Wyrok KIO KIO 752/17

WYROK

zdnia27kwietnia2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:Przewodniczący:Emil Kawa

Protokolant:AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawiewdniu25kwietnia2017rokuwWarszawieodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu18kwietnia2017r.przezwykonawcęAKSISHurtowniaSprzętuMedycznegoI.S.Sp.J.,ul.PrzyrodnikówC,80-

298GdańskwpostępowaniuprowadzonymprzezMazowieckiSzpitalBrudnowskiwWarszawieSp. zo.o., ul. LudwikaKondratowicza8, 03-242 Warszawa

orzeka

1.Uwzględniaodwołanieinakazujezamawiającemuunieważnienieczynnościunieważnieniapostepowaniaoraznakazujeponownebadanie i ocenęofert

2.kosztamipostępowaniaobciążazamawiającego-MazowieckiSzpitalBrudnowskiwWarszawieSp. zo.o., ul.LudwikaKondratowicza8, 03-242Warszawai

2.1.zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15.000zł00gr(słownie:piętnaścietysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezOdwołującego–AKSISHurtowniaSprzętu MedycznegoI.S.Sp.J.,ul.PrzyrodnikówC,80-298Gdańsk,

2.2.zasądzaodzamawiającegoMazowieckiSzpitalBrudnowskiwWarszawieSp.zo.o.,ul.LudwikaKondratowicza8,03-242WarszawanarzeczodwołującegoAKSISHurtowniaSprzętuMedycznegoI.S.Sp.J.,ul.PrzyrodnikówC,80-298Gdańskkwotę18870,00(słownie:osiemnaścietysięcyosiemsetsiedemdziesiątzłotych)stanowiącąkosztypostępowaniaodwoławczegoponiesioneztytułuuiszczeniawpisuododwołania,wynagrodzeniapełnomocnikaorazkosztudojazdupełnomocnikana rozprawę.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2015r.poz.2164zezm.)naniniejszywyrok-wterminie7dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:…………………

UZASADNIENIE

MazowieckiSzpitalBrudnowskiw WarszawieSp.zo.o.,ul.LudwikaKondratowicza8,03-242Warszawa,dalejzwany„Zamawiającym”prowadzipostepowanieoudzieleniezamówieniapublicznegona„Dostawęsprzętujednorazowegoużytku,bieliznyjednorazowej,testówpaskowychdomonitorowaniapoziomuglikemiiorazdzierżawaglukometrówdlaMazowieckiegoSzpitalaBródnowskiegowWarszawieSp.zo.o."(nrpostępowania:MSB/PN/57/10/2016).Ogłoszenie ozamówieniuzamieszczonezostałowDzienniku UrzędowymUniiEuropejskiejzdnia18listopada2016r.pod numerem 2016/S223-406147.

WtrakciebadaniaiocenyofertZamawiającywdniu06kwietnia2017rokupoinformowałwykonawcówo unieważnieniupostepowaniawzakresieczęści 3 zamówienia.

OdtakiejczynnościZamawiającegowykonawcaAKSISHurtowniaSprzętuMedycznegoI.S.Sp.J.,ul.PrzyrodnikówC,80-298Gdańsk,dalejzwany„Odwołującym”wniósłodwołaniedoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczej.

We wniesionymodwołaniuzarzuciłZamawiającemu:

1)naruszenieart.93ust.1pkt7UstawypoprzezbezpodstawneunieważnianiePostępowania,gdyniejestonoobarczoneniemożliwądousunięciawadąuniemożliwiającązawarcieniepodlegającejunieważnieniuumowyw sprawiezamówieniapublicznegow świetleart.146Ustawy,wzwiązkuzniewłaściwąocenąwyjaśnieńudzielonychprzezOdwołującegowpiśmie zdnia09marca2017r.;

2)zaniechaniuwyborunajkorzystniejszejofertynapodstawiekryteriówocenyofertokreślonych wspecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia,zwanejdalej„SIWZ";

3)zracjinaruszeniaww.przepisówkonsekwentnenaruszenieart.7ust1i3Ustawypoprzezpodjęciewpostępowaniuczynnościpodważającychzaufaniewykonawców,codoprawidłowościirzetelnościprowadzonegopostępowania-wtympodstawowychzasadudzielaniazamówieńpublicznych—zasadęuczciwejkonkurencjiorazzasadęrównegotraktowaniawykonawcówiwynikającąznichzasadęprzejrzystości.

Biorącpoduwagępowyższezarzutywniósł o nakazanieZamawiającemu:

1)anulowaniaczynnościunieważnieniapostępowaniacelemjego kontynuowaniazgodnie zprzepisamiPzp i celem procedury, jakim jestudzieleniezamówieniapublicznego;

2)dokonaniabadaniaiocenyofertyOdwołującegozgodniezkryteriamiocenyofertokreślonymi wSIWZzgodnie zart. 91ust.1 ustawy Pzp.

Uzasadniającpodniesionezarzutynawstępiewskazał,żepowodemwniesienianiniejszegoodwołania jestniezgodnez prawempostępowanieZamawiającegopolegającena

bezprawnymunieważnieniupostępowaniapomimotego,żepostępowanieniejestobarczoneniemożliwądousunięciawadąuniemożliwiającązawarcieniepodlegającejunieważnieniuumowywsprawiezamówieniapublicznego.Podniósł,żezdaniemZamawiającegopowodemtakiegojegodziałaniajestnieprawidłowoopisanyprzedmiotokreślonywSIWZ,jakoelementznaczącyiwarunkującyzłożenieprawidłowejofertyprzezzainteresowanychwykonawcóworaznieodpowiadającypotrzebomZamawiającego(Łyżkadolaryngoskopu,światłowodowa,jednorazowa,typuMclntosh.Rozmiar0,1,2,3,4,5).Nieodkształcającasięłyżkawykonanazniemagnetycznego,lekkiegostopumetalu.KompatybilnazrękojeściamiwstandardzieISO(tzw.Zielonaspecyfikacja)Profilłyżekidentycznyzprofilemłyżekwielofazowegoużytku.Mocowanieświatłowoduzatopionewtworzywiesztucznymkoloruzielonego,ułatwiającegoidentyfikację.Wytrzymałyzatrzaskkulkowyosadzonywmetalowejpodstawiełyżki,zapewniającytrwałemocowaniew rękojeści.Światłowódwykonanyzpolerowanegotworzywasztucznego,dającymocne,skupioneświatło.Światłowódnieosłonięty,doświetlającywnętrzejamyustnejigardło.Wyraźneoznakowanierozmiarułyżki,symbolCe,numerseryjny isymbol„niedopowtórnegoużycia"(przekreślonacyfra2)naniesionepostroniewyprowadzeniaświatłowodu,.Pakowaniefolia-foliazoznaczeniemdatyważności,rozmiaryłyżkiisymbol„niedopowtórnegoużycia"(przekreślonacyfra2).ZdaniemZamawiającego,niejednoznacznyzapis:„wyprowadzenieświatłowodu"zostałzinterpretowanyróżnieprzezwykonawców,cospowodowałozłożenienieporównywalnychofert,zdwomaróżnymiproduktami.

WtymzakresieOdwołującypodał,żeróżnicawinterpretacjipoleganatym,żetomiejsce,któreZamawiającyokreśliłwSIWZjako„wyprowadzenieświatłowodu"Odwołującynazywa„wprowadzeniem".ZkoleidlaOdwołującego„wyprowadzenieświatłowodu"jesttomiejsceprzejściaświatłowodunadrugąstronęłyżki.PonadtooceniajączaoferowaneprzezobuwykonawcówłyżkidolaryngoskopiiOdwołującypodkreślił,żebrakjestpodstawdostwierdzeniażezostałzaoferowanyprzedmiotzamówienia,któregoniemożnazewzględunaniezbytprecyzyjnyopisze sobąporównać.

OdnoszącsiędoczynnościunieważnieniapostepowaniaOdwołującystwierdził,żeokolicznościwskazaneprzezZamawiającegojakowadapostępowania,niesąokolicznościami,doktórychodnosisięprzepisart.93ust.1pkt7ustawyPzp,gdyżniemieszcząsięwhipotezachnormustanowionychwart.146ustawyPzp.Wpostępowaniumamydoczynieniajedyniezniedoskonałościądokumentuspecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia.Dlategoteżbrakjestpodstawdounieważnieniapostępowania,gdyżZamawiającynie wykazał,żeróżnezinterpretowanieniejednoznacznegozapisu:

„wyprowadzenieświatłowodu"przezposzczególnychwykonawców,skutkujebrakiemmożliwościzawarcianiepodlegającejunieważnieniuumowy,pomimożeprzepisart.93ust.1

pkt7Pzpwymagawystąpieniazwiązkuprzyczynowegopomiędzystwierdzonąwadąaniemożnościązawarcianiepodlegającejunieważnieniuumowy.Zamawiający,zdaniemOdwołującegowskazałjedynienaewentualnyskuteknieprecyzyjnegoopisuprzedmiotuzamówienia jakim jest złożenieprzeddwóchwykonawcównieporównywalnychofert,zdwomaróżnymiproduktami.

Fakt,żełyżkazaoferowanaprzezOdwołującegomiaładodatkowe–podwójneoznaczenieniemożeuzasadniaćtwierdzeniaiżdoszłodoeliminacjizpostępowaniakręguwykonawców,którzydozamówieniawinnibyćdopuszczeni.ZdaniemOdwołującegododatkoweoznakowanieniewpływawżadensposóbnafunkcjonalnośćzaoferowanegoprzezOdwołującegoproduktuczyjegowłaściwości.Należypodkreślić,żeobieofertypodtymwzględemspełniająwymaganiaZamawiającego-wobuoznaczenieznajdujesięwmiejscuwymaganymprzezZamawiającegowtreściSIWZ.

Ponadtouzasadniajączarzutdrugipodkreślił,żeniemamowyonieporównywalnościzłożonychofert,gdyżZamawiającywżadensposóbniewykazał,żejakikonkretniewpływnawycenęoferty,miałodokonanieprzezwykonawcówodmiennejinterpretacjizapisu

„wyprowadzenieświatłowodu".SkorocenajakązaoferowałOdwołującyzałyżki dolaryngoskopuzdwomaoznaczeniamijestbardziejkonkurencyjnaodofertydrugiegozwykonawców,któregoproduktposiadajedyniejednooznaczenie,możnaprzyjąć,iżpowyżejopisananiejednoznacznośćniemiałaistotnegowpływnawycenęjegooferty,aniteżnainneparametrystanowiącekryteriaocenyofert.Podkreślił,żeniesposóbzgodzićsiętakżeztwierdzeniemZamawiającego,iżwtympostępowaniudoszłodozłożeniadwóchróżnychproduktówponieważOdwołujący,jakidrugiwykonawcazaoferowalitensamproduktpochodzącyodproducentafirmySGManufacturers,przyczymproduktkonkurencjioznakowywanyjest przezniemieckiegodystrybutora-firmęDahlhausen.

Zamawiającywpisemnejodpowiedzinaodwołaniewniósłooddalenieodwołaniajakoniezasadnego.Podał,żepozłożeniuprzezWykonawcówofertZamawiającypowziąłwątpliwościcodotreścizłożonychofertprzezWykonawcówwczęści3wzakresienaniesieniainformacji,którychwymagałZamawiającynałyżce.WtejsytuacjiZamawiającyzwróciłsięwtrybieart.26ust.4ustawyPrawozamówieńpublicznychowyjaśnienietychwątpliwości.Odwołującywodpowiedzinawezwaniewyjaśnił,żeoferowanyprzedmiotzamówieniaspełniawymogiZamawiającegoizałączyłzdjęciejednejzzaoferowanychłyżekodstronywyprowadzeniaświatłowodu.NapodstawietegozdjęciaZamawiającypowziąłwątpliwość,codorozumieniapojęćiprawidłowościoznakowaniałyżki.Powyższewątpliwościznajdująpotwierdzenierównieżw samymodwołaniuw zakresierozumieniapojęć

„wprowadzenie”i„wyprowadzenie”światłowodu.„Wprowadzenie”zgodniezdefinicjązawartąwsłownikujęzykapolskiegooznaczazacząćcoś,a„wyprowadzenie”oznaczawyjścieskądś.

Wprzypadkuświatłowoduprzyłyżcelaryngoskopu,jegowprowadzeniemamiejsceprzyrękojeścilaryngoskopu,którajestźródłemświatła,natomiastwyprowadzeniejestnałyżceidoświetlajamęustnąitoroddechowydowysokościnagłośnistrungłosowych,awidealnychwarunkachoddechowychrównieżfragmentukrtani.NatomiastOdwołującyrozumietepojęciaodwrotnie.Zamawiającywtymzakresiestwierdził,żejesttowynikiemnieprecyzyjnegoopisuprzedmiotuzamówienia.PoważnewątpliwościZamawiającegobudziłytakżewyjaśnieniaOdwołującego,którywpiśmiezdnia2marca2017r.informowałtylkoooznaczeniuzjednejstronyłyżki,natomiastdopierowpiśmiezdnia9marca2017r.,poinformowałrównieżooznaczeniu zdrugiejstrony.

ZdaniemZamawiającegonieznajdujetutajzastosowaniazasada,żewszelkieniejasnościSIWZwinnybyćinterpretowanenakorzyśćwykonawców,gdyżzapiswopisieprzedmiotuzamówienia,zdaniemZamawiającegobyłprecyzyjny ijedenzWykonawcówrozumiałgojakZamawiający,awątpliwościcodojegojednoznacznościpojawiłysiędopieronaetapiebadaniaiocenyzłożonychofertwzakresieoznakowaniałyżki(strony,naktórejtooznakowanieznajdujesię).Udzieleniezamówieniawtymprzypadkumogłobyspowodowaćbrakosiągnięciacelu,dlaktóregozostałoprzeprowadzonepostępowanieoudzieleniezamówienia.

Zamawiającyuznał,żebiorącpoduwagęniejednoznacznośćopisuprzedmiotuzamówienia,totakiopismógłwprowadzićWykonawcówwbłądimoglizaoferowaćłyżkę,któraniespełniawymagańZamawiającegolubspełniajewniepełnymzakresie(materiałniemagnetyczny,możliwydoużyciaprzyrezonansiemagnetycznym).Poprzeprowadzonychwyjaśnieniachokazałosię,żezapis„wyprowadzeniaświatłowodu”jestrozumianyniejednoznaczneizostałzinterpretowanyróżnieprzezwykonawcówbiorącychudziałwpostępowaniuoudzieleniezamówieniapublicznego,cospowodowałozłożenienieporównywalnychofertzdwomaróżnymiproduktami.Tenzapis–zdaniemZamawiającegopowinienzostaćdoprecyzowanyprzezZamawiającegoprzedogłoszeniemkolejnegozamówienia o tymprzedmiociezamówienia.

KrajowaIzba Odwoławczarozpoznajączłożoneodwołanienarozprawieiuwzględniającdokumentacjęzprzedmiotowegopostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznegoorazstanowiskastronzaprezentowanenapiśmieidoprotokołurozprawy,ustaliłaizważyłaconastępuje.

Odwołaniejestzasadne

WpierwszejkolejnościIzbastwierdziła,żeniezostaławypełnionażadnazprzesłanekustawowychskutkującychodrzuceniemodwołania,wynikającychzart.189ust.2ustawyPzp.NastępnieIzbastwierdziła,żeOdwołujący,wnoszącprzedmiotoweodwołanie

wdostatecznysposóbwykazałswójintereswzłożeniuniniejszegośrodkaochronyprawnej, wrozumieniuprzepisuart. 179ust.1 ustawy Pzp.

IzbanieuwzględniławnioskuZamawiającegooodrzucenieodwołaniazpowodunieprzekazaniajegokopiiZamawiającemu.ZprezentowanegoprzezZamawiającegostanowiskawynikało,żeotrzymałonkopięodwołanialecznieotrzymałwskazanychwnimzałączników.IzbaustaliłaiżtymizałącznikamiprzesłanymidoKIO,anieprzesłanychZamawiającemubył:dowóduiszczeniawpisuododwołania,pełnomocnictwodlaosobypodpisującejodwołanieorazodpiszKRS.

Zgodniezart.180ust.5ustawyPzp:"Odwołującyprzesyłakopięodwołaniazamawiającemuprzedupływemterminudowniesieniaodwołaniawtakisposób,abymógłonzapoznaćsięzjego treściąprzedupływemtego terminu…”. Izbabiorącpoduwagęzawarte wzałącznikachdoodwołaniatreściuznała,żeOdwołujący(poczęścinieudolnie)wypełniłobowiązekprzesłaniakopiiodwołaniaZamawiającemu,ponieważcałatreśćmerytorycznaodwołaniazostałazawartawtreściodwołania.TreśćbrakującychzałącznikówwżadensposóbniemiaławpływunamożliwośćpoznaniaprzezZamawiającegoargumentacjiodwołania.Załącznikiteniestanowiłyelementumerytorycznejtreściodwołania.Natomiastzałączniki,którezawierajątreścimerytoryczne,należytraktowaćjakwskazanie"okolicznościfaktycznychiprawnychuzasadniającychwniesienieodwołaniaorazdowodównapoparcieprzytoczonychokoliczności"imusząbyćonedokopiiodwołaniadołączone,tutajtakasytuacjaniewystąpiła.

Nawstępierozpatrywaniazarzutów,którewzasadziedotycząjednejkwestii,tj.wystąpieniamożliwościwprzedmiotowymstaniefaktycznympodstawdoumorzeniapostępowania,wskazaćnależy,żezgodniezart.93ust.1pkt7ustawyPzpzamawiającyunieważniapostępowanieoudzieleniezamówienia,jeżelipostępowanieobarczonejestniemożliwądousunięciawadąuniemożliwiającązawarcieniepodlegającejunieważnieniuumowyw sprawiezamówieniapublicznego.

Unieważnieniepostępowaniajestinstytucjąwyjątkowąwpostępowaniuoudzieleniezamówieniapublicznego,ponieważwywieraskutekextunciznosiwszystkieczynnościdokonanewpostępowaniuprzezzamawiającego.Przesłankiunieważnieniapostępowaniapodlegająwykładniścisłej,aciężarudowodnieniaichzaistnieniawzakresieokolicznościfaktycznychiprawnychspoczywanazamawiającym.Wykładniaścieśniającajestodwrotnościąwykładnirozszerzającejinakazujerozumiećdanyprzepisdokładnietaksamo,jakpoddany wykładnijęzykowej.

Ztreściątegoprzepisukorespondujeart.146ust.6ustawyPzp,któryupoważniaPrezesaUrzęduZamówieńPublicznychdowystąpieniaounieważnienieumowywprzypadku

dokonaniaprzez ...... zmawiającego ............. czynności ......... lub .... zaniechania ........... dokonania .......... czynności ......... znaruszeniemprzepisówustawy,któremiałolubmogłomiećwpływnawynikpostępowania.

Wykładniacelowościowaprzepisuart.93ust.1pkt7prowadzidowniosku,żeniemożliwadousunięciawadapostepowaniatokażdaniedającasięusunąćwadaskutkującabrakiemmożliwościzawarcianiepodlegającejunieważnieniuumowy.Koniecznejestwięcwystąpieniezwiązkuprzyczynowegopomiędzyzaistniałąwadą,aniemożnościązawarciaumowy.Tymsamymzasadnymjestprzyjęciestanowiska,żenieprecyzyjneopisanieprzedmiotuzamówieniapowodującesytuację,iżZamawiającymożeotrzymaćprzedmiotzamówienianiespełniającyjegooczekiwań(ocechachniewyartykułowanychwSIWZ)niestanowiwadypostepowaniaskutkującejbrakiemmożliwościzawarciaważnejniepodlegającejunieważnieniuumowy.Stwierdzonaprzezzamawiającegowadapostępowaniamusibyćnietylkoniemożliwadousunięcia,alewskazywaćnadokonanieczynnościlubzaniechaniejejdokonaniawtympostępowaniuznaruszeniemprzepisuPzp,któremiałolubmogłomiećwpływnajegowynik.Wtakimprzypadkumusiwięcwystąpićnaruszenieprzepisówustawyprawozamówieńpublicznych,tj.musizaistniećwadapostępowaniaidopierotawadamaskutkowaćniemożliwościązawarciaważnejumowywsprawiezamówienia.Chodziprzytymoto,abyniebyłatojakakolwiekwada,alewadanatyleistotna,iżniemożliwymstajesięzawarcieważnejumowy.

Przechodzącdoocenystanufaktycznegozaistniałegowprzedmiotowympostepowaniu,któryzdaniemZamawiającegouzasadniałunieważnieniepostepowaniaIzbastwierdza,żewprzedmiotowymstaniepostępowanianiewystąpiłazarównowadapostepowaniajakiokolicznościuzasadniającetwierdzenie,żemożebyćbrakmożliwościzawarciaważnej,niepodlegającejunieważnieniuumowyoudzieleniezamówienianatenprzedmiot.

OceniającsytuacjęwskazanąIzbiewmaterialedowodowymzauważyćnależy,iżZamawiającyunieważniłpostepowaniewczęścitrzeciejzamówienianiezpowoduiżuzyskałpewnośćcodowystępowaniawadypostepowania,leczczynnośćtazostałapodjętaniejakozostrożnościcodomożliwościjejwystąpienia.ZnajdujetouzasadnieniechociażbywstanowiskuZamawiającegozawartegowodpowiedzinaodwołanie,gdzieZamawiającypodaje,że„Brakdoprecyzowaniaprzedmiotuzamówieniapowoduje,żedostarczonałyżkamożeniemiećwymaganejprzezZamawiającegofunkcjonalności.(…)Udzieleniezamówieniawtymprzypadkumogłobyspowodowaćbrakosiągnięciacelu,dlaktóregozostałoprzeprowadzonepostępowanieoudzieleniezamówienia.”.Zpowyższegojednoznaczniewynika,żeZamawiającyniestwierdzawadypostepowania,alezostrożnościzakładamożliwośćjej wystąpienia.

Wtrakcierozprawyustalonowoparciuotwierdzenieodwołującegoi brakzaprzeczeniategofaktuprzezZamawiającego,żeobajwykonawcyskładającyofertyzaoferowalitensamprzedmiotzamówienia–pochodzącyodtegosamegoproducenta.Odwołującyjestdystrybutoremłyżkilaryngoskopunarynekpolski,natomiastwoferciekonkurencyjnejzaoferowanotakąsamąłyżkęaledystrybuowanąnarynekniemiecki.ŁyżkadystrybuowananarynekpolskiposiadaoznaczeniewymaganeprzezZamawiającegozobustron,natomiastłyżkalaryngoskopuzaoferowanaprzezdrugiegowykonawcęposiadaoznaczenietylkozjednejstrony,tylkoztejzktórejoczekiwałZamawiający.Ponadtowykazano,żewyjścieświatłowodujestwoferowanejprzezOdwołującegołyżcetakiejakoczekiwałtegoZamawiający.PrezentowanenarozprawiestanowiskoprzezZamawiającegoiżmusiałunieważnićpostepowaniebodokładnieniewiedziałcozostaniemuzaoferowane,ponieważOdwołującyniechciałwspółpracowaćprzywyjaśnianiuwątpliwościwtymzakresienieznajdujeuzasadnieniawstaniesprawy,chociażformułanarzucaniaZamawiającemuokreślonychtreścimogłabudzićuzasadnionezastrzeżeniaZamawiającego.

OdwołującyodpowiedziałnawszystkiewezwaniaZamawiającego.ZamawiającynieodrzuciłofertyOdwołującegozpowodubrakuuzyskaniawyjaśnień,bądźichnieprawidłowości,aleunieważniłpostepowanieuznającjakopodstawęnieprawidłoweopisanieprzedmiotuzamówieniawSIWZ.NiezakwestionowałniezgodnościtreścioferowanegoprzedmiotuzwymaganiamiSIWZ.Obajwykonawcy złożyliofertynaoczekiwanyprzedmiotzamówienia,afaktiżwjednejzofertłyżkalaryngoskopubyłaopisanazdwóchstron,anietylkozjednejjaktegooczekiwałZamawiającywżadensposóbnieograniczawłaściwościoferowanegoprzedmiotuzamówienia.NiezostałowykazaneIzbie,żezaoferowanyprzedmiotzamówieniajestnieodpowiedni.Niewykazanotakżezjakiegopowoduzawartaumowanawykonanietejczęścizamówieniamiałabypodlegaćunieważnieniuzpowoduwadypostepowania.Izbaniestwierdziławystępowaniaokolicznościjakobywystępowaławpostepowaniujakakolwiekprzesłankadowystąpieniawadypostepowania i tymsamympotrzeby unieważnieniazawartejumowy.

Wadauzasadniającaunieważnieniepostępowaniawewskazanejczęściwinnatkwićwsamympostępowaniuijednocześniewinnabyćwadąistotnąinieusuwalną.TonaZamawiającymjakowywodzącymskutekzunieważnieniapostepowaniaspoczywałciężarudowodnienia,żewtejczęścizamówieniawystąpiłakonkretnawadamającącharakternieusuwalny,czegonieuczynił.Hipotetycznezakładaniemożliwościzaoferowanianiewłaściwegoprzedmiotuniemożebyćpodstawąunieważnieniapostepowaniaizakładania,żezawartawtejsytuacjiumowapodlegałabyunieważnieniu.Wadamusizostaćwsposóbjednoznacznywykazana.PrzedstawioneprzezZamawiającegoniedoskonałościwopisieprzedmiotuzamówieniazdaniemIzbyniemiały,aniniemogą miećwpływunawynik

postepowania.JakwyżejwykazanonieznalazłorównieżpotwierdzeniastanowiskoZamawiającego,iżniejednoznacznyzapis:„wyprowadzenieświatłowodu"zostałzinterpretowanyróżnieprzezwykonawców,cospowodowałozłożenienieporównywalnychofert,zdwomaróżnymiproduktami.Wobuofertachzaoferowanoprodukttegosamegoproducenta.

JednocześnieIzbastwierdza,żeprzedmiotoweorzeczenieniejestocenązgodnościoferowanegoprzedmiotuzamówieniazwymaganiamiSIWZ –toZamawiającyoceniw trakcieponownegobadaniaiocenyofert.Toorzeczeniejesttylkoorzeczeniemstwierdzającymbrakpodstawdouznania,iżpostepowaniewwskazanymwodwołaniuzakresieobarczonejestwadą,któramożeskutkowaćniemożnościązawarcianiepodlegającejunieważnieniuumowy.Niestanowiwadypostepowaniaopisprzedmiotuzamówienia,którymożespowodowaćdostarczenieZamawiającemuprzedmiotunieodpowiadającegojegooczekiwaniom.Wadępostepowaniamożestanowićtakiopisprzedmiotuzamówienia,którynp.czynidanezamówienieniewykonalnym.

Biorącpoduwagępowyższerozważaniaiustalenia,Izbapostanowiłajakwsentencjiwyroku,orzekającnapodstawieprzepisówart.190 ust.1 i 7;191ust.2 oraz192ust.1,2,3pkt

1 ustawy Pzp,

Okosztachpostępowaniaorzeczonostosowniedowyniku,napodstawieart.192ust.9i10ustawyPzp,orazwoparciuoprzepisy§3pkt.1a)ib)rozporządzeniaPrezesaRadyMinistrówzdnia15marca2010rokuwsprawiewysokościisposobupobieraniawpisuododwołaniaorazrodzajówkosztówwpostępowaniuodwoławczymisposobuichrozliczania(Dz.U.Nr41 poz.238 zezm.).

Przewodniczący:…………………………