Wyrok KIO KIO 767/08

Sygn. akt: KIO/UZP 767/08

WYROK
z dnia 07 sierpnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Członkowie:Lubomira Matczuk-Mazuś
Izabela Niedziałek

Protokolant:PrzemysławŚpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07.08.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezKonsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
„NIEWIADOMSKI” Władysław Niewiadomski, Przedsiębiorstwo Budowlane „PAECH”
Sp.j., 66-300 Międzyrzecz, ul. Pamiątkowa 32od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Zakład Wodociągów, Kanalizacji i Usług Komunalnych Sp. z o.o., 66-200Świebodzin,
u. Młyńska 37protestu z dnia 11.07.2008 r.

przy udzialeKonsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych
„Poznań” Sp. z o.o., Zakład Robót Inżynieryjno-Hydrotechnicznych POL-GAR Polus i
Garnetz Sp.j., Zakład Instalacyjny Usług Ogólnobudowlanych Jacek Matuszczak, 61-
248 Poznań, ul. Dziadoszański 10zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciążaKonsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „NIEWIADOMSKI” Władysław Niewiadomski, Przedsiębiorstwo
Budowlane „PAECH” Sp.j., 66-300 Międzyrzecz, ul. Pamiątkowa 32
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2032 zł
00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote, zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przezKonsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Władysław Niewiadomski, Usługowo-Handlowe „NIEWIADOMSKI”
Przedsiębiorstwo Budowlane „PAECH” Sp.j., 66-300 Międzyrzecz, ul.
Pamiątkowa 32,

2) dokonać wpłaty kwoty 1550 zł 36 gr (słownie: tysiąc pięćset pięćdziesiąt
złotych trzydzieści sześć groszy) przezKonsorcjum: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „NIEWIADOMSKI” Władysław
Niewiadomski, Przedsiębiorstwo Budowlane „PAECH” Sp.j., 66-300
Międzyrzecz, ul. Pamiątkowa 32na rzeczZakład Wodociągów, Kanalizacji
i Usług Komunalnych Sp. z o.o., 66-200Świebodzin,u. Młyńska 37
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów dojazdu
oraz noclegu,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 37968 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczKonsorcjum:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „NIEWIADOMSKI”
Władysław Niewiadomski, Przedsiębiorstwo Budowlane „PAECH” Sp.j.,
66-300 Międzyrzecz, ul. Pamiątkowa 32.

2

Uzasadnienie

Zamawiający – Zakład Wodociągów, Kanalizacji i Usług Komunalnych Sp. z o.o. w
Świebodzinieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest budowa systemu wodno-
kanalizacyjnego w gminieŚwiebodzin– etap II.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej
„ustawą”.
Pismem doręczonym Wykonawcom dnia 4 lipca 2008 r. Zamawiający poinformował o
wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjno-Budowlanych „Poznań” sp. z o.o., Zakład Robót Inżynieryjno-Hydrotechnicznych
„POL-GAR” Polus i Garnetz sp. jawna, Zakład Instalacyjny Usług Ogólnobudowlanych Jacek
Matuszczak, którego liderem jest Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych
„Poznań” sp. z o.o.
Odwołujący - Konsorcjum Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo - Handlowe
„NIEWIADOMSKI” Władysław Niewiadomski z siedzibą w Międzyrzeczu i Przedsiębiorstwo
Budowlane „PAECH” s.j. z/s w Międzychodzie, w imieniu którego działa lider - pełnomocnik
Władysław Niewiadomski zakwestionował wybór oferty jako dokonany w sprzeczności z
zasadami i przepisami ustawy Pzp, co narusza Jego interes prawny..
Zarzucił Zamawiającemu art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3 i art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dokonanie
wyboru oferty z naruszeniem przepisów ustawy i niedokonanie odrzucenia oferty, której treść
nie jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wskazał,żew SIWZ w pkt 20 ppkt 1 określono zasadę dokonania wyceny oferty
stwierdzeniem: „Wykonawca w celu obliczenia ceny wypełnia Przedmiar Robót załączony,
jako część IV/4 niniejszej SIWZ”.
Na potwierdzenie poprawności dokonania obliczenia ceny, wykonawca miał obowiązek
załączyć do oferty (pkt 14.3 „Zawartość oferty” lit C) wyceniony/wypełniony Przedmiar robót
sporządzony wg podanej zasady.
W przedmiarze robót „Koszty niekwalifikowane” w poz. 547 – ilość jest 673 m, natomiast w
kosztorysie złożonym przez wybranego wykonawcę, w tej samej pozycji jest 674 m. Taka
oczywista niezgodność powinna, w ocenie Odwołującego, skutkować odrzuceniem oferty, a

3

nie jej wyborem. Odwołujący wskazał,żewszyscy pozostali wykonawcy sporządzili
kosztorysy ofertowe zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji.
Odwołujący zaznaczył,żeZamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób
sformalizowany i oparty na sztywnych regułach wynikających z ustawy i nie można oceniać
ofert w sposób dowolny, kierując się własnymi intencjami leczściślewg treści specyfikacji, w
której zostały określone potrzeby i wymagania. Błąd w ofercie wybranej ma charakter
merytoryczny powodując,żeoferta jest niezgodna w swojej treści z treścią specyfikacji, w
szczególności w zakresie obliczenia ceny. Ponadto wskazał,żeZamawiający naruszył
zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż w innym przypadku odrzucił ofertę nr 3,
jako zawierającą błędnie obliczoną cenę z różnicą 99,66 zł tj. z błędem mieszczącym się w
granicach zaokrąglenia maszynowego.
Wskazując powyższe zarzuty Odwołujący zażądał uwzględnienia odwołania i dokonania
ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad określonych w
ustawie i uwzględnieniem uchybień wymienionych w proteście.
Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania uznał,żewybrana oferta spełnia wymagania,
gdyż w Przedmiarze Robót poz. 547 Warstwaścieralnaz mieszanki SMA na szerokości 3,0
m minus szerokość wykopu w kolumnie „Ilość” winno być 673 m, natomiast Wykonawca
wpisał 674 m, a zatem pozycja ta odpowiadała w całości zakresowi opisanemu w
przedmiocie zamówienia. Stwierdził,żezawyżenie tej pozycji o 1 mb nie ma istotnego
znaczenia, gdyż spowodowałoby to ewentualny wzrost ceny o 45,00 EURO, a ponadto
rozliczenie robót będzie następowało na podstawie obmiarów powykonawczych – za zakres
robót faktycznie wykonanych i nie ma możliwości, by błąd ten spowodował zawyżenie
należnego wynagrodzenia.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - konsorcjum
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych „Poznań” sp. z o.o., Zakład Robót
Inżynieryjno-Hydrotechnicznych „POL-GAR” Polus i Garnetz sp. jawna, Zakład Instalacyjny
Usług Ogólnobudowlanych Jacek Matuszczak, którego liderem jest Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjno-Budowlanych „Poznań” sp. z o.o. wniósł o oddalenie w całości odwołania nie
zgadzając się z twierdzeniami zawartymi w rozpatrywanym odwołaniu.
Odwołujący zwrócił nadto uwagę na formalizm i rygoryzm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, wskazującżeustawa zawiera zamknięty katalog możliwości
poprawienia omyłek w ofercie, a na pewno nie dopuszcza poprawienia dowolnych zmian w
ofercie (w przedmiarach robót, które są częścią oferty). Wybrany wykonawca zaoferował
inny zakres robót niż pozostali wykonawcy, a przez to oferty stały się nieporównywalne.
Dodatkowo wskazał na orzeczenia ZA 2625/06, ZA 0977/07. Zaznaczył,żecena w
postępowaniu jest ceną kosztorysową, a popełniona omyłka przez wykonawcę, nie jest
omyłką pisarską lub rachunkową, która może ulec poprawieniu.

4

Wskazał też na orzeczenie KIO 1436/07 i 1451/07. Podniósł,żeargumentacja
Zamawiającego o rozliczeniu powykonawczym jest nieuzasadniona, gdyż zgodnie z
warunkami kontraktowymi FIDIC, zmiana wynagrodzenia mogłaby nastąpić, gdyby różnice
przekroczyły 10%, a i tak ingerencja w przedmiar robót jest niedopuszczalna wświetle
ustawy. Powołał piśmiennictwo z zakresu zamówień publicznych o niedopuszczalności
dokonywania zmian w przedmiarach robót (Strzelczyk, Chojecka, Poradnik UZP).

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść oferty
Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników
stron i uczestnika złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
ustalił i zważył co następuje.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził,żeOdwołujący jako podmiot, składający
ofertę w niniejszym postępowaniu, posiada interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179
ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia odwołania, gdyż w razie uwzględnienia
odwołania, złożona przez niego oferta może być uznana za najkorzystniejszą.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, pismem z dnia 28 maja 2008 r.,
Zamawiający dokonał modyfikacji postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia dodając do Przedmiaru Robót tabelę kosztów niekwalifikowanych zawierającą
m.in. pozycję „547B.2.2.1. ST 02.03 9.2.1.11 Warstwaścieralnaz mieszanki SMA na
szerokości 3,0 m minus szerokość wykopu m 673”.W piśmie tym poinformował,że„życzyłby
sobie zawarcia w ofercie zmodyfikowanego (udostępnionego na stronie internetowej)
Przedmiaru robót, a takżeże„dopuszcza również możliwość zawarcia w ofercie Przedmiaru
Robót z dodatkowymi pozycjami zawartymi na dodatkowej stronie.”
Jednocześnie zachowana została treść Instrukcji dla Wykonawców, w części
dotyczącej opisu sposobu obliczenia ceny oferty, w której wskazano,żeWykonawcy winni
wyliczyć cenę oferty w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone poprzez wypełnienie
Przedmiaru Robót sporządzonego na podstawie wzoru stanowiącego część IV/4 SIWZ.
Po analizie treści oferty wybranej jako najkorzystniejsza, potwierdził się niesporny także
między stronami fakt, iż w ofercie Odwołującego na stronie 29 znajduje się wpis 674 m, a
nie jak wskazano w Przedmiarze Robót wielkość 673 m.
Powstała rozbieżność polegająca na błędnie podanej ilości jednostek miar poprzez
zwiększenie ilości z 673 m do 674 m nie może być przy tym traktowana jako oczywista
omyłka pisarska lub rachunkowa korygowana w trybie art. 87 i 88 ustawy. Zastosowanie
tego przepisu w zaistniałym stanie faktycznym prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany
treści oświadczenia woli Wykonawcy. Przepis art. 88 ustawy dopuszcza jedynie w
enumeratywnie wymienionych tam sytuacjach poprawienie omyłek rachunkowych i nie

5

odnosi się do korygowania oferowanego przedmiotu zamówienia, przewidzianego dla takich
omyłek w przepisach ustawy Pzp.
Oceniając natomiast, czy opisany stan faktyczny oznacza zaistnienie przesłanki odrzucenia
oferty z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, skład orzekający Izby stwierdza, co następuje.
Należy stwierdzić,żePrzystępujący wycenił w ofercie cały wymagany przez Zamawiającego
zakres przedmiotu zamówienia, a więc zadeklarował,żewykona wszystkie prace objęte
przedmiotem zamówienia. Zaoferowany zakresświadczeniaWykonawcy odpowiada zatem
oczekiwaniom Zamawiającego, co oznacza,żenie zachodzi okoliczność niezgodności treści
oferty i treścią SIWZ. Objęcie ofertą całego przedmiotu zamówienia czyni jednocześnie
nieuzasadnionym twierdzenie o nieporównywalności wybranej oferty z pozostałymi ofertami
złożonymi w tym postępowaniu. Jest przy tym objęte ryzykiem wykonawcy,żeskalkulowana
i zaoferowana przez niego cena nie podlegająca zmianie po złożeniu oferty, stała się
proporcjonalnie wyższa.
Powyższy wniosek byłby niedopuszczalny w odmiennym stanie faktycznym tj. gdyby zakres
świadczeniazaoferowany przez wykonawcę nie obejmował całości zamówienia stając w
jednoznacznej sprzeczności z treścią SIWZ. Taka sytuacja uzasadniająca odrzucenie oferty
miała miejsce w sprawach przykładowo wskazanych przez Odwołującego np. w sprawie
objętej wyrokiem KIO/UZP 1436 i 1451/07, gdzie wykonawca wpisał w kosztorysie
ofertowym wielkość 380 zamiast 388, lub w sprawie opisanej w wyroku Zespołu Arbitrów
UZP/ZO/0-2625/06, w której wykonawca podał „zamiast 2 kompletów – 1 komplet”.
Zaoferowanie większego niż wymagał tego Zamawiający zakresu przedmiotu zamówienia
tj. zwiększenie ilości jednostek o 1 metr bieżący przy wymaganej długości 673 m, nie
stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, w szczególności jeśli weźmie się pod
uwagę sposób rozliczenia stosowany w zaproponowanym Wykonawcom kontrakcie oraz
zasady zawierania i wykonywania umów w sprawach z zakresu zamówień publicznych (Dział
IV ustawy Prawo zamówień publicznych). Należy przyznać rację Odwołującemu,żew
postępowaniu Zamawiający posługuje się Warunkami Kontraktu na budowę dla robót
budowlanych i inżynieryjnych projektowanych (tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999
r.) z tym,żesą one modyfikowane warunkami szczególnymi ujętymi w SIWZ, i nie mogą
pozostawać w sprzeczności z polskim prawem.
W szczególności skład orzekający Izby zwraca uwagę na brzmienie przepisu art. 140 ust. 3
ustawy, który stanowi o nieważności umowy w zakresie wykraczającym poza określenie
przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ. Zatem umowa w części wykraczającej poza zakres
przedmiotu zamówienia określony przez Zamawiającego w SIWZ jest umową nieważną z
mocy prawa, a tym samym, w okolicznościach rozpatrywanej sprawy, w części dotyczącej

6

wycenionego 1 metra bieżącego, wykraczającego poza zapisy SIWZ, którego wykonanie i
opłacenie przez Zamawiającego byłoby pozbawione podstaw prawnych.
Skład orzekający Izby uznał tym samym,żezamieszczenie w ofercie zwiększonego zakresu
wykonania, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie ma znaczenia dla oceny zgodności
treści złożonej oferty z treścią SIWZ i pozostaje bez wpływu na zakres wykonania
oczekiwany przez Zamawiającego i ekwiwalentne do tego zakresu finansowanie
zamówienia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
Zamawiającego związane ze stawiennictwem na posiedzenie Izby w kwocie1550,36 zł.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
UrzęduZamówieńPublicznychdoSąduOkręgowego
wZielonej Górze.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

8