Wyrok KIO KIO 755/08

Sygn. akt: KIO/UZP 755/08

WYROK
z dnia 5 sierpnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie:Małgorzata Stręciwilk
Marek Koleśnikow

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 05 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezPolkomtel S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3od rozstrzygnięcia
przez zamawiającegoMazowiecki OddziałśandarmeriiWojskowej, 01-163 Warszawa,
ul. J. Ostroroga 35protestu z dnia 30 czerwca 2008 roku.

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciążaPolkomtel S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezPolkomtel S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczPolkomtel S.A., 02-676 Warszawa,
ul. Postępu 3.

Uzasadnienie

Zamawiający – Mazowiecki OddziałśandarmeriiWojskowej zamierza udzielić w trybie
przetargu nieograniczonego zamówienia publicznego na usługę łączności telefonii
komórkowej wraz z dostawą aparatów telefonicznych i modemów. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w DUUE w dniu 25.06.2008 roku pod numerem 2008/S 121-162183,
specyfikacja istotnych warunków zamówienia (siwz) była dostępna na stronie internetowej
Zamawiającego www.zw.wp.mil.pl.

W dniu 30.06.2008 roku Polkomtel S.A. wniósł protest, w którym zarzucił Zamawiającemu
nadanie swiz treści niezgodnej z przepisami prawa. Podnosząc zarzut naruszenia art. 7 ust.
1, art. 22 ust. 2, art. 36 ust. 1 pkt 12 i 13, art. 142 ust. 1, art. 145 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655) –
dalej: Pzp - oraz art. 3651kodeksu cywilnego wniósł o dokonanie modyfikacji siwz.

Zamawiający w dniu 18.07.2008 roku rozstrzygnął protest uwzględniając część jego
zarzutów. Zamawiający oddalił zarzuty protestu dotyczące:
1. treści pkt VII.1.7, XVI.3 siwz oraz pkt 30 Załącznika nr 4 do siwz jako niezgodnej z art.
36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, gdyż sformułował istotne warunki umowy, które zostaną
wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut 1 protestu);
2. zawartego w pkt XII.1 siwz wymagania, aby oferta została przygotowana w sposób
czytelny i logiczny, co nie znajduje uzasadnienia wświetlezapisów Pzp, a ocena
spełnienia tego wymogu ma charakter subiektywny i może prowadzić do naruszenia
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (zarzut 2 protestu);
3. pkt XV.2 siwz oraz Załącznika nr 3 do siwz nie zawierających informacji, według jakiej
stawki wykonawca będzieświadczyłusługi poza abonamentem – t.j. braku

2

wskazania m.in. ceny za minutę połączenia, ceny za SMS i MMS, cen za przesyłanie
danych. Zamawiający stwierdził,żew skład opłaty abonamentowej nie wchodzi
wyłącznie koszt aktywacji karty SIM oraz,żepoprawi oczywistą omyłkę pisarską
nadając właściwy tytuł kolumnie 16 formularza cenowego – „Wartość brutto całości
zamówienia (kol. 13+15)”. Zamawiający wskazał również,żew pkt 5 Załacznika Nr 4
do siwz wymaga od wykonawców zapewnienia rozdzielności opłat za: abonament
połączeń głosowych i pozostałe usługi tzn. ponoszenia przez Zamawiającego
wyłącznie opłat abonamentowych wynikających z połączeń głosowych. Pozostałe
opłaty, w tym również za usługi dodatkowe użytkownik ma ponosić osobiście.
Zamawiający wywiódł ponadto,żewymagał bezpłatnej obsługi rozdzielności opłat
(pkt 6), przedstawienia w ofercie sposobu postępowania przy rozdzielności opłat (pkt
7) oraz zapewnienia wymienności minut (wchodzących w skład abonamentu i
pozaabonamentowych) na wiadomości tekstowe typu SMS (pkt 11) oraz bezpłatne
włączanie/wyłączanie usług oferowanych przez wykonawcę (pkt 13) – zarzut 3
protestu;
4. pkt 5 Załącznika Nr 4 do siwz, wg którego wykonawca ma zapewnić rozdzielność
opłat powodującą możliwość (i obowiązek) ponoszenia części opłat za usługi przez
„poszczególnych użytkowników”. Zamawiający odmówił dokonaniażądanej
modyfikacji siwz – wykreślenia pkt 5 i 6 Załącznika Nr 4, gdyż wartość zamówienia
została przez niego oszacowana z uwzględnieniem wartości abonamentowych i tylko
w tym obszarze nastąpi wydatkowanieśrodkówpublicznych. Zamawiający
oświadczył również,żeformę zapłaty za usługi nie objęte abonamentem pozostawia
do ustalenia przez wykonawcę (zarzut 11 protestu);
5. pkt 14 Załącznika Nr 4 do siwz - zapewnienia w okresie trwania u wykonawcy
promocji cenowej dla ogółu klientów biznesowych na zakup aparatów komórkowych i
akcesoriów, możliwości korzystania przez Zamawiającego z tejże promocji, jeśli
warunki promocji są korzystniejsze od warunków umowy”. Zamawiający oświadczył,
żepostanowienie to dotyczy pierwszego okresu po podpisaniu umowy, zatem
wykonawca powinien znać promocje przeznaczone dla rynku biznesowego, w których
Zamawiający chciałby uczestniczyć (zarzut nr 12 protestu).

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem w dniu 23.07.2008 roku z zachowaniem
warunku jednoczesności przekazania kopii Zamawiającemu Polkomtel S.A. wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał zarzuty 3, 11 i 12 protestu.
W uzasadnieniu Odwołujący się podniósł,że:

3

1. rozstrzygnięcie protestu odnośnie zarzutu 3 – brak precyzyjnych stawek dotyczących
opłat za usługi telekomunikacyjne (m.i.n cen połączeń do sieci własnej, sieci innych
operatorów sieci komórkowych i sieci stacjonarnych) powoduje,żesiwz narusza art.
7 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 Pzp, gdyż została sformułowana w sposób nie
pozwalający na wyczerpujące określenie w ofercie (a konsekwencji w umowie)
wszystkich elementów składających się na zobowiązanie Zamawiającego z tytułu
świadczonychusług. Skutkować to może brakiem możliwości wyegzekwowania tych
opłat od Zamawiającego. Ponadto Zamawiający w pkt 1 Załącznika Nr 4 do siwz
mówiąc o „cenach obowiązujących dla klientów biznesowych bez względu na porę
dnia” nie podał z jakiej daty cennik ma być uwzględniany przy wykonywaniu umowy.
Odwołujący się wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji siwz
przez uwzględnienie w formularzu ofertowym wysokości opłat za wszystkie usługi
świadczonena mocy umowy w sprawie zamówienia publicznego;
2. rozstrzygnięcie protestu odnośnie zarzutu 11 - pkt 5 Załącznika Nr 4 do siwz wg
którego wykonawca ma zapewnić rozdzielność opłat. Odwołujący wskazał,żete
postanowienie siwz narusza art. 3 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 12 i 13 Pzp przez
przyjęcie,że świadczenieusług na rzecz osób fizycznych nie zobowiązanych do
stosowania Pzp podlega jej przepisom, co skutkuje wymaganiem przez
Zamawiającego, by usługi stanowiące przedmiot postępowania byłyświadczonena
podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego zarówno na rzecz
Zamawiającego, jak i osób fizycznych nie zobowiązanych do stosowania Pzp.
Odwołujący się podniósł,żeszacowanie wartości zamówienia jedynie na podstawie
usług abonamentowych rodzi wątpliwości co do zadośćuczynienia wymogom art. 32
ust. 1 Pzp, co wywiódł w oparciu o opis przedmiotu zamówienia. Odwołujący się
wskazał również,żewykonawca powinien znać drugą stronę umowy w momencie jej
zawarcia, a przed zawarciem umowy powinien mieć możliwość zweryfikowania
wiarygodności płatniczej osoby fizycznej. Odwołujący się wywiódł ponadto,że
ukształtowanie postanowień siwz uniemożliwia mu skorzystanie z uprawnień
zawartych w art. 57 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku – Prawo
telekomunikacyjne oraz,żeewentualna odmowaświadczeniausług na rzecz osoby
fizycznej skutkowałby albo koniecznością utraty wadium albo naraziłoby go na ew.
(przy przyjęciu,żeusługi na rzecz pracownika sąświadczonena podstawie umowy w
sprawie zamówienia publicznego) na sankcje umowne z tytułu nienależytego
wykonania umowy. Odwołujący się wskazał również,żena gruncie postanowień siwz
nie jest jasne, czy osoba fizyczna miałaby zawrzeć z wybranym wykonawcą umowę o
świadczenieusług telekomunikacyjnych (art. 56 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego

4

przewiduje formę pisemną takiej umowy), ile faktur miałby wystawiać wykonawca, jaki
byłby termin płatności jego należności, oraz brak jest wskazania (czego nie może
uczynić samodzielnie wykonawca z uwagi na treść art. 82 ust. 3 Pzp) wg jakich
stawek i na jakich zasadach miałyby byćświadczoneusługi na rzecz użytkowników -
osób fizycznych nie będących klientami biznesowymi. Zdaniem Odwołującego się nie
są to wymagania dotyczące „wyłącznie formy zapłaty” jak stwierdził Zamawiający w
rozstrzygnięciu protestu. Powołując się na te okoliczności Odwołujący się wniósł o
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji siwz przez wykreślenie pkt 5 i 6
Załącznika Nr 4 i w konsekwencji rezygnację z „rozdzielności opłat”;
3. rozstrzygnięcie zarzutu 12 protestu - pkt 14 Załącznika Nr 4 do siwz - zapewnienia w
okresie trwania u wykonawcy promocji cenowej dla ogółu klientów biznesowych na
zakup aparatów komórkowych i akcesoriów. Odwołujący się wskazał,żena rynku
telefonii komórkowej brak jest promocji dotyczących cen wyłącznie za aparaty lecz
związane są one z zawarciem umowy naświadczenieusług na określony okres
czasu, który może być dłuższy niż okres obowiązywania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Skorzystanie z takiej promocji mogłoby stanowić zmianę
umowy w sprawie zamówienia publicznego, co powinno być ocenianie zgodnie z art.
144 ust. 1 Pzp. Nie można ustalić również zakresuświadczeniawykonawcy, co
narusza art. 140 ust. 1 Pzp, a nieznajomość warunków wykonywania umowy na
etapie składania ofert prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców. Odwołujący się wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji siwz przez wykreślenie pkt 14 Załącznika Nr 4 do siwz.

Na podstawie dowodu z dokumentacji postępowania i po wysłuchaniu na rozprawie
oświadczeń pełnomocników stron Izba ustaliła,że:
W Załączniku Nr 4 do siwzab initioZamawiający określił,żezamawiana przez niego usługa
telekomunikacyjna ma zapewnić łączność głosową, tekstową (SMS), multimedialną (MMS),
dostęp do zasobów Internetu oraz inne oferowane usługi dedykowane dla wyznaczonej
mobilnej grupy użytkowników. (...) Uruchomienie kart SIM będzie odbywało się na pisemny
wniosek zamawiającego w okresie od daty podpisania umowy z zamawiającym do dnia
31.12.2008 roku. W Załączniku Nr 4 Zamawiający wymagał, również aby wykonawca
składając ofertę zapewnił:
1. zasięg sieci telefonii komórkowej na obszarze całego kraju na poziomie umożliwiającym
realizacje transmisji głosu i danych w GPRS oraz usług oferowanych w trakcie umowy

5

zgodnie z cenami obowiązującymi w cenniku dla klientów biznesowych bez względu na porę
dnia (pkt 1);
2. rozdzielność opłat: abonamentu za usługę połączeń głosowych i pozostałe usługi, w taki
sposób, aby Zamawiający ponosił wyłącznie opłaty abonamentowe związane z realizacją
połączeń głosowych a pozostałe opłaty ponosił użytkownik osobiście (również abonamenty
za usługi dodatkowe – pkt 5) z zastrzeżeniem zapewnienia bezpłatnej obsługi rozdzielności
opłat oraz pozostawienia wykonawcom sposobu postępowania przy obsłudze rozdzielności
opłat (pkt 6 i 7);
3. wymienność minut (wchodzących w skład abonamentu i pozaabonamentowych) na
wiadomości tekstowe typu SMS (pkt 11);
4. możliwość korzystania przez Zamawiającego z promocji dla ogółu klientów biznesowych
na zakup aparatów komórkowych i akcesoriów.
Zamawiający wymagał również od wykonawcy, aby dostarczył projekt umowy zgodny z siwz
(pkt 30).
W formularzu cenowym (oferty) stanowiącym Załącznik Nr 3 do siwz Zamawiającyżądał
wskazania m. in. wartości abonamentu miesięcznego netto oraz ilości minut w abonamencie
miesięcznym. Zamawiający nieżądałwskazania wartości wynagrodzenia wykonawcy, w tym
również wartości abonamentu, za pozostałe usługi.
W pkt XIV.3 siwz Zamawiający wskazał,żecena określona przez wykonawcę w ofercie
zostanie ustalona na okres ważności umowy i nie będzie podlegała zmianom w toku
realizacji przedmiotu zamówienia za wyjątkiem ustawowej zmiany podatku VAT.
W pkt XV. 2 Zamawiający jako kryteria oceny ofert wskazał cenę oferty oraz ilość minut w
abonamencie.

Izba zważyła,że:
Odwołujący się, jako podmiot domagający się modyfikacji treści siwz i podnoszący zarzuty jej
niezgodności z przepisami Pzp posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. W
ocenie Izby uszczerbek w interesie prawnym może wyrażać się w tym,żeprzez brak
wystarczającej jednoznaczności przy formułowaniu postanowień siwz nie jest możliwe
ustalenie treści zobowiązania wykonawcy, które zostanie zawarte w umowie w sprawie
zamówienia publicznego, a tym samym prawidłowe przygotowanie oferty w postępowaniu.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający formułując postanowienia siwz, w szczególności opisując przedmiot
zamówienia w Załączniku Nr 4 do siwz uczynił to w sposób umożliwiający wykonawcom
prawidłowe przygotowanie oferty oraz obliczenie jej ceny.

6

Wbrew zarzutom odwołania w okolicznościach sprawy brak wymagania podania stawki za
świadczoneusługi w tym ceny połączeń do sieci własnej, sieci operatorów komórkowych
oraz sieci stacjonarnych nie stanowi naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 Pzp.
Zamawiający zastrzegł,żecena ofertowa jest niezmienna w całym okresie obowiązywania
umowy a wykonawcy konkurować mają ilością minut w ramach wskazanego w
poszczególnych abonamentach przedziału minut, nie zaś wysokością stawek za usługi
telekomunikacyjne. Przy takim ukształtowaniu postanowień siwz chybione jestżądanie
podania przez Zamawiającego, z jakiej daty cennik ma obowiązywać przy realizacji umowy –
obowiązują ceny zawarte w ofercie i samodzielnie skalkulowane przez wykonawców dla
potrzeb postępowania. Jak wielokrotnie podkreślała doktryna oraz orzecznictwo wykonawca
formułując ofertę ma prawo do ukształtowania proponowanych warunków w sposób inny od
powszechnie przez niego stosowanych, w tym również odmienny od upublicznionych na
stronach internetowych.
Wbrew stanowisku Odwołującego się ponoszenie przez Zamawiajacego wyłącznie opłat za
połączenia głosowe w ramach abonamentu z zastrzeżeniem możliwości korzystania z innych
usług bądź z połączeń głosowych przekraczających ilość minut ujętą w abonamencie przez
użytkowników nie godzi w postanowienia Pzp oraz ustawy o finansach publicznych.
Przeciwnie, Zamawiający zastrzegł sobie, iż na realizację zamówienie wydaśrodkiw
zaplanowanej wysokości i przez zastrzeżenie „rozdzielności usług” wprowadził mechanizm
chroniący go przed niekontrolowanymi wydatkami.
Trafnie podnosi Zamawiający,żesugerowanie sposobu realizacji „rozdzielności usług”
mogłoby być poczytane za preferowanie wykonawców, którzy z tego sposobu korzystają i
naruszałby zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp. Opis przedmiotu zamówienia dokonany
przez Zamawiającego a zawierający szerszy katalog usług niż te, za które zobowiązał się
zapłacić Zamawiający, należy w ocenie Izby rozumieć w ten sposób,żewykonawca wymaga
od wykonawców gotowości doświadczenia usług dla swoich pracowników, którzy mogą z
nich skorzystać w zależności od indywidualnych potrzeb, natomiast zobowiązaniem
Zamawiającego jest opłata abonamentowa za połączenia głosowe, co zostało w sposób
jednoznaczny i logiczny zapisany w siwz. Nietrafnie wskazuje Odwołujący się na niezgodne
z art. 32 ust. 1 Pzp oszacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego. Izba
stwierdziła,żetwierdzenie Zamawiającego w tym punkcie odnosi się do przewidywanych
przez niego wydatków i zadośćuczynia wymaganiom Pzp.

Argumentacja Odwołującego się dotycząca naruszenia art. 3 ust. 1 oraz art. 2 pkt 12 i 13
Pzp nie może się ostać, gdyż umowa w sprawie zamówienia publicznego w wyniku
zakończenia badanego postępowania zostanie zawarta między zamawiającym a wybranym
wykonawcą i dotyczyć będzie jasno określonego przedmiotu. Nie budzi wątpliwości Izby,że

7

dopuszczalne jest zawarcie umów bezpośrednio między użytkownikami – pracownikami
Zamawiającego oraz,żeumowy teex definitionenie będą podlegać przepisom Pzp. Warto
nadto zważyć,żewobec stanowiska Zamawiającego przedstawionego na rozprawie, które
nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego się, iż możliwe jest dostarczenie listy
użytkowników, możliwość realizacji przez wykonawców uprawnień przyznanych im
przepisami Prawa telekomunikacyjnego m.in. do weryfikacji możliwości płatniczych
użytkowników, bądź zachowanie wymogu pisemności umowy (jeśli taką formę „rozdzielności
usług” wybierze wykonawca) nie wydaje się być zagrożone. Na podkreślenie zasługuje
również,żewobec treści pkt XVIII siwz p.n. „Istotne dla stron postanowienia umowy”
Wykonawcom została pozostawiona znaczna sfera swobody w kształtowaniu w ramach
porządku prawnego sposobu realizacji przez nich „rozdzielności usług” wymaganej przez
Zamawiającego, w tym podnoszonych w odwołaniu kwestii, ile faktur miałby wystawiać
wykonawca, jaki byłby termin płatności jego należności, stawek za usługi realizowane na
rzecz użytkowników oraz sposobów przeliczania wartości minuty połączenia na SMS. Zatem
nawet przy przyjęciu,żeart. 3 ust. 1 oraz art. 2 pkt 12 i 13 Pzp mogą być samodzielną
podstawą prawną zarzutu, to ich naruszenie w badanym postępowaniu nie nastąpiło.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 140 ust. 1 oraz art. 144 ust. 1 Pzp przez
zastrzeżenie uczestnictwa Zamawiającego w promocjach adresowanych do klientów
biznesowych. Nie ma podstaw do przyjęcia,żewymaganie to uniemożliwia prawidłowe
przygotowanie oferty, gdyż rodzi niepewność co do treści zobowiązania wykonawcy. Za
przekonujące uznała Izba stanowisko Zamawiającego,żeoczekuje on uczestnictwa w
promocjach do dnia 31.12.2008 roku, które znajduje oparcie w opisie przedmiotu
zamówienia dokonane w Załączniku Nr 4 do siwzab initio.Swoje ewentualne wątpliwości co
do szczegółów realizacji tego wymagania powinien Wykonawca wyjaśnić zgodnie z art. 38
ust. 1 Pzp, czego zaniechał.
Norma art. 144 ust. 1 Pzp nie zostałaby naruszona przez uczestnictwo Zamawiającego
promocjach, gdyż nawet przy przyjęciu,żeskutkowałoby to koniecznością zmiany umowy w
sprawie zamówienia publicznego, to niewątpliwie umowa taka byłaby korzystna dla
Zamawiającego. Zatem zmiana umowy dokonana w skutek korzystania z promocji
zadośćuczyniłaby dyspozycji przepisu art. 144 ust. 1 Pzp.

Reasumując,żadenz zarzutów odwołania nie znalazł potwierdzenia. Izba zważyła ponadto,
żepodnosząc zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp Odwołujący się nie wskazał na czym w
istocie miałoby polegać złamanie zasady równości i uczciwej konkurencji, ani też twierdzeń
swoich nie poparłżadnymdowodem, co winien był uczynić stosownie do art. 188 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby okoliczność,żewymagania Zamawiającego, jednakowe dla wszystkich
wykonawców, są trudne do spełnienia lub na ich podstawie nie można przewidzieć poziomu

8

cen ofert innych wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu, nie może stanowić
dostatecznego uzasadnienia stawianych zarzutów.

Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.

9

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
UrzęduZamówieńPublicznychdoSąduOkręgowego
wWarszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

10