Wyrok KIO KIO 767/14

Sygn. akt: KIO 767/14

WYROK

z dnia 6 maja 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący -członek Krajowej Izby Odwoławczej:Barbara Bettman
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu6 maja 2014 r.w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu17 kwietnia 2014 r.przez wykonawcęFamur
S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice,w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającegoKompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40 - 039 Katowice,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie,
2. Kosztami postępowania obcią a zamawiającegoKompanię Węglową S.A., ul.
Powstańców 30, 40 - 039 Katowice,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcęFamur
S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowicetytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającegoKompani Węglowej S.A., ul. Powstańców 30, 40 -
039 Katowicena rzecz odwołującegoFamur S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698
Katowice,kwotę15 000 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowegow Katowicach.

Przewodniczący:

..………………………

2

Sygn. akt KIO 767/14

Uzasadnienie:

W postępowaniu o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego, prowadzonym w
trybie w przetargu nieograniczonego na „Dzier awę kombajnuścianowegooraz kompletnego
agregatu pompowego dla potrzeb eksploatacjiścianyW-5 w pokładzie 505, wraz z
zabezpieczeniem obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzier awy dla Kompanii
Węglowej S.A. Oddział KWK „Marcel”, ogłoszonym 5 kwietnia 2014 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2013/S 068-117506, w dniu 17 kwietnia 2014 r. zostało
zło one w formie elektronicznej odwołanie przez wykonawcę: Famur S.A. z siedzibą w
Katowicach, w kopi przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym.
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) opublikowanej na stronie internetowej zamawiającego w dniu 7 kwietnia
2014 r. w zakresie następujących postanowień załącznika nr 5 do SIWZ „Istotne
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy”:
1. § 4 ust.11 załącznika nr 5 do SIWZ;
2. § 8 ust. 12 załącznika nr 5 do SIWZ;
3. § 14 ust. 9 lit. a) i b) załącznika nr 5 do SIWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Kompani Węglowej S.A. w Katowicach
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) dalej zwaną ustawą Pzp, tj.:
1) art. 5, art. 3531, art. 58, art. 577 § 1, art. 693 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art.
14 oraz art. 139 ust. 1 oraz;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 142 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 94 ustawy Pzp,
- poprzez ukształtowanie warunków umowy, która ma być zawarta z wykonawcą, którego
oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, w sposób sprzeczny z właściwością i naturą
dzier awnego stosunku zobowiązaniowego oraz z zasadami współ ycia społecznego, w
sposób powodujący raącąnierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, jak równie
brak równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.

3

W związku z powy szymi zarzutami odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
oraz:
1) nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ:
a) w zakresie § 4 ust. 11 załącznika nr 5 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy” poprzez wykreślenie całej treści § 4 ust. 11,
b) w zakresie § 8 ust. 12 załącznika nr 5 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy” poprzez wykreślenie części „wałki skrętne (walki przecią eniowe,
które po spełnieniu swej roli w kombajnieścianowymtj. zerwaniu na skutek obcią enia i
prawidłowego zadziałania zgodnie z ich przeznaczeniem zostaną wymienione na nowe -
bezpłatnie)”,
c) w zakresie § 14 ust. 9 lit. a) i b) załącznika nr 5 do SIWZ „Istotne postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy” poprzez ich wykreślenie, ponadto:
2) wnosił o obcią enie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
3) zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych
kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym.
Odwołujący podnosił, i posiada legitymację do wniesienia odwołania, albowiem, jako
potencjalny wykonawca posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia wskazanych przepisów, znacznie utrudniają lub
mogą prowadzić do braku mo liwości zło enie przez odwołującego oferty ostatecznej w
niniejszym postępowaniu. To z kolei mo e doprowadzić do pozbawienia szans na uzyskanie
zamówienia przez odwołującego, a zatem mo e spowodować poniesienie przez niego
szkody w postaci utraconych korzyści wynikających z jego realizacji. Wskazane w odwołaniu
naruszenia przez zamawiającego przepisów mogą tak e doprowadzić do konieczności
zawarcia umowy niezgodnej z przepisami prawa.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 23 sierpnia 2012 r. (sygn. KIO 1691/12 i
KIO 1704/12) zgodnie, z którym„Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
brak jest mo liwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca mo e
ponieść, wystarczające jest, zatem wskazanie na naruszenie przepisów prowadzące do
powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia lub
spowodowania konieczności ubiegania się o zamówienie niezgodnie z prawem, w tym
zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia publicznego”.
Powy sze dowodzi naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, co czyni
zadość przesłankom wniesienia odwołania określonym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iądańodwołujący podnosił, e specyfikacja
istotnych warunków zamówienia przygotowana w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie

4

zawiera postanowienia sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, z ni ej przedstawionych
względów.
Zarzut 1.W pierwszej kolejności odwołujący wskazywał na zapis § 4 ust. 11
załącznika nr 5 do SIWZ Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy,
zgodnie z treścią, którego„Wydzier awiający nie będzie naliczał stawki dzier awy za dni
robocze, w których nie będzie prowadzone wydobycie kopalni spowodowane koniecznością
obni enia poziomu produkcji w związku z recesją na rynku węgla lub stali.”
Odwołujący wyjaśniał dalej, e przedmiotem umowy, która ma zostać zawarta w
wyniku przeprowadzeniao udzielenie zamówienia publicznego w postępowania
przedmiotowej sprawie jest dzier awa kombajnuścianowegona okres wskazany w umowie
dzier awy. Z tytułu dzier awy kombajnuścianowegozamawiający, co do zasady ma płacić
miesięczny czynsz obliczany poprzez pomno enie wskazanej w umowie dobowej stawki
dzier awy oraz ilości dób w danym miesiącu (§ 3 ust. 18 załącznika nr 5 do SIWZ). Umowa
przewiduje kilka wyjątków od powy szej zasady tj. reguluje przypadki, kiedy pomimo trwania
umowy dzier awy następuje wstrzymanie naliczania i płatności czynszu dzier awnego.
Jednym z takich przypadków, jednocześnie najdalej idącym, jest sytuacja uregulowana w
kwestionowanym § 4 ust. 11 załącznika nr 5 do SIWZ. Z proponowanego zapisu
jednoznacznie wynika, e roszczenie wydzier awiającego o zapłatę przez dzier awcę
czynszu dzier awnego w ogóle nie powstaje w przypadku, gdy w kopalni nie będzie
prowadzone wydobycie z powodu obni enia poziomu produkcji. Z powy szego zapisu
wynika, e pomimo trwania umowy dzier awy oraz pomimo wywiązania się przez
wykonawcę będącego wydzier awiającym ze zobowiązań nało onych na niego w umowie
dzier awy, zamawiający, jako dzier awca zwolniony jest z obowiązku zapłaty na rzecz
wydzier awiającego umówionego czynszu.
Taki zapis uznał odwołujący za sprzeczny zarówno z właściwością (naturą)
dzier awnego stosunku zobowiązaniowego, jak równie z zasadami współ ycia społecznego
tj. z art. 3531K. c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto wprowadzenie takiej regulacji
poczytał za sprzeczne z ustawą tj. z art. 693 § 1 K.c. Zgodnie z treścią ostatniego przepisu,
umowa dzier awy nale y do umów dwustronnie zobowiązujących, wzajemnych, odpłatnych
a istotnymi postanowieniami umowy jest z jednej strony zobowiązanie wydzier awiającego
do oddania przedmiotu dzier awy dzier awcy do u ywania i pobierania po ytków, a z drugiej
strony zobowiązanie dzier awcy do zapłaty umówionego czynszu.
W związku z powy szym, zamieszczenie we wzorze umowy postanowienia na mocy,
którego wykonawca zobowiązany jest do oddania przedmiotu dzier awy bez uzyskania od
dzier awcyświadczeniawzajemnego w postaci zapłaty czynszu i uzale nienie prawa

5

wydzier awiającego do otrzymania czynszu od przesłanek całkowicie niezale nych od
wydzier awiającego uznał odwołujący za sprzeczne z naturą (właściwością) stosunku
zobowiązaniowego, co wświetleart. 3531K.c. jest niedopuszczalne. Ponadto zamieszczenie
takiego postanowienia uznawał równie za sprzeczne z zasadami współ ycia społecznego,
co w myśl art. 58 § 2 K.c. prowadzi do niewa ności czynności prawnej.
Wprowadzenie powy szego zapisu odwołujący przyjął za tym bardziej
nieuzasadnione, e zgodnie z treścią umowy według zaproponowanego wzoru, zamawiający
ma prawo do swobodnego przesuwania przedmiotu dzier awy pomiędzy poszczególnymi
kopalniami wchodzącymi w skład struktury organizacyjnej zamawiającego (§ 6 ust. 8).
Zatem, w przypadku nie prowadzenia wydobycia w ramach kopalni, dla której przedmiot
dzier awy został pierwotnie przeznaczony, zamawiający byłby uprawniony do przesunięcia
przedmiotu dzier awy do innej kopalni w celu jego wykorzystania.
Zarzut 2.Wświetleproponowanych zapisów § 8 ust. 12 załącznika nr 5 do SIWZ,
gwarancją udzielaną przez wydzier awiającego na przedmiot umowy objęte mają być części
przedmiotu umowy w postaci wałków skrętnych, zarówno w przypadku, gdy dotknięte są
wadą fizyczną, jak równie w przypadku, gdy nie są dotknięte adną wadą, a zadziałają one
zgodnie ze swoim przeznaczeniem i wskutek tego ulegną zerwaniu. Taki zapis uznał
odwołujący za sprzeczny z naturą stosunku zobowiązaniowego, z zasadami współ ycia
społecznego, jak równie z art. 577 § 1 Kodeksu cywilnego.
Odwołujący wyjaśniał, e wałki skrętne są specyficznym elementem kombajnu
ścianowego,których rola polega na tym, e zabezpieczają przekładnie ramion lub ciągników
przed uszkodzeniem w przypadku wystąpienia gwałtownego przecią enia. Przecią enia
takie mogą nastąpić np. w przypadku niespodziewanego pojawienia się w ociosie węglowym
skały płonnej o du ej twardości, kolizji elementów kombajnu z urządzeniami wyposa enia
ściany,itp. W związku z tym, w przypadku zadziałania wałków skrętnych zgodnie ze swoim
przeznaczeniem ulegają one zerwaniu i konieczna jest ich wymiana na nowe. Zerwanie
wałków oznacza, e wałki nie są dotknięte adną wadą, a wręcz przeciwnie, działają one
prawidłowo. O wadach wałków skrętnych mo na mówić wówczas, gdy pomimo spełnienia
przesłanek, w których wałek powinien zadziałać i ulec zerwaniu, na skutek wad fabrycznych,
nie następuje takie zadziałanie wałka.
Zdaniem odwołującego, poprzez wprowadzenie proponowanych, wskazanych
powy ej zapisów, zamawiający próbuje objąć gwarancją za wady, sytuację, gdy określony
przedmiot nie wykazuje adnej wady.
W art. 577 § 1 K.c. określona została istota gwarancji jakości, która sprowadza się do
tego, e gwarancją objęte są wady fizyczne i prawne przedmiotu. Innym zagadnieniem jest

6

kwestia tego, czy gwarancją objęte są tylko wady tkwiące w przedmiocie, czy te wady
powstałe na skutek innych czynników zawinionych bądź te niezawinionych przez
którąkolwiek ze stron.
Według odwołującego, próba rozszerzenia gwarancji na przedmiot nie dotknięty
adną wadą, stanowi w istocie obejście przepisów Kodeksu cywilnego, ale tak e przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy realnie stanowi to dostawę na rzecz
zamawiającego zu ytych w toku ich u ytkowania części zamiennych, a dostawa takich
części zamiennych powinna być przedmiotem odrębnej umowy zawartej bądź w trybie
zamówień publicznych, bądź te nie, w zale ności od wartości zamówienia.
Ponadto próbę objęcia gwarancją jakości okoliczności innych ni istnienie w
przedmiocie umowy wad fizycznych lub prawnych, odwołujący poczytał za sprzeczną z
przepisami Kodeksu cywilnego regulującego zagadnienia związane z gwarancją jakości, tj. z
art. 577 § 1 K.c. i nast., co wświetleart. 58 § 1 K.c. powoduje niewa ność czynności
prawnej.
Zarzut 3.W § 14 ust. 9 lit. a) i b) załącznika nr 5 do SIWZ, zamawiający uregulował
przesłanki upowa niające go do wypowiedzenia umowy dzier awy. Przesłankami tymi są:
a) ograniczenie produkcji lub reorganizacja w jednostkach organizacyjnych
zamawiającego, powodujące mo liwość wykorzystania uwolnionychśrodkówprodukcji lub
potencjału ludzkiego do samodzielnej realizacji przez zamawiającegoświadczeńobjętych
umową,
b) zmiany w strukturze organizacyjnej Zamawiającego, skutkującej tym, eświadczenie
objęte umową nie mo e być zrealizowane.
Odwołujący argumentował, e ju pobie na analiza przytoczonych przesłanek
wypowiedzenia umowy nasuwa wniosek, e przesłanki te zostały określone w sposób ogólny
i niejednoznaczny, co w istocie powoduje całkowitą dowolność po stronie zamawiającego w
podjęciu decyzji w przedmiocie dalszego trwania umowy dzier awy. To z kolei oznacza, e
wykonawca nie jest w stanie w aden sposób oszacować jak długo będzie trwała umowa i
kiedy ulegnie ona rozwiązaniu.
Kwestionowaną regulację uznał za sprzeczną z art. 94, art. 142 ust. 1 oraz art. 7 ust.
1 ustawy Pzp oraz sprzeczną z naturą (właściwością) dzier awnego stosunku
zobowiązaniowego powstałego na skutek zawarcia umowy w trybie zamówień publicznych
oraz z zasadami współ ycia społecznego.
Odwołujący poddał pod rozwagę, czy umowa dzier awy zawarta na czas określony w
wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mo e zostać
rozwiązana przed upływem okresu na jaki została zawarta w drodze jej wypowiedzenia przez
7

którąkolwiek ze stron, a je eli tak to czy przesłanki wypowiedzenia takiej umowy mogą być
określone dowolnie.
Bezspornym jest, e zgodnie z treścią art. 673 § 3 K.c. w zw. z art. 694 K.c., umowa
dzier awy zawarta na czas określony mo e zostać wypowiedziana w przypadkach
określonych w samej umowie. Wątpliwości odwołującego budziło, czy przepis ten mo e mieć
niczym nie ograniczone zastosowanie do umów zawieranych w trybie zamówień
publicznych.
W ocenie odwołującego, wprowadzenie mo liwości wypowiedzenia umowy zawartej
na czas określony z ka dego dowolnie wskazanego w treści umowy powodu jest przede
wszystkim sprzeczne z samą istotą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
równie z treścią art. 94 i 142 ust. 1 ustawy Pzp.
Istotą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, znajdującą tak e
potwierdzenie w art. 94 ustawy Pzp, jest obowiązek zamawiającego zawarcia umowy z
wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują adnej mo liwości
odstąpienia przez zamawiającego od zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta została
wybrana. Tak e przesłanki uniewa nienia postępowania zostały określone w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący. W związku z tym dopuszczenie mo liwości, e zamawiający
niezwłocznie po zawarciu umowy będzie miał uprawnienie do jednostronnego
wypowiedzenia umowy, w przeświadczeniu odwołującego - stanowi obejście art. 94 ustawy
Pzp. Wprowadzenie tak ogólnych jak zaproponowane zapisów odnośnie przesłanek
wypowiedzenia umowy przez zamawiającego, rodzi ryzyko, e w przypadku stwierdzenia, i
oferta najkorzystniejsza została zło ona przez wykonawcę niepoądanegoprzez
zamawiającego, zamawiający wypowie zawartą umowę niezwłocznie po jej zawarciu.
Niezale nie od powy szego, odwołujący podnosił, e wprowadzenie mo liwości
wypowiedzenia umowy zawartej na czas określony w trybie zamówień publicznych, stanowi
naruszenie art. 142 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, e umowy zawierane w trybie
zamówień publicznych zawiera się na czas określony. W przypadku wprowadzenia do
umowy zawartej na czas określony nieprecyzyjnych i ogólnych przesłanek jej
wypowiedzenia, w istocie oznacza to, e umowa zawarta na czas określony traci taki
charakter przez to, e mo e zostać w dowolnym momencie rozwiązana.
Ponadto odwołujący zauwa ył, e dopuszczalność wypowiedzenia umowy dzier awy
w przypadkach wskazanych w § 14 ust. 9 lit. a) i b) załącznika nr 5 do SIWZ jest sprzeczna z
zasadami współ ycia społecznego i właściwością stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący
zwracał uwagę na charakter przedmiotu umowy dzier awy w niniejszym powstępowaniu.

8

Przedmiotem umowy jest dzier awa kombajnuścianowegoprzeznaczonego do pracy w
szczegółowo określonych przez zamawiającego warunkach geologiczno-górniczych.
Kombajnścianowystanowi przedmiot szczególny, gdy ka dorazowo musi on być
indywidualnie dostosowany do współpracy z innymi urządzeniami posiadanymi przez
zamawiającego, jak równie do szczególnych warunków geologiczno - górniczych, w których
kombajn ma pracować. Dostosowanie kombajnuścianowego,aby spełniał wymagania
stawiane w poszczególnych umowach wymaga du ych nakładów finansowych.
Ponadto, zgodnie z treścią załącznika nr 5 do SIWZ, w czynszu dzier awnym
uiszczanym przez dzier awcę mieszczą się koszty transportu przedmiotu do i z magazynu
dzier awcy, udziału w monta u, uruchomieniu i demonta u przedmiotu na dole kopalni,
przeszkolenia pracowników zamawiającego (§ 3 ust. 17).
Koszty te ponoszone mają być przez wykonawcę i ujmowane są przez wykonawcę w
proponowanej stawce czynszu dzier awnego, przy czym aby prawidłowo oszacować i ująć
ww. koszty, wykonawca musi przyjąć pewne zało enia co do czasu trwania umowy. To z
kolei, w przypadku gdy zamawiający mo e wypowiedzieć umowę w ka dym czasie, jest
właściwie niewykonalne.
Wświetlepowy szego odwołujący podtrzymał, e proponowany zapis jest sprzeczny
z zasadami współ ycia społecznego, co powoduje, e wykracza on poza swobodę stron w
kształtowaniu treści umowy wyra oną w art. 3531K.c.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2014 r. do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia w terminie określonym w art. 185 ust. 2 aden
wykonawca.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów wniesionego odwołania, jak nakazuje art.
192 ust. 7 ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Rozdział III SIWZ. Przedmiotem zamówienia jest dzier awa kombajnuścianowegooraz
kompletnego agregatu pompowego dla potrzeb eksploatacjiścianyW-5 w pokładzie 505,
wraz z zabezpieczeniem obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzier awy dla
Kompanii Węglowej S.A. Oddział KWK „Marcel.
Przedmiot zamówienia obejmuje 2 części (zadania):
1. Zadanie 1 - dzier awa kombajnuścianowegowraz z zabezpieczeniem obsługi
gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzier awy dla Kompanii Węglowej S.A.
Oddział KWK „Marcel.

9

2. Zadanie 2 - kompletnego agregatu pompowego dla potrzeb eksploatacjiścianyW-5
w pokładzie 505, wraz z zabezpieczeniem obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym
okresie dzier awy dla Kompanii Węglowej S.A. Oddział KWK „Marcel.
Rozdział IV SIWZ. Zamawiający dopuszcza mo liwość składania ofert częściowych.
Odwołujący zło ył odwołanie w zakresie części 1 zamówienia (na dzier awę kombajnu
ścianowego).
Szczegółowy zakres zamówienia oraz wymagania prawne i techniczno-u ytkowe określono
w załączniku 1 oraz 1a do SIWZ.
Załącznik nr 2a obejmuje wykaz spełnienia istotnych dla zamawiającego wymagań i
parametrów techniczno-u ytkowych.
Rozdział IX SIWZ.
1.Termin realizacji zamówienia i okres gwarancji.
Zadanie 1. Termin dostawy – 8 tygodni od daty zawarcia umowy do 15.09.2014 r.;
rozpoczęcie dzier awy od daty uruchomienia, jednak nie później ni 30 dni od daty dostawy;
ilość dni dzier awy 517 dni.
2.Wymagana gwarancja zgodnie z § 8 załącznika nr 5 do SIWZ.
Rozdział XIII SIWZ obejmuje wykaz dokumentów na potwierdzenie wymagań
przedmiotowych zamówienia.
Rozdział XV SIWZ. Ofertę nale y sporządzić dokładnie według załączonego Formularza
Ofertowego według wzoru załącznika 2 do SIWZ.
Rozdział XVI SIWZ.
1) Wymagany termin płatności: czynsz płatny w terminie 120 dni od zakończenia
miesięcznego okresu rozliczeniowego.
Rozdział XIX SIWZ. Kryteria oceny ofert.
Dla zadania 1 – cena 100%.
Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej.
Rozdział XX SIWZ. Warunki umowy.
1) Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy, zostały określone w
załączniku nr 5 do SIWZ,
2) Na podstawie przepisu art. 144 ust. 1 ustawy, Zamawiający przewiduje mo liwość
dokonania zmiany postanowień zawartej umowy w przypadkach wskazanych w
istotnych postanowieniach, które zostaną wprowadzone do umowy.
10

Termin składania ofert został wyznaczony do 9 maja 2014 r.
W załączniku nr 1 do SIWZ zamawiający określił między innymi parametryścianyW-5 w
pokładzie 505 KWK „Marcel”, gdzie w poz. 16 tabeli podał okresowe zanieczyszczenie skałą
płonną do 35% z zastrze eniem mo liwości występowania zaburzenia lokalnego do 100%
wysokościściany(100% zaniku węgla na długości 25 m).
Punkt IV zał. nr 1. Wymagania dotyczące gwarancji zgodnie z § 8 załącznika nr 5 do SIWZ.
Formularz Ofertowy według wzoru załącznika 2 do SIWZ zawiera punkt 9a) oświadczamy, e
przyjmujemy bez zastrze eń istotne postanowienia umowy określone w SIWZ, które zostaną
wprowadzone do umowy. W punkcie 2) podano – cena stawki dzier awnej [dobowa] jest
stała w całym okresie dzier awy; 3) podana przez nas cena ofertowa zawiera wszystkie
koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, opisane w SIWZ.
Załącznik nr 2a wykaz spełnienia istotnych dla zamawiającego wymagań i parametrów
techniczno-u ytkowych.
Poz. 40b) załącznika nr 2a, wymagania dodatkowe. Wykonanie przez Wykonawcę dla KWK
„Marcel” przeglądów i napraw kombajnu w okresie zmiany jego lokalizacji (przezbrojenia
ścian)Przeglądy i naprawa przeprowadzona będą w siedzibie wykonawcy i na okres ich
przeprowadzenia naliczanie stawki dzier awnej zostanie zawieszone. Zamawiający
przewiduje co najwy ej jedną zmianę lokalizacji.
Poz. 41b) Konstrukcja kombajnu umo liwiająca jego bezpieczną i bezawaryjną eksploatację
przez 7 dni w tygodniu.
Poz. 46 Wykonawca w ramach realizacji zamówienia wyra a zgodę na samodzielne
usuwanie awarii (w tym wymianę elementów zabezpieczających, a w szczególności tzw.
wałków skrętnych-przecią eniowych) przez przeszkolonych zakresie eksploatacji i obsługi
przez Wykonawcę pracowników Zamawiającego.
Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy, określone w załączniku nr 5
do SIWZ przewidują, jak ni ej.
W § 2 przedmiot dzier awy musi spełniać wszystkie wymagania określone przez
Dzier awcę.
W § 3 ust. 2) Dzier awca zapłaci Wydzier awiającemu za dzier awę przedmiotu w okresie
obowiązywania umowy dobową stawkę dzier awy w wysokości….
Ust. 4) wartość umowy netto zawiera wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia.
Wykonawcy nie przysługuje adne dodatkowe/uzupełniające wynagrodzenie.
W § 4 ust. 3-9 podano sytuację wyłączeń z naliczania stawki dzier awnej.

11

W § 4 ust. 11 podano:„Wydzier awiający nie będzie naliczał stawki dzier awy za dni
robocze, w których nie będzie prowadzone wydobycie kopalni spowodowane koniecznością
obni enia poziomu produkcji w związku z recesją na rynku węgla lub stali.”
W § 4 ust. 12 podano:„Okres obowiązywania umowy zostaje przedłu ony o okres nie
prowadzenia wydobycia, co nie wymaga aneksu do umowy.”
W § 6 pkt II ust. 5) podano: „do obowiązków Dzier awcy nale y prowadzenie karty pracy
przedmiotu dzier awy, odnotowywanie w tej karcie wymian zespołów, podzespołów, części
zamiennych oraz dokonywanie zapisów (…) efektywnego czasu pracy przedmiotu
dzier awy.
W § 6 pkt II ust. 8 załącznika nr 5 do SIWZ podano: w przypadku zmiany lokalizacji
przedmiotu dzier awy w ramach Oddziałów (…) Dzier awca o tym fakcie musi powiadomić
Wydzier awiającego.
W § 6 pkt II ust. 9) podano: „Bez zgody Wydzier awiającego Dzier awca nie mo e:
a) Wydawać przedmiotu dzier awy innym u ytkownikom,
b) Poddzier awiać przedmiotu dzier awy,
c) Wykonywać prac przedmiotem dzier awy u innych u ytkowników.
W § 8 ust.12 załącznika nr 5 do SIWZ Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do
umowy podano warunki gwarancji.
W § 8 pkt II ust. 12 załącznika nr 5 do SIWZ podano: gwarancją objęty jest cały przedmiot
dzier awy, w tym równie połączenia przegubowe (sworznie, tuleje) wałki skrętne (wałki
przecią eniowe, które po spełnieniu swojej roli w kombajnieścianowymtj. zerwaniu na
skutek obcią enia i prawidłowego zadziałania zgodnie z ich przeznaczeniem zostaną
wymienione na nowe bezpłatnie), bezpieczniki elektryczne topikowe oraz inne części
ulegające normalnemu zu yciu podczas eksploatacji, za wyjątkiem dla części 1 wę y
hydraulicznych, wkładów filtrów wodnych i olejowych no y kombajnowych oraz wszystkich
elementów, które zostały uszkodzone mechanicznie w wyniku działania czynników
zewnętrznych.
W § 8 pkt II ust. 13 załącznika nr 5 do SIWZ podano: W przypadku zaoferowania
rozwiązania zabezpieczenia (przekładni posuwu lub/i organów w postaci tzw. wałków
skrętnych (wałków przecią eniowych) DTR/Instrukcja U ytkowania nie mo e zawierać
zapisów wyłączających te elementy z gwarancji.
W § 8 pkt II ust. 20 załącznika nr 5 do SIWZ określono dopuszczalne pokłady z przerostami
skały płonnej.

12

W § 14 ust.1 załącznika nr 5 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone
do umowy” przewidziano prawo zamawiającego do odstąpienia od umowy w razie spełnienia
przesłanek przewidzianych w art. 145 ust. 1 Pzp.
W § 14 ust. 2,6,7 załącznika nr 5 do SIWZ przewidziano przypadki uprawnień
zamawiającego do odstąpienia od umowy z winy wykonawcy.
W § 14 ust. 2 załącznika nr 5 do SIWZ przewidziano przypadki uprawnień stron do
rozwiązania umowy za porozumieniem.
W § 14 ust. 9 lit. a) i b) załącznika nr 5 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy” przewidziano sytuacje, kiedy zamawiającemu przysługuje prawo
wypowiedzenia umowyex nunc(od teraz) z zachowaniem okresu wypowiedzenia
wynoszącego nie mniej ni 30 dni i nie więcej ni 90 dni, określonego w odrębnym
oświadczeniu, w przypadku:
a) ograniczenia produkcji lub reorganizacji w jednostkach organizacyjnych zamawiającego,
powodujące mo liwość wykorzystania uwolnionychśrodkówprodukcji lub potencjału
ludzkiego do samodzielnej realizacji przez zamawiającegoświadczeńobjętych umową,
b) zmiany w strukturze organizacyjnej Zamawiającego, skutkującej tym, eświadczenie
objęte umową nie mo e być zrealizowane.
Ust. 10 § 14 Wzoru umowy. Postanowienia ust. 5-9 nie wyłączają mo liwości odstąpienia od
umowy na podstawie przepisów kodeksu cywilnego.
W § 16 załącznika nr 5 do SIWZ przewidziano przypadki uprawnień stron do zmiany umowy
w stosunku do treści oferty, między innymi ust. 3 pkt d) e) stanowi, e nie stanowi zmiany
umowy w rozumieniu 144 ustawy Pzp skrócenie okresu najmu; zawieszenie okresu najmu
zgodnie z warunkami niniejszej umowy. Tak e zmiany terminu realizacji zamówienia oraz
zmniejszenie zakresu rzeczowego w dostosowaniu do aktualnej sytuacji Zamawiającego.
Załącznik nr 2 punkt 1. Wyprawka bezzwrotna obejmuje między innymi - pkt 4 elementy
zabezpieczające przed przecią eniem (wałki przecią eniowe) 4 komplety.
Załącznik nr 2a zadanie 1 poz. 19 Wałki skrętne przecią eniowe zabezpieczające silniki
posuwu/organów urabiających objęte są gwarancją w całym okresie dzier awy a czas ich
wymiany wliczany jest do sumarycznego miesięcznego czasu postoju kombajnu (…)
spowodowanego awariami wynikłymi z przyczyn nie leącychpo stronie Zamawiającego.
W dniu 25 kwietnia 2014 r. zamawiający powiadomił wykonawców, i na podstawie art. 38
ust. 4 Pzp modyfikuje treść załącznika nr 5 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy”, w sposób następujący:
§ 4 ust.11 otrzymuje brzmienie:

13

W przypadku, gdy Zamawiający zmuszony będzie do czasowego wstrzymania wydobycia ze
względów ekonomicznych na okres dłu szy ni 5 dni roboczych, a suma tych dni w okresie
obowiązywania umowy nie będzie większa ni 10% + 1 dzień umownego okresu dzier awy,
Wydzier awiający nie będzie naliczał stawki dzier awnej za ten okres. Natomiast, gdy suma
tych dni przekroczy ww. okres, od następnego dnia Wydzier awiający będzie naliczał stawkę
w pełnej wysokości.
§ 4 ust.12 otrzymuje brzmienie:
Okres obowiązywania umowy zostaje przedłu ony o okres wstrzymania wydobycia z
przyczyn ekonomicznych i nie wymaga to zawarcia aneksu do umowy.

Izba zwa yła, co następuje.

Izba uznała, e odwołujący wykazał przesłanki do wniesienia odwołania w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, który przyznaje wykonawcy zainteresowanemu udziałem
w przetargu legitymację do wnoszeniaśrodkówochrony prawnej, je eli poniósł on lub mo e
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przy czym nale ało zgodzić się z odwołującym, e na etapie weryfikacji postanowień SIWZ,
wystarczająca jest hipotetyczna mo liwość poniesienia szkody, skutkiem stwierdzenia
niezasadnych i bezprawnych ograniczeń w dostępie do zamówienia. Jednak e art. 179 ust. 1
ustawy Pzp wymaga dla skuteczności wniesienia odwołania wykazania jaki przepis ustawy
Prawo zamówień publicznych został naruszony, w jaki sposób i jakim działaniem lub
zaniechaniem zamawiającego. Odwołujący głównie powoływał się na naruszenie przez
zamawiającego przepisów Kodeksu cywilnego, tj.: art. 5, art. 3531, art. 58, art. 577 § 1, art.
693 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, art. 142 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 94 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ocenia czynności i zaniechania zamawiającego z punktu
widzenia obowiązujących przepisów ustanowionych w ustawie Prawo zamówień
Odwołanie dotyczące postanowieńwarunków publicznych.specyfikacji istotnych
zamówienia, w tym postanowień wzoru umowy, nie mo e być natomiast traktowane, jako
rodzaj niedozwolonego (przy uwzględnieniu zasady swobody zawierania umów, określonej w
art. 3531K.c.) pozwu o ukształtowanie warunków umowy. Izba nie jest te organem
mediacyjnym, którego zadaniem byłoby doprowadzenie do pełnej ekwiwalentności
świadczeń,czy te całkowitej symetrii wzajemnych obowiązków i uprawnień pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą ubiegającym się o zamówienie, bowiem weryfikuje jedynie
czynności zamawiającego pod względem przestrzegania wzorca ustanowionego w ustawie
Pzp.

14

Odpowiednią regulację w odniesieniu do umowy o wykonanie zamówienia
publicznego zawiera art. 139 ust. 1 i art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, przy uwzględnieniu zasady
swobody zawierania umów, określonej w art. 3531K.c. Przy czym zawarcie umowy na
oznaczonych przez zamawiającego warunkach pozostawione jest decyzji drugiej ze stron.
Warte przywołania w tym miejscu jest stanowisko Sądu Okręgowego we Wrocławiu,
który stwierdził, i„Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia
ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353¹ k.c.), które znajduje
odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania
publicznego Zamawiający mo e starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W
ramach swobody umów Zamawiający mo e narzucić pewne postanowienia we wzorze
umowy, a Wykonawca mo e nie zło yć oferty na takich warunkach. Natomiast składając
ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje
interesy kalkulując cenę ofertową. Nale y jednak podkreślić, i błędem jest uto samianie
przez Skarącegopodziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego. Niezale nie od tego jak du e ryzyko zostanie w umowie przypisane
wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.
Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach
przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę.”(wyrok z
dnia 14 kwietnia 2008 r., sygn. akt X Ga 67/08).
Nie stanowił w ocenie Izby, argumentu za uwzględnieniem zarzutów - fakt, e
wykonawca chciałby zawrzeć umowę na korzystniejszych dla siebie warunkach.
Postanowienia wzoru umowy co do zasady mogą być kwestionowane przez wykonawców,
jeśli ich niejednoznaczność, niepełność nie pozwala na zidentyfikowanie przedmiotu umowy
lub wzajemnych obowiązków stron (w tym oszacowania ceny oferty bez ponoszenia
nadmiernych ryzyk), lub jeśli wprowadzone postanowienia prowadziłyby do sytuacji, w której
wykonawca zainteresowany postępowaniem o zamówienie publiczne i zdolny do jego
nale ytego wykonania nie mo e zło yć konkurencyjnej lub porównywalnej oferty, albo w
sytuacji, gdy zawarcie umowy na warunkach opisanych w istotnych postanowieniach
przyszłej umowy prowadziłoby do naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów
prawa. W przedmiotowym odwołaniu wykonawca Famur S.A. tych okoliczności nie wykazał.
W przewa ających przypadkach odwołania dotyczące postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dotyczą naruszenia przez zamawiającego postanowień
przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, które stanowią, e przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności, mogące mieć wpływ na

15

sporządzenie oferty. Przy tym przedmiotu zamówienia nie mo na opisywać w sposób, który
mógłby utrudnić uczciwą konkurencję.
Przechodząc do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów odwołania, Izba poddała
ocenie zarzuty faktyczne odwołania, odnosząc je do powy szych wskazań ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Ad. Zarzut 1.
W związku z dokonaną w dniu 25 kwietnia 2014 r. na podstawie art. 38 ust. 4 Pzp
modyfikacją treści załącznika nr 5 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy”, w sposób następujący:
§ 4 ust.11 otrzymuje brzmienie:
W przypadku, gdy Zamawiający zmuszony będzie do czasowego wstrzymania wydobycia ze
względów ekonomicznych na okres dłu szy ni 5 dni roboczych, a suma tych dni w okresie
obowiązywania umowy nie będzie większa ni 10% + 1 dzień umownego okresu dzier awy,
Wydzier awiający nie będzie naliczał stawki dzier awnej za ten okres. Natomiast, gdy suma
tych dni przekroczy ww. okres, od następnego dnia Wydzier awiający będzie naliczał stawkę
w pełnej wysokości.
§ 4 ust. 12 otrzymuje brzmienie:
Okres obowiązywania umowy zostaje przedłu ony o okres wstrzymania wydobycia z
przyczyn ekonomicznych i nie wymaga to zawarcia aneksu do umowy.
- odwołujący stwierdził, e zmiana ta wyczerpuje stawiany zarzut i związane z nimądania.
Izba ocenia zasadność zarzutów odwołania na moment jego wniesienia, a więc w
dacie 17 kwietnia 2014 r., gdzie postanowienia załącznika nr 5 do SIWZ posiadały
kwestionowaną treść § 4 ust. 11:„Wydzier awiający nie będzie naliczał stawki dzier awy za
dni robocze, w których nie będzie prowadzone wydobycie kopalni spowodowane
koniecznością obni enia poziomu produkcji w związku z recesją na rynku węgla lub stali.”
W § 4 ust. 12:„Okres obowiązywania umowy zostaje przedłu ony o okres nie prowadzenia
wydobycia, co nie wymaga aneksu do umowy.”
W ocenie Izby dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia po
zło eniu odwołania - odnoszących się do zawartych w nim zarzutów - jest równoznaczne z
przyznaniem tych zarzutów, w rozumieniu art. 190 ust. 5 ustawy Pzp.
Przepis art. 190 ust. 5 stanowi, e nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku
postępowania przez stronę przeciwną, je eli Izba uzna, e nie budzą wątpliwości co do
zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy.
16

Przyznanie przez fakt dokonania modyfikacji SIWZ trafności postawionego zarzutu,
zwalniało Izbę z dalszego jego rozpatrywania i oceny, skoro odwołujący stwierdził, e
wyczerpuje to zgłaszane przez niegoądaniazmian w SIWZ w tym zakresie. Uwzględnienie
po zawiśnięciu sporu, chocia by jednego z zarzutów wniesionego odwołania przez
zamawiającego, czy te przez Izbę stanowi podstawę do uwzględnienia odwołania i
orzeczenia o kosztach stosownie do wyniku sprawy.
Zgodnie ze wskazaniami postanowień art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, wydając wyrok Izba
bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania na moment zamknięcia
rozprawy. Z tych przyczyn, mimo uwzględnienia odwołania ze względu na powy szy zarzut,
Izba nie nakazała zamawiającemu dokonania adnych czynności zmiany SIWZ, gdy byłoby
to bezprzedmiotowe, wobec uprzednio przeprowadzonej modyfikacji z dnia 25 kwietnia
2014r. Jednocześnie Izba uznała, e została równie spełniona przesłanka art. 192 ust 2
ustawy Pzp, i mo liwe jest uwzględnienie odwołania, je eli zostaną naruszone przepisy
ustawy Pzp, a naruszenie to miało lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby sam fakt dokonania przez zamawiającego modyfikacji odnośnych
postanowień SIWZ, przesądza o tym, e mogłyby one mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, gdy w przeciwnym wypadku zamawiający nie wprowadzałby adnych zmian.
Uwzględnienie niektórych zarzutów, poza przypadkiem uwzględnienia w całości
zarzutów odwołania, objętego odrębną regulacją, wpływa te na ponoszenie kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wskazań art. 192 ust. 10 ustawy Pzp.
Ad. Zarzut 2.Za zupełnie pozbawiony usprawiedliwionych racji Izba uznała zarzut
sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, z zasadami współ ycia społecznego, jak
równie z art. 577 § 1 Kodeksu cywilnego wymagań stawianych w § 8 ust. 12 załącznika nr 5
do SIWZ, e gwarancją udzielaną przez wydzier awiającego na przedmiot umowy objęte
mają być części przedmiotu umowy w postaci wałków skrętnych, „zarównow przypadku, gdy
dotknięte są wadą fizyczną, jak równie w przypadku, gdy nie są dotknięte adną wadą, a
zadziałają one zgodnie ze swoim przeznaczeniem i wskutek tego ulegną zerwaniu.”
Zakres udzielanej gwarancji ustala wystawiający dokument gwarancyjny. Nawet w
odniesieniu do ustawowej rękojmi za wady art. 556 § 1 K.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy Pzp, z uwagi na treść art. 558 K.c. strony mogą odpowiedzialność za wady
rozszerzyć, ograniczyć, a krańcowo wyłączyć.
Równie przepis art. 577 § 1 K.c. nie stanowi przepisu bezwzględnie obowiązującego
i tym samym rozszerzenie kategorii pojęcia „wad” jako okoliczności objętych gwarancją nie
mo e prowadzić do wniosku, e art. 577 § 1 K.c. został naruszony – w sytuacji, gdy zu ycie
17

wałków skrętnych prowadzi do awarii całego urządzenia, które zgodnie z umową (poz. 41b
zał. 2a do SIWZ) miało zabezpieczać konstrukcję kombajnu, zapewniającą jego bezpieczną i
bezawaryjną eksploatację przez 7 dni w tygodniu.
Wałki skrętne nie zostały wymienione w materiałach eksploatacyjnych, związanych z
u ytkowaniem kombajnu, jak np. oleje, smary, no e tnące. Zostały zaliczone do części
zamiennych podlegających wymianie w przypadku ich uszkodzenia.
W Poz. 46 zał. 2, wykonawca w ramach realizacji zamówienia wyra ał zgodę na
samodzielne usuwanie awarii (w tym wymianę elementów zabezpieczających, a w
szczególności tzw. wałków skrętnych- przecią eniowych) przez przeszkolonych zakresie
eksploatacji i obsługi przez wykonawcę pracowników zamawiającego. Postanowienie to nie
zostało objęte zarzutami odwołania. Jak równie nie zostało objęte zarzutami odwołania
postanowienie Załącznika nr 2a zadanie 1 poz. 19, e wałki skrętne przecią eniowe
zabezpieczające silnik posuwu/organów urabiających objęte są gwarancją w całym okresie
dzier awy a czas ich wymiany wliczany jest do sumarycznego miesięcznego czasu postoju
kombajnu (…) spowodowanego awariami wynikłymi z przyczyn nie leącychpo stronie
Zamawiającego.
W § 8 pkt II ust. 13 załącznika nr 5 do SIWZ podano: W przypadku zaoferowania
rozwiązania zabezpieczenia (przekładni posuwu lub/i organów w postaci tzw. wałków
skrętnych (wałków przecią eniowych) DTR/Instrukcja U ytkowania nie mo e zawierać
zapisów wyłączających te elementy z gwarancji. Odwołujący w zarzutach odwołania
kwestionował jedynie postanowienia § 8 ust. 12 załącznika nr 5 do SIWZ.
Zamawiający w § 8 pkt II ust. 20 załącznika nr 5 do SIWZ określił dopuszczalne
pokłady z przerostami skały płonnej, które między innymi powodują, e wałki skrętne ulegają
awarii.
Zamawiający wymagał, aby w sytuacjach krytycznych, które groziłyby uszkodzeniem
kombajnu włączały się automatycznie inne systemy zabezpieczenia. Izba podzieliła
stanowisko zamawiającego, e zu ycie wałków skrętnychświadczyo wadliwym działaniu
elektronicznych zabezpieczeń układów kinematycznych i silników posuwu, sprowadzając się
do tego, e urządzenie nie spełnia swojej funkcji oznaczonej w umowie. Odwołujący swoje
zarzuty ograniczał wybiórczo, jedynie do technicznej roli, jaką pełnią wałki skrętne.
Uszkodzenie zatem wałków skrętnych-przecią eniowych w myśl przytaczanych
postanowień SIWZ uznawane jest za awarię urządzenia.
Zamawiający zgodnie z wytycznymi przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp opisał
przedmiot zamówienia w tym zakresie w sposób dokładny, jednoznaczny i wyczerpujący,
dając wykonawcom pełne informacje, co do sporządzenia oferty i wyliczenia jej ceny.
18

Odwołujący znając warunki eksploatacyjne kombajnu, i konstrukcję oferowanego
kombajnu, dane statystyczne odnośnie jego eksploatacji i dane statystyczne – dotyczące
uszkodzenia poszczególnych części, jest zdolny przewidzieć, z jaką częstotliwością mogą
zachodzić przypadki uszkodzenia wałków skrętnych i jaki koszt z tego tytułu winien
uwzględnić kalkulując cenę oferty. Potwierdzają to dowody przedstawione przez
zamawiającego: raport z eksploatacji kombajnuścianowegoFS-400, analizy kosztowej i
jakościowej wymienionych w roku 2013 wałków skrętnych.
Okoliczność, e udzielana gwarancja jakości jestświadczeniemnieodpłatnym dla
e w stawce za dzier awę nie są ujęte obowiązki zamawiającego, nie stanowi o tym,
e gwarancyjne. Za pozbawione znaczenia Izba uznała argumenty odwołującego,
uszkodzenie wałków skrętnych-przecią eniowychświadczyo ich prawidłowym działaniu.
Istotne jest, e wskutek uszkodzenia tych wałków, następuje awaria całego urządzenia
kombajnu, który nie jest zdolny do dalszej pracy zgodnie z umową. Zgodnie z art. 662 § 1
K.c. w związku z 694 K.c. wydzier awiający winien utrzymywać rzecz w stanie przydatnym
do umówionego u ytku.
W art. 577 § 1 K.c. określona została istota gwarancji jakości, która sprowadza się do
tego, e gwarancją objęte są wady fizyczne przedmiotu, uniemo liwiające jego u ytkowanie
zgodnie z przeznaczeniem i umową. Zgodnie z poz. 41b) zał. nr 2a do SIWZ wykonawca ma
gwarantować natomiast, e konstrukcja kombajnu umo liwi jego bezpieczną i bezawaryjną
eksploatację przez 7 dni w tygodniu. Innym zagadnieniem jest kwestia tego, czy gwarancją
objęte są tylko wady tkwiące w przedmiocie czy te wady powstałe na skutek innych
czynników zawinionych bądź te niezawinionych przez którąkolwiek ze stron - co przyznał
sam odwołujący.
Zamawiający był uprawniony, aby wymagać objęcia gwarancją jakości rozszerzonych
okoliczności – uszkodzenia swoistych „bezpieczników” tkwiących w przedmiocie umowy.
Powodujących, e przedmiot umowy zostaje wyłączony z eksploatacji - na skutek braku
zabezpieczenia przez te elementy. Przekonująca była argumentacja zamawiającego, e nie
narzucał rozwiązań w zakresie wielostopniowych zabezpieczeń, automatyki i elektroniki, aby
zminimalizować ryzyka zerwania się wałków skrętnych, co generuje du e koszty serwisowe i
przestoje urządzenia.
Wbrew stanowisku odwołującego, kwestionowanych postanowień nie mo na uznać
za sprzeczne z przepisami Kodeksu cywilnego, regulujących zagadnienia związane z
gwarancją jakości art. 577 § 1 K.c. i nast.), prowadzące wświetleart. 58 § 1 K.c. do
niewa ność czynności prawnej.

19

Ad. Zarzut 3.W § 14 ust. 9 lit. a) i b) załącznika nr 5 do SIWZ, zamawiający
uregulował przesłanki upowa niające go do wypowiedzenia umowy dzier awy, z
zachowaniem okresu wypowiedzenia wynoszącego nie mniej ni 30 dni i nie więcej ni 90
dni, określonego w odrębnym oświadczeniu. Przesłankami tymi są, między innymi:
a) ograniczenie produkcji lub reorganizacja w jednostkach organizacyjnych
mo liwość zamawiającego, powodującewykorzystania uwolnionychśrodków
produkcji lub potencjału ludzkiego do samodzielnej realizacji przez zamawiającego
świadczeńobjętych umową,
b) zmiany w strukturze organizacyjnej Zamawiającego, skutkującej tym, eświadczenie
objęte umową nie mo e być zrealizowane.
Zgodnie z art. 94 ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek zawarcia umowy z
wykonawcą, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Kwestionowane postanowienia SIWZ w aden sposób
nie mogą więc dotyczyć naruszenia art. 94 ustawy Pzp.
Z kolei przepis art. 142 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, e umowy zawierane w trybie
zamówień publicznych zawiera się na czas określony.
Odwołujący pominął jednak dyspozycję przepisu art. 144 Pzp, mówiącego o tym, e
dopuszcza się nawet istotne zmiany w stosunku do postanowień zawartej umowy w
stosunku do treści wybranej oferty, je eli zamawiający przewidział mo liwość dokonania
takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz określił warunki takiej zmiany.
Zamawiający właśnie przez kwestionowane odwołaniem postanowienia SIWZ,
wprowadził mo liwość dopuszczalnych i legalnych zmian w umowie, która ma być zawarta
na dzier awę kombajnuścianowegona okres 517 dni.
W ocenie Izby zamawiający w wystarczający sposób określił warunki takie zmiany,
aby mogły one odnieść zamierzony skutek, są to:
a) ograniczenie produkcji,
b) reorganizacja w jednostkach organizacyjnych zamawiającego,
- powodujące mo liwość wykorzystania uwolnionychśrodkówprodukcji lub potencjału
ludzkiego do samodzielnej realizacji przez zamawiającegoświadczeńobjętych
umową,
b) zmiany w strukturze organizacyjnej Zamawiającego, skutkującej tym, e
świadczenieobjęte umową nie mo e być zrealizowane.

20

Okoliczności takie w znacznym zakresie mogłyby się pokrywać wprost z przypadkiem
przewidzianym w ustawie w art. 145 ust. 1 ustawy Pzp, tj. z prawem zamawiającego do
odstąpienia od umowy w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, e
wykonanie umowy nie le y w interesie publicznym, czego nie mo na było przewidzieć w
chwili zawarcia umowy.
Nawet, gdy przedmiotem umowy jest dzier awa kombajnuścianowego
dostosowanego do pracy w szczegółowo określonych przez zamawiającego warunkach
codu ych geologiczno-górniczych, wymaganakładów finansowych odpowiedniego
dostosowania kombajnu i ze względu na to, e zgodnie z treścią załącznika nr 5 do SIWZ, w
czynszu dzier awnym uiszczanym przez dzier awcę mieszczą się koszty transportu
przedmiotu do i z magazynu dzier awcy, udziału w monta u, uruchomieniu i demonta u
przedmiotu na dole kopalni, przeszkolenia pracowników zamawiającego (§ 3 ust. 17) i gdy
koszty te ponoszone mają być przez wykonawcę i ujmowane są przez wykonawcę w
proponowanej stawce czynszu dzier awnego, przy czym aby prawidłowo oszacować i ująć
ww. koszty, wykonawca musi przyjąć pewne zało enia, co do czasu trwania umowy – to
jednak wykonawca z ewentualnością przedterminowego rozwiązania umowy powinien się
liczyć kalkulując cenę oferty, chocia by ze względu na brzmienie art. 145 ust. 1 Pzp.
Mieści się to bowiem w granicach dopuszczalnego ryzyka, mo liwego do
przerzucenia na wykonawcę lub te w sferze dopuszczalnego niedookreślenia zakresu
wymaganych czynności wydzier awiającego.
Izba nie dopatrzyła się w tym zakresie naruszenia zasady swobody umów.
Ewentualne koszty wypływające z tak postawionych wymagań wykonawcy zobowiązani są
wliczyć do oferowanej ceny.
Skorzystanie przez zamawiającego z legalnej mo liwości, jaką daje przepis art. 144
ust. 1 ustawy Pzp, nie mo e stanowić zasadnego zarzutu odwołania. Umowa o zamówienie
publiczne wprawdzie zawierana jest na czas oznaczony, ale nie charakteryzuje się absolutną
trwałością, bez mo liwości jej rozwiązania bez względu na zaistniałe w jej trakcie
okoliczności. Odwołujący nie kwestionował innych przewidzianych przypadków rozwiązania
tej umowy, poprzez porozumienie stron, odstąpienie od umowy, które tak e prowadzi do
zakończenia jej bytu prawnego, przed upływem wyznaczonego terminu.
Zmiany organizacyjne w tak du ej jednostce gospodarczej, jaką jest zamawiający
wymagają dłu szego okresu czasu, zatem wykonawca zamówienia otrzymałby informację ze
znacznym wyprzedzeniem czasowym, a eby znaleźć nowe zastosowanie dla kombajnu,
stanowiącego przedmiot dzier awy.

21

Rozwiązanie umowy za wypowiedzeniem przed upływem ustalonego terminu, który
stanowi istotny element oferty, wpisuje się w definicję zmiany umowy zawartą w art. 144 ust.
1 Pzp.
Zmian organizacyjnych oraz zjawisk gospodarczych, które mogą wywołać
konieczność wypowiedzenia umowy dzier awy kombajnu ze strony zamawiającego nie da
się wścisłyi przewidywalny sposób określić we wzorze umowy stanowiącym załącznik do
SIWZ. Z tych względów wywody odwołującego, e przesłanki wypowiedzenia zostały
określone w sposób ogólny i niejednoznaczny, co w istocie powoduje całkowitą dowolność
po stronie zamawiającego w podjęciu decyzji w przedmiocie dalszego trwania umowy
dzier awy, mają charakter jedynie teoretyczny.
Podane przesłanki wypowiedzenia umowy, w przekonaniu Izby, mają charakter na
tyle sprawdzalny, i w razie odmiennej oceny wykonawcy, czynność taka mogłaby zostać
zweryfikowana na drodze powództwa sądowego. Bezspornym było, e zgodnie z treścią art.
673 § 3 K.c. w zw. z art. 694 K.c., umowa dzier awy zawarta na czas określony mo e zostać
wypowiedziana w przypadkach określonych w samej umowie.
Kwestionowane postanowienia § 14 ust. 9 lit. a) i b) załącznika nr 5 do SIWZ w
ocenie Izby nie naruszyły art. 94, art. 142 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz nie
pozostają sprzeczne z naturą (właściwością) dzier awnego stosunku zobowiązaniowego
powstałego na skutek zawarcia umowy w trybie zamówień publicznych oraz z zasadami
współ ycia społecznego, nie wykraczają te poza swobodę stron w kształtowaniu treści
umowy wyra oną w art. 3531K.c.
Izba ze zrozumieniem podchodzi do argumentacji odwołującego, który stawia
zamawiającemu kombajnścianowydo dyspozycji na oznaczony czas i chciałby za cały ten
okres uzyskać zapłatę czynszu dzier awnego, jednak e obie strony muszą uwzględniać
aktualną sytuację bran y górniczej i całego przemysłu ją obsługującego. Zamawiający te
nie jest w stanie przewidzieć kształtowania się sytuacji rynkowej popytu na węgiel i czy z
tych względów nie będzie zmuszony do przeprowadzania znaczących zmian
organizacyjnych. Warunki wypowiedzenia umowy zostały sprecyzowane na ile to było
mo liwe. Izba nie mogłaby nakazać zamawiającemu dokonania czynności, do których
przeprowadzenia nie byłby zdolny z przyczyn obiektywnych, np. zagwarantowania w SIWZ,
e adne zmiany nie będą przeprowadzane w KWK Marcel, aby uściślić podstawy,
pozwalające na dokładniejsze oszacowanie ceny oferty. Wa na przy tym była równie dobra
wola zamawiającego wywiązania się w całości ze zobowiązania poprzez przewidziane
przedłu enie umowy na pełny efektywny okres pracy kombajnu objęty stawką dzier awną -
wynoszący 517 dni. Zamawiający licząc się z własnymi uwarunkowaniami, zgodnie z art. 29
ust. 1 ustawy Pzp wprowadził do opisu przedmiotu zamówienia - zarówno przedłu enie
22

okresu trwania umowy w razie przestojów z przyczyn leącychpo jego stronie, jak i
przewidział postanowienia o istotnym brzmieniu, dotyczące zmian tej umowy, czyli okresu jej
trwania, zgodnie z upowa nieniem wynikającym z art. 144 ust. 1 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie, z uwagi na trafność zarzutu numer
1, o czym orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, zatem kosztami nale ało obcią yć
zamawiającego.
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów
postępowania z tytułu wpisu na podstawie § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

……………………

23