POSTANOWIENIE
z dnia 26 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Agnieszka Trojanowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Warszawie w dniu 26 stycznia 2022 r. odwoła-
nia wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dniu 10 stycznia 2022 r. przez wy-
konawcę Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych REMKAN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Mickiewicza

24/3B w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Radzionków z sie-
dzibą w Radzionkowie, ul. Męczenników Oświęcimia 42

przy udziale wykonawcy Aquaren spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Bytomiu, ul. Warszawska 17/50 zgłaszającego swoje przy-
stąpienie w sprawie sygn. akt KIO 77/22 po stronie zamawiającego

postanawia:

1.    Umorzyć postępowanie, .

2.    Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 9 000 zł
00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Poznań-
skie Przedsiębiorstwo Robót i Usług Specjalistycznych REMKAN spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Mickiewicza 24/3B

tytułem zwrotu 90% wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:...............................

Sygn. akt KIO 77/22

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym z możliwością negocjacji
,,Zagospodarowanie terenu wokół os. Robotniczego w Radzionkowie - Etap III” (renowacja

kanału deszczowego 0l800mm)” w ramach projektu pn.: „Rewitalizacja osiedla robotniczego
w Radzionkowie przy ul. Kużaja - w zakresie przebudowy budynków mieszkalnych wraz z
udrożnieniem infrastruktury komunikacyjno - społecznej” zostało wszczęte ogłoszeniem w
Biuletynie Zamówień Publicznych 2021/BZP 00251732/01 dnia 29 października 2021 r.

W dniach 4 i 5 stycznia 2022 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania.

W dniu 10 stycznia 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca Poznańskie Przedsiębiorstwo Ro-
bót i Usług Specjalistycznych REMKAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu, ul. Mickiewicza 24/3B. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działa-
jącego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10 stycznia 2022 r. udzielone przez członka
zarządu, zgodnie z odpisem z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu
10 stycznia 2022r.

Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na:

1.    Uznaniu, dnia 5 stycznia 2022 roku, że złożone przez Aquaren Sp. z o. o. (dalej
,,Aquaren” albo ,,wykonawca”) wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do oferty z dnia 11 listopada
2021 roku (dalej: ,,oferta Aquaren”) oraz do oferty dodatkowej z dnia 17 grudnia 2021 roku
(dalej: ,,oferta dodatkowa Aquaren”) zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przed-
siębiorstwa w pełnym ich zakresie, a w konsekwencji, zaniechanie uznania tego zastrzeżenia
za bezskutecznie i zaniechanie ujawnienia oraz udostępnienia odwołującemu wyjaśnień od-
nośnie rażąco niskiej ceny, złożonych przez Aquaren.

2.    Uznaniu, że Aquaren wykazał realizację przez Kierownika Budowy dwóch zadań w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert polegających na kierowaniu
przez niego robotami budowlanymi obejmującymi wykonanie przebudowy lub remontu kana-
łu kołowego lub kanału niekołowego metodą torkretowania i bezpodstawnym przyznaniu za
to 10 pkt w kryterium doświadczenie personelu - Kierownik budowy (Rozdz. XXVIII pkt 1.4
SWZ), a w konsekwencji zaniechania uznania, iż przedstawione w ofercie roboty zostały wy-
konane w 2012 roku i maj - wrzesień 2016 roku, zatem wcześniej niż 5 lat od upływu terminu
składania ofert (tj. od dnia 22 listopada 2021 roku) i przyznania dodatkowych punktów co
doprowadziło do sytuacji, że Aquren otrzymał w ostatecznej punktacji 100 pkt zamiast należ-
nych 90 pkt.

3.    Uznaniu, że Remkan wykazał realizację przez Kierownika Budowy tylko jednego za-
dania, a nie dwóch, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert polega-
jących na kierowaniu przez niego robotami budowlanymi obejmującymi wykonanie przebu-
dowy lub remontu kanału kołowego lub kanału niekołowego metodą torkretowania i błędnym
przyznaniu dodatkowych 5 pkt zamiast 10 pkt w kryterium doświadczenie personelu (Rozdz.
XXVIII pkt 1.4 SWZ), co doprowadziło do sytuacji, że Remkan otrzymał w ostatecznej punk-
tacji 92 pkt zamiast 97 pkt.

4. Dokonaniu wadliwej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty dodatkowej złożo-
nych przez Aquaren, a w konsekwencji błędnym uznaniu, że Aquaren wykazał i udowodnił w
swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, że jego oferta dodatkowa nie zawiera rażąco ni-
skiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia co doprowadziło do zaniechania odrzuce-
nia oferty Aquaren jako oferty, zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.

5. Zaniechaniu wyboru oferty Poznańskiego Przedsiębiorstwa Robót i Usług Specjali-
stycznych REMKAN Sp. z o.o. (dalej zwany „Remkan” albo „Odwołujący”) jako najkorzyst-
niejszej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. Art. 18 ust. 1,2,3 ustawy, 74 ust 1 ustawy i art. 16 pkt 2 ustawy w związku z art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U 2020
poz.1913) (dalej ,, u.z.n.k.”) przez zaniechanie ujawnienia oraz udostępnienia odwołującemu
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, złożonych przez Aquaren.

2.    Art. 239 ust. 1 ustawy przez:

1)    przyznanie dodatkowych punktów Aquaren w kryterium Doświadczenie personelu -
Kierownik budowy (Rozdz. XXVIII pkt, 1.4 SWZ) przy braku spełnienia tego kryterium przez
wykonawcę;

2)    przez nieprzyznanie dodatkowych punktów Remkan w kryterium Doświadczenie per-
sonelu - Kierownik budowy (Rozdz. XXVIII pkt, 1.4 SWZ) przy spełnieniu tego kryterium
przez wykonawcę.

3. Art. 224 ust. 1 pkt 8, ust. 5 i 6 ustawy przez:

1)    dokonanie wadliwej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Aquaren;

2)    błędne uznanie, że oferta dodatkowa Aquaren nie podlega odrzuceniu i nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;

3)    zaniechanie odrzucenia oferty dodatkowej Aquaren, która zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia;

4)    błędne uznanie, że Aquaren wykazał i udowodnił, że jego oferta dodatkowa nie za-
wiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;

5)    zaniechanie odrzucenia oferty Aquaren jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia;

4. Art. 204 ust. 1 ustawy wobec dokonania wyboru oferty Aquaren, która podlega odrzu-
ceniu ewentualnie (w przypadku nie uwzględnienia zarzutów związanych
z rażąco niską ceną) która, dostała niższą liczbę punktów zamiast oferty Remkan będącej
najkorzystniejszą.

Wniósł o:

1. Uwzględnienie odwołania.

2. Nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty.

3. Nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Aquaren ewentualnie (w przypadku nie
uwzględnienia zarzutów związanych z rażąco niską ceną) ocenę oferty zgodnie z prawidłowo
przeprowadzoną punktacją.

4. Nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty spośród ofert nie-
podlegających odrzuceniu zgodnie z prawidłowym przyznaniem punktacji w kryterium oceny

ofert Doświadczenie personelu - Kierownik budowy dla Aquaren.

5.    Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści niniejszego odwoła-
nia na okoliczności tam wskazane.

6.    Obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika.

W dniu 11 stycznia 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 14 stycznia 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgło-
sił swój udział wykonawca Aquaren spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka ko-
mandytowa z siedzibą w Bytomiu, ul. Warszawska 17/50 wnosząc o oddalenie odwołania.
Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż że odwołu-
jący zaskarża czynność zamawiającego polegającą na „zaniechaniu wyboru oferty Poznań-
skiego Przedsiębiorstwa Robót i Usług Specjalistycznych REKMAN sp. z o.o. jako najko-
rzystniejszej”. Stoi w jednoznacznej sprzeczności z interesem przystępującego, gdyż to ofer-
ta przystępującego była ofertą najwyżej punktowaną i w dalszym toku postępowania, które
przecież zamawiający nadal prowadzi, oferta ta ma szanse zostać wybrana jak oferta najko-
rzystniejsza. Natomiast w razie ewentualnego uwzględnienia odwołania odwołującego, przy-
stępujący straci szanse na uzyskanie zamówienia publicznego. Ponadto interes prawny
przystępującego polega również na: 1. Konieczności obrony tajemnicy swojego przedsię-
biorstwa, którą odwołujący kwestionuje (w ocenie przystępującego całkowicie bezzasadnie).

2. Konieczności obrony wyjaśnień przystępującego odnośnie rażąco niskiej ceny, które od-
wołujący kwestionuje twierdząc, że cena zaoferowana przez przystępującego jest rażąco
niska (choć jego własna cena jest o zaledwie 3,5%, czyli 17.712 zł brutto, wyższa niż cena
przystępującego, choć odległość siedziby odwołującego od placu budowy jest o około 300
km większa niż odległość siedziby przystępującego od tego placu budowy).

3.    Konieczności obalenia zarzutu odwołującego w zakresie braku wykazania przez przystę-
pującego doświadczenia kierownika budowy skutkującego przyznaniem przystępującemu 10
pkt, które to doświadczenie odwołujący kwestionuje w odwołaniu.

4.    Konieczności obalenia twierdzenia odwołującego, iż odwołujący "kazał doświadczenie
kierownika budowy, które powinno skutkować przyznaniem mu 10 pkt, a nie 5 pkt, jak to
uczynił zamawiający. Podniósł, że odwołujący w odwołaniu sugeruje po stronie zamawiają-
cego nieprawidłowości, czy niedotrzymywanie terminów, nie przedstawiając w tym zakresie
jakichkolwiek dowodów. W rzeczywistości zamawiający w odpowiedzi na obie oferty przystę-
pującego wezwał przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wszystkie czynności
zostały dokonane zgodnie z przepisami, a przystępujący złożył odpowiedzi w wyznaczonych
mu terminach. Faktycznie przystępujący zastrzegł treść wyjaśnień jako tajemnicę przedsię-
biorstwa. Jednocześnie przystępujący przedstawił w tym zakresie szczegółowe wyjaśnienia
w pismach z 1 i 27 grudnia 2021 r.

Następnie zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniej-
szej. Od tej czynności odwołał się odwołujący.

Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnic-
twa z dnia 14 stycznia 2022 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu komplementariusza
spółki komandytowej upoważnionego do samodzielnej reprezentacji spółki komandytowej,
zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS. Do przystąpienia dołączono dowody
przekazania kopii przystąpienia stronom postępowania.

W dniu 20 stycznia 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o:

1.    oddalenie odwołania w całości z uwagi na całkowitą bezzasadność podniesionych w
nim zarzutów oraz złożonych wniosków;

2.    dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów:

1)    informacja o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2)    wezwanie wykonawców do wskazania w dokumentach stanowiących wyjaśnienia
rażącej niskiej ceny informacji stanowiących „tajemnicę przedsiębiorstwa”,

3)    potwierdzenie udostępnienia wykonawcom dokumentów: wyjaśnień rażąco niskiej
ceny,

4)    Specyfikacja zamówienia publicznego,

5)    Wyjaśnienia treści SWZ datowane na 12.11.2021r.,

6)    oferta Odwołującego REMKAN Sp. z o.o.,

7)    dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wykazanych w ofercie zadań zreali-
zowanych przez Kierownika Budowy,

3.    zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego, zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.

Odwołujący cofnął odwołanie w dniu 26 stycznia 2022 r.

Termin posiedzenia z udziałem stron został wyznaczony na dzień 27 stycznia 2022 r. godz.
9:30.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525

ust. 1 - 3 ustawy.

Izba nie dopatrzyła się okoliczności mogących skutkować odrzuceniem odwołania na pod-
stawie art. 528 ustawy.

Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła-
nia z art. 505 ust. 1 ustawy.

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wnie-
sieniem odwołania do Prezesa Izby.

Stosownie do art. 568 pkt. 1 ustawy Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie po-
stanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania;.

Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wyso-
kości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na
skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym
dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub
uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim
przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uisz-
czonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości i skoro odwołujący uiścił
wpis w wysokości 10 000zł., to do zwrotu pozostała kwota 9 000 zł. o czym orzeczono w pkt.
2 sentencji.

Przewodniczący:.............................

6