Sygn. akt KIO 758/22

POSTANOWIENIE

z dnia 28 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego 28 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej 18 marca 2022 r.

przez wykonawcę: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”]

w postępowaniu pn. Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalna

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie w podziale na 5 części
(nr postępowania O.RZ.D-3.2413.7.2021)

prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Krakowie [„Zamawiający”]

przy udziale wykonawcy: ZABERD sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

postanawia:

1.    Umarza postępowanie odwoławcze.

2.    Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego kwoty 13500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero
groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

U z a s a d n i e n i e

Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą
w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie
{dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp” lub „pzp”}
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi
pn. Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, Rejon w Rzeszowie
(nr postępowania O.RZ.D-3.2413.7.2021). Ogłoszenie o tym zamówieniu 28 września
2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_188
pod poz. 489406. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.

8 marca 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej w części 2. powyższego zamówienia oferty złożonej przez ZABERD
sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu {dalej: „Zaberd” lub „Przystępujący”}.

18 marca 2022 r. FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Odwołujący”}
wniósł odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:

1.    Art. 226 ust. 1 pkt 5 pkt 3 w zw. z art. 218 ust 2 w zw. z art. 17 ust. 3 - przez wybór jako
najkorzystniejszy oferty Zaberdu, pomimo że jej treść jest niezgodna z wymogami SWZ
w zakresie, w jakim Zaberd w pkt 8. oferty nie wskazał. jakiego „biuletynu krajowego,
publikowanego przez profesjonalnych doradców analizujących rynkowe od minimum 5
lat” będzie używać do kalkulacji prac niewymienionych w Tabelach Elementów
Rozliczeniowych, co jest niezgodne z treścią pkt 8. formularza oraz pkt 16.12. SWZ
[W OFERCIE, Wykonawca powinien wpisać na podstawie jakiego biuletynu krajowego,
publikowanego przez profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót
budowlanych i inżynieryjnych od minimum 5 lat, będzie dokonywał kalkulacji prac
wymienionych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych].

2.    Art. 226 ust. 2. lit. c w z.w. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 3 w zw. z art. 128 § 1 -
przez brak unieważnienia wyboru oferty Zaberd oraz zaniechanie jej odrzucenia,
pomimo że Zaberd nie przedłożył w terminie podmiotowego środka dowodowego
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt
8.2.3., tj. posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej, gdyż przedłożone
zaświadczenia z banków: PKO BP z 29.11.2021 r., BNP Paribas Bank Polska
z 30.11.2021 r., Banku BGK z26.11.2021 r. pochodzą z różnych rachunków i (jak wynika
z treści oświadczeń) dotyczą różnych dni, wobec czego ujawnione w nich środki mogły
stanowić tę samą kwotę swobodnie przenoszoną miedzy ww. rachunkami celem
sprawienia pozoru posiadania większej ilości środków.

3.    Art. 223 ust. 1 w zw z. art. 239 ust. 2 w zw. z art. 18 ust 1, 3 w zw. z art. 17 ust. 3 -

przez dokonanie wyboru oferty Zaberdu w terminie 5 dni po podjęciu decyzji
o odtajnieniu wyjaśnień Zaberdu dotyczących ceny jego oferty, które to odtajnienie
dodatkowo miałoby nastąpić dopiero 15.03.2022 r., czyli w terminie pozwalającym
Zaberdowi na odwołanie się, a innym wykonawcom uniemożliwiającym realne
zapoznanie się z treścią odtajnionych dokumentów przed upływem terminu na odwołanie
się od decyzji o wyborze oferty Zaberdu, tj. prowadzenia postępowania w sposób
pozbawiony przejrzystości oraz niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.

4.    Art. 226 ust. 1 pkt 8 i 7 w zw. z art. 239 ust. 1 - przez dokonanie wyboru oferty Zaberdu

zamiast jej odrzucenia w sytuacji, w której oferta ta zawiera rażąco niską cenę
w zakresie części składowych, a przez to również globalnie, w zakresie, w jakim wycena
przez Zaberd grupy prac z pkt 10a. - zimowe utrzymanie dróg jest niższa o 75,11%
w odniesieniu do kosztorysu inwestorskiego i stanowi 47,57% średniej ceny oraz 38,90%
mediany cen z innych ofert, co nie pokrywa realnych kosztów wykonania oraz czyni

całość ceny rażąco niską, zaś złożone przez Zaberd wyjaśnienia nie uzasadniają tej
ceny, gdyż (aspekt formalny) są ogólne, niepoparte dowodami.

W uzasadnieniu odwołania powyższe zarzuty zostały dodatkowo sprecyzowane przez
wskazanie bardziej szczegółowych okoliczności faktycznych i prawnych, które według
Odwołującego uzasadniają wniesienie odwołania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1.    Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.

2.    Odrzucenia oferty Zaberdu.

3.    Powtórzenia badania i oceny ofert bez oferty Zaberdu.

25 marca 2022 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie (datowana na 24 marca
2022 r.), w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako przedwczesnego,
ewentualnie, w przypadku wycofania odwołania, o umorzenie postępowania odwoławczego,
z uwagi unieważnienie 24 marca 2022 r. wyboru oferty Zaberdu i przystąpienie do ponownej
oceny ofert.

27 marca 2022 r. wpłynęło do Izby pismo Odwołującego, w którym oświadczył,
że cofa powyższe odwołanie, wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego i zwrot 90%
uiszczonego wpisu.

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 520 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże
z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (ust. 2).

Odwołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i skutecznie wycofał
uprzednio wniesione odwołanie, co nastąpiło przed otwarciem posiedzenia w tej sprawie
odwoławczej.

Z tych względów - działając na podstawie art. 568 pkt 1 pzp - Izba umorzyła
postępowanie odwoławcze w tej sprawie.

O kosztach tego postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 575 pzp
w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) -
nakazując zwrot Odwołującemu 90% procent uiszczonego wpisu.

4