Sygn. akt: KIO 795/20

POSTANOWIENIE
z dnia 24 kwietnia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jan Kuzawiński

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 24 kwietnia 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14
kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dąbrowa Górnicza, ul. Graniczna 21, 41-300
Dąbrowa Górnicza i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze,

2. nakazuje zwrot kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) z
rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Skanska S.A., Al.
Solidarności 173, 00-877 Warszawa stanowiącej 90% uiszczonego od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 795/20

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Gmina Dąbrowa Górnicza, ul. Graniczna 21, 41-300 Dąbrowa Górnicza

i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, prowadzą wspólnie
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę centrum przesiadkowego w rejonie dworca PKP Centrum wraz z budową
obsługującego układu komunikacyjnego w ramach zadania inwestycyjnego „Promowanie
zielonej mobilności na terenie gminy Dąbrowa Górnicza” Etap I i Etap II oraz przebudową
infrastruktury kolejowej i drogowej w obszarze stacji Dąbrowa Górnicza, w tym likwidacji
przejazdu kolejowo-drogowego kat. A w km 299,522 linii kolejowej nr 1 w ciągu ul.
Konopnickiej, budowie wiaduktu kolejowego/tunelu drogowego na wysokości ul. Kościuszki
i ul. Limanowskiego oraz budowie przejścia podziemnego pod torami łączącego perony
z budynkiem dworca i Centrum Przesiadkowym, w ramach projektu pn: „Poprawa
bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami - etap III”. Numer
referencyjny: ZP.WID.271.4.14.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 kwietnia 2020 roku, pod numerem 2020/S 067-
158474. Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów właściwych dla
zamówień o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2018 r.,
poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”.

Dnia 3.04.2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W dniu 14.04.2020 r. wykonawca Skanska S.A. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od treści SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1.    art. 9a ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - Zamawiający

naruszył zasadę konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę
wyznaczania terminów składania ofert z uwzględnieniem wszystkich elementów na
które składają się złożoność postępowania, obecną sytuację epidemiczną w Polsce
i na świecie oraz wymogi przeprowadzenia dodatkowych wizji i badań, a także
terminy Świąt Państwowych przypadających w tym terminie.

2.    art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 471, 472, 483 § 1 oraz art. 5 i art. 353¹
kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez ukształtowanie w Projekcie Umowy kar umownych zą opóźnienie przy
jednoczesnym braku górnego limitu kar.

3.    art. 7 ust. 1 art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp

w zw. z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie

szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego
(dalej „Rozporządzenie"), poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, a także w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, w zakresie w jakim Zamawiający:

- zaniechał zamieszczenia w SIWZ stosownych dokumentów, danych i informacji
niezbędnych do określenia zakresu planowanych prac i robót obejmujących roboty
wyburzeniowe wraz z utylizacją odpadów azbestowych, składowania i wbudowania
destruktu asfaltowego, braku wskazania czynników cenotwórczych kosztów
komunikacji zastępczej PKP i KZK GOP, koszty wyłączenia torowisk z ruchu,
szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, a zatem
skalkulowania wyceny oferty w zakresie wskazanych robót i przygotowanie
porównywalnych ofert przez wykonawców;

- przeniósł na Wykonawcę obowiązek uzyskania akceptacji projektanta dla
ewentualnych przeprojektowań oraz obowiązek uzyskania licencji związanych
z projektowaniem. Oczekując zarazem, aby koszty te zostały wkalkulowane cenę
ofertową mimo braku jednoznacznych i wyczerpujących danych kalkulacyjnych oraz
braku postanowień umownych uprawniających do zmiany umowy w przypadku
błędów w dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego;

- nie zawarł postanowień umownych uprawniających do zmiany umowy w zakresie
kosztu i czasu w przypadku przebudowy lub naprawy kolidującej infrastruktury,
niezidentyfikowanej na etapie oferowania.

4. art. 7 w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc w zw z art 58 § 1 kc. i art. 353¹
kodeksu cywilnego poprzez dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą określeń nieprecyzyjnych i ogólnych,
tj. w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję
oraz stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego, w szczególności poprzez
zaniechanie umieszczenia w SIWZ informacji koniecznych w zakresie zaniechał
zamieszczenia w SIWZ stosownych dokumentów, danych i informacji niezbędnych do
określenia zakresu planowanych prac i robót obejmujących roboty wyburzeniowe
wraz z utylizacją odpadów azbestowych, składowania i wbudowania destruktu
asfaltowego, braku wskazania czynników cenotwórczych kosztów komunikacji
zastępczej PKP i KZK GOP, koszty wyłączenia torowisk z ruchu, szczegółowo
wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania oraz przeniesienie całości ryzyka
związanego z nieoszacowaniem niniejszego zakresu na Wykonawcę, co narusza
zasadę swobody umów wyrażoną w art. 353¹ kc.

- przeniósł na Wykonawcę obowiązek uzyskania akceptacji projektanta dla
ewentualnych przeprojektowań oraz obowiązek uzyskania licencji związanych
z projektowaniem. Oczekując zarazem aby koszty te zostały wkalkulowane cenę
ofertową mimo braku jednoznacznych i wyczerpujących danych kalkulacyjnych oraz
braku postanowień umownych uprawniających do zmiany umowy w przypadku
błędów w dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego.

- w konsekwencji Zamawiający pozbawia Wykonawców możliwości dokonania
rzetelnej wyceny oferty, która powinna być dokonywana w oparciu o jednoznaczne
i jednolicie interpretowane przez wszystkich Wykonawców kryteria. Prowadzi to z
kolei do niemożliwości przyjęcia przez wszystkich Wykonawców tych samych założeń
przy budowie swoich ofert, a tym samym obliczenia ich ceny, która stanowi kryterium
wyboru ofert w niniejszym postępowaniu tj. 60%.

- dodatkowo w umowie Zamawiający nie zawarł postanowień umownych
umożliwiających zmianę wynagrodzenia lub terminu realizacji umowy w przypadku
wystąpienia odmiennych warunków od tych, które wykonawca wkalkulował w ofertę,
a które wynikają z udostępniony Wykonawcom dokumentach m. in w odniesieniu do
kolidującej infrastruktury, czy braków lub błędów w dokumentacji projektowej
dostarczonej przez Zamawiającego Czynności Zamawiającego, należy
zakwalifikować jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, są
w zatem w konsekwencji nieważne z mocy art. 58 § 1 kc.

- art. 144 ust. 1 w zw. z art. 36 ust.1 pkt. 16 ustawy Pzp oraz art. 14 ust. 1 ustawy Pzp
zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 i 651 k.c. zw. z art. 353¹ k.c. poprzez
przeniesienie pełni ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia na wykonawcę, które
powinno skutkować po stronie Zamawiającego obowiązkiem wykreowania
w Projekcie Umowy okoliczności uprawniających Wykonawcę do istotnej zmiany
treści umowy w stosunku do treści oferty Wykonawcy w zakresie ceny i terminu
realizacji przedmiotu umowy, a czego Zamawiający nie uczynił, a związanych
z brakami lub wadami dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego,
kolizją z infrastrukturą niezidentyfikowaną na etapie oferowania, a przede wszystkim
okoliczności, które mogą wynikać z epidemii COVID-19, a które mogą ujawnić się po
terminie składania ofert.

Wpis od odwołania został wniesiony w wysokości 20 000,00 zł.

Odwołujący w dniu 22.04.2020 roku, przed otwarciem rozprawy przed Krajową Izbą
Odwoławczą, wniósł pismo zawierające oświadczenie, iż wycofuje wniesione odwołanie.

Izba wskazuje, iż Odwołujący jest gospodarzem postępowania odwoławczego
i złożenie przez niego oświadczenia o cofnięciu odwołania niesie daleko idące skutki
w postaci obowiązku zniesienia tegoż postępowania. Zatem Krajowa Izba Odwoławcza
zobligowana jest na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp do umorzenia
postępowania odwoławczego i wydania w tym przedmiocie postanowienia.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż w przypadku cofnięcia odwołania przez Odwołującego przed
otwarciem rozprawy odwołującemu zwraca się 90% wpisu na mocy przepisu art. 187 ust. 8
zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, orzekając
w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
złotych zero groszy) z wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu
Zamówień Publicznych.

Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego, stosownie do art. 187 ust. 8
Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący:    ...........................

5