konkretnie może ponieść stratę i jaka będzie jej wysokość. Stwierdzenie
ogólnikowe, bezżadnychdowodów oznacza jedynie,żeWykonawca wcale nie zastrzegł
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tym samym należy stwierdzić,żeOdwołujący nie
podjąłżadnych(nie tylko niezbędnych) działań co do zachowania poufności informacji, które
twierdził,żepodlegają utajnieniu jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zatem z całą pewnością
nie wykazał spełnienia ustawowych przesłanek.
Na uwagę zasługuje także okoliczność,żez treści ofert przedstawionych jako załączniki do
odwołania (na koszenie trawy firmy Enigma sp. z o.o. oraz na usługę ochrony firmy
Juwentus) wżadensposób nie wynika, aby informacje te zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Ani treść, ani forma tych dokumentów nie wskazuje na chociażby chęć
którejkolwiek ze stron zastrzeżenia informacji w nich zawartych jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Gdyby oferent był zainteresowany nieujawnieniem informacji zawartych w
treści oferty, wówczas nie wystawiałby dokumentu określonej treści lub też w treści oferty
zastrzegłby,żenie mogą być one nikomu udostępnione. Co więcej, także informacje
dotyczące biura ochrony dostępne są powszechnie, także w internecie, zatem zupełnie
nieuzasadnione było zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji reklamowych
firmy Juwentus. Także informacja o tym, jakie prace zrealizował podmiot na rzecz sektora
publicznego, są powszechnie dostępne na stronach internetowych i nie podlegają utajnieniu
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Podstawa zatem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie została w powyższym zakresie
wykazana.
Stosownie do § 23 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań, skład orzekający w toku rozprawy podejmuje decyzję w sprawie dopuszczalności
udostępnienia stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego treści dokumentacji
postępowania odwoławczego, która może zawierać tajemnicę ustawowo chronioną. W
ocenie Izby zarówno treść odwołania, jak i odnosząca się do niej odpowiedź na odwołanie
Zamawiającego oraz treść uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, nie
zawierajążadnychinformacji ustawowo chronionych. Powyższe dokumenty zawierają
jedynie argumentację, odnoszą się do sposobu realizacji usługi, koszenia trawy, ochrony,
które to usługi wynikają z treści SIWZ. Wykonywanie tych usług nie stanowiżadnegoknow
how, a jedynie przewidziane w treści SIWZ czynności w ramach przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie przedstawiłżadnegonadzwyczajnego sposobu realizacji zamówienia, który
26

mógłby uzasadniać zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przedstawiane przez
Odwołującego ceny stanowią poszczególne elementy cząstkowe ceny globalnej, zaś ta nie
podlega utajnieniu z mocy ustawy. Odwołujący nie podjął nawet próby wyjaśnienia, co
takiego szczególnego znalazło się w jego ofercie, co stanowiłoby (i dlaczego miałoby
stanowić) jego know how. Co więcej, Odwołujący winien wykazać co do każdej z informacji,
żejest ona zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie ogólnie całości
odwołania wraz z ogólnym, sloganowym wyjaśnieniem zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa pozostaje bezskuteczne i wobec niewykazania spełnienia przesłanek
ustawowych, które zapewniają możliwość zastrzeżeniajako tajemnica informacji
przedsiębiorstwa odwołanie wraz z załącznikami podlegało ujawnieniu. W ocenie Izby
Odwołujący nie wskazał absolutnieżadnejinformacji, która mogłaby podlegać zastrzeżeniu
w ramach tajemnicy przedsiębiorstwa, nie uzasadnił, nie wykazał i nie udowodnił nawet w
najmniejszym stopniu istnienia takiej tajemnicy, tym samym Izba zadecydowała o odtajnieniu
ww. dokumentów stosownie do możliwości przewidzianej w § 23 przywołanego
rozporządzenia. Izba w konsekwencji odtajnienia odwołania, zadecydowała o ujawnieniu
treści odpowiedzi na odwołanie i informacji zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego. Dokumenty te nie zawierajążadnychnowych informacji, a ich skuteczne,
odpowiadające przesłankom ustawowym zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa
również nie zostało wżadensposób wykazane.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

27