Wyrok KIO KIO 756/14

Sygn. akt: KIO 756/14

WYROK
z dnia 30 kwietnia 2014 roku

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Beata Pakulska

Protokolant:Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2014 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2014 roku przez
Odwołującego –MCX Telecom Sp. z o.o., ul. Gotarda 9, 02-683 Warszawa,w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego -Gminę Gózd, ul. Radomska 7, 26-634
Gózd,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu, tj. Gminie Gózd, ul. Radomska
7, 26-634 Gózd:
1.1 uniewa nienie czynności uniewa nienia postępowania,
1.2 uniewa nienie czynności wykluczenia Odwołującego: MCX Telecom Sp. z
o.o., ul. Gotarda 9, 02-683 Warszawa z postępowania oraz odrzucenia jego
oferty,
1.3 dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego: MCX Telecom Sp. z o.o., ul. Gotarda 9, 02-683
Warszawa;
2. kosztami postępowania obcią a Zamawiającego: Gminę Gózd, ul. Radomska 7,
26-634 Gózd,
1

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego:
MCX Telecom Sp. z o.o., ul. Gotarda 9, 02-683 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego: Gminy Gózd, ul. Radomska 7, 26-634 Gózd, na
rzecz Odwołującego: MCX Telecom Sp. z o.o., ul. Gotarda 9, 02-683 Warszawa,
kwotę 13 600,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.

Przewodniczący: ……………………………..

2

Sygn. akt: KIO 756/14

Uzasadnienie

Gmina Gózd [zwana dalej: „Zamawiającym”] prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania:
INTERNET dla wszystkich – umo liwienie dostępu do szerokopasmowego internetu
mieszkańcom z terenu gminy Gózd,na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych [j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.], zwanej dalej „ustawą
Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 5 marca 2014 roku pod numerem: 73996 – 2014.

W dniu 11 marca 2014 r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie
o uniewa nieniu postępowania, w którym zawarł informację o odrzuceniu ofert wykonawców:
MCX Telecom Sp. z o. o. oraz FUO Sp. z o. o., a tak e o spełnianiu wymagań
Zamawiającego i niepodleganiu odrzuceniu oferty zło onej przez BIT S.A. Jednocześnie
Zamawiający wskazał, e cena najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu
przewy sza kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz, e nie
mo e zwiększyć kwoty zabezpieczonej w bud ecie do ceny najkorzystniejszej oferty.

W dniu 16 kwietnia 2014 roku MCX Telecom Sp. z o. o. [zwana dalej „Odwołującym”],
wniosła odwołanie wobec czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia
jego oferty, a w konsekwencji bezpodstawnego uniewa nienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

a) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty, pomimo
e Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz
wykazał brak podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 ustawy;

3

b) art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy Pzp, poprzez uniewa nienie
postępowania pomimo faktu, i Odwołujący wykazał spełnienie warunków
udziału w postępowaniu oraz wykazał brak podstaw do wykluczenia
z postępowania, a oferta Odwołującego jest ofertą niepodlegającą odrzuceniu
i jej cena nie przewy sza kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
a)uniewa nił czynność uniewa nienia postępowania,
b)uniewa nił czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz
czynność odrzucenia jego oferty,
c)dokonał ponownego badania i oceny oferty zło onej przez Odwołującego,
d)dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, co następuje:

Odwołujący wskazał, e Zamawiający zasadnie wezwał go do uzupełnienia
aktualnego odpisu z właściwego rejestru dotyczącego Odwołującego, wobec braku zło enia
wraz z ofertą przedmiotowego dokumentu.

Odwołujący podniósł tak e, i w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
w wymaganym terminie, tj. w dniu 09.04.2014 r., przedło ył wymagany dokument,
a mianowicie zło ył Informacjęodpisowi aktualnemu z Rejestru odpowiadającą
Przedsiębiorców z dnia 2.04.2014 r. Zamawiający w piśmie z dnia 11.04.2014 r. wskazał, i
Odwołujący został wykluczony z postępowania z uwagi na nie wykazanie spełnienia
warunków na dzień, w którym upłynął termin składania ofert, tj. na dzień 27.03.2014 r.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób błędny dokonał oceny
uzupełnionego dokumentu i bezpodstawnie uznał, i jest on wadliwy.

Odwołujący stwierdził, i dokument, w postaci aktualnego odpisu z właściwego
rejestru, jest składany w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy w
oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a zatem ma za zadanie potwierdzać brak
otwarcia likwidacji lub ogłoszenia upadłości wykonawcy. Odwołujący podkreślił, i w treści
uzupełnionego przez niego dokumentu brak jest wpisów zarówno w odniesieniu do likwidacji
(Dział 6 Rubryka 1 odpisu z KRS), jak i postępowania upadłościowego (Dział 6 Rubryka 5
odpisu z KRS).

4

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonując oceny uzupełnionego dokumentu
całkowicie pominął okoliczność, i na samym początku odpisu z rejestru znajduje się
informacja wskazująca, i ostatni wpis do KRS miał miejsce w dniu 09.12.2013 r.
Okoliczność ta, w ocenie Odwołującego, dowodzi, i pomiędzy datą 09.12.2013 r. a dniem
02.04.2014 r., nie miał miejsca jakikolwiek wpis do KRS w odniesieniu do Odwołującego, a
tym samym na dzień składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, nie miał i nie mógł
mieć w ogóle miejsca aden wpis odnoszący się do likwidacji bądź upadłości spółki
Odwołującego.

Tym samym, w opinii Odwołującego, nale y przyjąć, e uzupełniony przez niego
aktualny odpis z rejestru, zawierający informacje wskazane powy ej, potwierdza brak
podstaw do jego wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Ponadto, Odwołujący wskazał, e Zamawiający powinien wziąć tak e pod uwagę to,
e wraz z ofertą Odwołujący zło ył oświadczenie o nie podleganiu wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie ze wzorem stanowiącym
załącznik Nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które to oświadczenie nie
budziło adnych zastrze eń Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego, w kontekście informacji ujawnionych w aktualnym odpisie
z rejestru, bez znaczenia pozostaje okoliczność, i Informacja odpowiadająca odpisowi
po upływie terminu aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców została wygenerowana ju
składania ofert. Data wystawienia dokumentu nie mo e być powodem do wykluczenia
Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy treść uzupełnionego dokumentu potwierdza
brak zaistnienia przesłanek do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie później ni w dniu, w którym upłynął termin składania
ofert.

Ponadto, Odwołujący wskazał, e uniewa nienie postępowania w oparciu
o art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz 4 ustawy było konsekwencją m.in. uznania przez Zamawiającego,
i Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy,
a jego oferta odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. Natomiast, w sytuacji
uznania czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty za
bezpodstawne, oferta Odwołującego jako niepodlegająca odrzuceniu i zawierająca cenę
mieszczącą się w kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

5

zamówienia, powinna podlegać merytorycznej ocenie wświetlekryterium przyjętego w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Izba zwa yła i ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, e Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania,
poniewa wypełniona została materialnoprawna przesłanka interesu w uzyskaniu
zamówienia, określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowana mo liwością poniesienia
przez niego szkody.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji przedmiotowego
postępowania ozamówieniaIzbie przez udzieleniepublicznego, przedło onej
Zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, której oryginał
Zamawiający okazał w trakcie rozprawy.
Nadto, Izba rozwa yła stanowiska stron przedstawione do protokołu rozprawy.

Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów, podtrzymanych na
rozprawie – stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba ustaliła, co następuje.

Izba uznała podniesione przez Odwołującego zarzuty za zasadne i uwzględniła
odwołanie.

Podstawowym zarzutem odwołania było naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania
i odrzucenie jego oferty, pomimo e Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu oraz wykazał brak podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.

W pierwszej kolejności nale y podkreślić, e pomiędzy stronami nie było sporne, e
Odwołujący został zasadnie wezwany do uzupełnienia dokumentu w postaci aktualnego
odpisu z właściwego rejestru dotyczącego Odwołującego. Kwestią sporną pomiędzy
stronami była ocena uzupełnionego dokumentu, a mianowicie czy potwierdza on spełnianie
warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, nie później ni na dzień, w którym
upłynął termin składania ofert.

6

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Natomiast, z treści § 3 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo eądaćzamawiający oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być przedstawione [Dz. U. z 2013 r., poz. 231] wynika, i
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, w
postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiającyąda,a w postępowaniach
określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający mo eądaćaktualnego odpisu z
właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, je eli
odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, wystawionego nie wcześniej
ni 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.

Zgodnie z treścią SIWZ, wykonawcy byli zobowiązaniu do dostarczenia m.in.
aktualnego odpisu z właściwego rejestru, je eli odrębne przepisy wymagają wpisu do
rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2,
wystawionego nie wcześniej ni 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

W związku z faktem, i do oferty Odwołujący załączył aktualny odpis z Krajowego
Rejestru Sądowego spółki nie mającej związku z przedmiotowym postępowaniem, tj.:
Zakładu Budowlano – Sztukatorskiego Konserwacja Zabytków Domanieccy Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa,Zamawiający w dniu 7 kwietnia 2014
r. słusznie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, w tym do przedło enia aktualnego odpisu z właściwego
rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, w terminie do dnia
9 kwietnia 2014 roku.

W odpowiedzi na w/w wezwanie Odwołujący w dniu 9 kwietnia 2014 roku przedło ył
aktualny odpis z Krajowego Rejestru Sądowego datowany na dzień 2 kwietnia 2014 roku.

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp zło one na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później ni w
7

dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo termin składania ofert.

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, i
Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu na dzień, w którym
upłynął termin składania ofert, tj. 27.03.2014 r., a w trakcie rozprawy podnosił, e z treści
dokumentu uzupełnionego przez Odwołującego nie wynika, e potwierdza on spełnianie
warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego na dzień składania ofert.

Izba ustaliła, e z przedło onego przez Odwołującego – na wezwanie
Zamawiającego - odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego datowanego na dzień 2 kwietnia
2014 roku wynika, e MCX Telecom Sp. z o.o. została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze
Sądowym w dniu 27 grudnia 2010 roku, a ostatni wpis dotyczący tej spółki został dokonany
w dniu 9 grudnia 2013 roku [numer wpisu 11]. W Dziale 6 w Rubryce 1 zatytułowanej –
Likwidacjaoraz w Rubryce 5 zatytułowanej –Informacja o postępowaniu upadłościowym
widnieje adnotacja „Brakwpisów”.

W ocenie Izby dokument uzupełniony przez Odwołującego, tj. odpis z Krajowego
Rejestru Sądowego z dnia 2 kwietnia 2014 roku, potwierdza nie tylko stan aktualny na dzień
2 kwietnia 2014 roku, na co wskazywał Zamawiający, ale tak e potwierdza stan na dzień
składania ofert, tj. na dzień 27 marca 2014 roku.

Z treści przedmiotowego dokumentu wprost bowiem wynika, e ostatni wpis
w Krajowym Rejestrze Sądowym, dotyczący Odwołującego, miał miejsce w dniu 9 grudnia
2013 roku. Powy sze, w sposób oczywisty potwierdza, e pomiędzy dniem 9 grudnia 2013
roku [data ostatniego wpisu] a dniem 2 kwietnia 2014 roku [data dokumentu uzupełnionego
przez Odwołującego] nie było adnych wpisów, tym samym takich wpisów nie mogło być
tak e pomiędzy dniem 27 marca 2014 roku [data składania ofert] a dniem 2 kwietnia 2014
roku. Z dokumentu tego wynika tak e, e na dzień 2 kwietnia 2014 roku nie figurowały adne
wpisy dotyczące likwidacji bądź upadłości dotyczące spółki Odwołującego. Zatem, jeśli
pomiędzy dniem 9 grudnia 2013 roku a dniem 2 kwietnia 2014 roku nie było adnych wpisów
w Krajowym Rejestrze Sądowym dotyczących spółki Odwołującego, to uznać nale y, i
tak e na dzień 27 marca 2014 roku w stosunku do Odwołującego nie widniały w Krajowym
Rejestrze Sądowym wpisy dotyczące jego likwidacji bądź upadłości.

Wobec powy szego nale y przyznać rację Odwołującemu, e składając uzupełniony,
aktualny odpis z Krajowego Rejestru Sądowego, wykazał w sposób nie budzący wątpliwości,
8

e spełnia warunki udziału w postępowaniu na dzień w którym upłynął termin składania ofert,
tj. na dzień 27 marca 2014 roku oraz brak podstaw do wykluczenia w oparciu o przepis art.
24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił ponadto naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy
Pzp, poprzez uniewa nienie postępowania pomimo faktu, i Odwołujący wykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu oraz wykazał brak podstaw do wykluczenia
z postępowania, a oferta Odwołującego jest ofertą niepodlegającą odrzuceniu i jej cena nie
przewy sza kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Powy szy zarzut jest konsekwencją zarzutu niezasadnego wykluczenia
Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty.

W przedmiotowym postępowaniu brało udział trzech wykonawców, z czego
odrzucono oferty dwóch wykonawców, w tym Odwołującego. Cena oferty trzeciego
wykonawcy, która nie została odrzucona, przewy szała kwotę, którą Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający wskazał, e nie mo e zwiększyć
kwoty zabezpieczonej w bud ecie do ceny najkorzystniejszej oferty, wobec czego uniewa nił
postępowanie.

Skoro, Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu to
oznacza, e bezpodstawnie został wykluczony, a jego oferta bezpodstawnie została
odrzucona.

Szacunkowa wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego to 571.950,00 zł
netto. Cena oferty zło onej przez Odwołującego to 557.962,00 zł netto, a zatem, tak jak
wskazał Odwołujący, cena jego oferty nie przewy sza kwoty, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Mając powy sze na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 pkt 1 lit. a)
i pkt 2 lit. b) oraz § 5 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

9

Przewodniczący: ……………………………..

10