Sygn. akt KIO 798/22

POSTANOWIENIE
z dnia 4 kwietnia 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 4 kwietnia 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 21 marca 2022 r. przez wykonawcę: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9,
01-204 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład
Zagospodarowania Odpadów Nowy Dwór Sp. z o.o., Nowy Dwór 35, 89-620 Chojnice,

postanawia:

1. umarza postępowanie odwoławcze,

2. nakazuje zwrot kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z
rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Budimex
S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa tytułem zwrotu kwoty uiszczonego
wpisu od odwołania; zwrotowi na rzecz wykonawcy: Budimex S.A., ul.
Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa podlega również kwota 5 000 zł 00 gr (słownie:
pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczona przez Odwołującego ponad kwotę należnego
wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze
postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący ...........................

Sygn. akt KIO 798/22

UZASADNIENIE

Zamawiający, Zakład Zagospodarowania Odpadów Nowy Dwór Sp. z o.o. z siedzibą
w Nowym Dworze, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Dostawa i montaż linii technologicznej wraz z
zaprojektowaniem i budową hali sortowni, infrastruktury towarzyszącej, ścieżki edukacyjnej
oraz przebudową i rozbudową istniejącego placu na odpady budowlane z przeznaczeniem
na plac na bioodpady i polepszacz glebowy, w ramach projektu pn. Rozbudowa Zakładu
Zagospodarowania Odpadów Nowy Dwór Sp. z o.o.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2022 r. pod
numerem 2022/S 050-127380. Tego samego dnia opublikowana została na stronie
internetowej Zamawiającego Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz z załącznikami.

Wykonawca, BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 513 pkt 1 w
zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.
Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego, polegającej na sporządzeniu dokumentacji postępowania, w tym SWZ oraz
ogłoszenia o zamówieniu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp:

1) art. 121 pkt 1 Pzp w zw. z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1, w zw. z art. 8 ust. 1
Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 i 651 KC w zw. z art. 16 Pzp, poprzez
nieuzasadnione zastrzeżenie przez Zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę
części zamówienia, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie
zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć
w postępowaniu w innym charakterze;

2)    art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 Pzp, poprzez określenie warunków udziału

w postępowaniu w sposób, którego spełnienie leży poza zakresem możliwości wykonawcy.

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ w sposób wskazany
w uzasadnieniu odwołania.

Odwołujący wyjaśnił, że jako podmiot zainteresowany udziałem w przedmiotowym
postępowaniu posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem w wyniku działań
Zamawiającego, polegających na sformułowaniu wymogu osobistego przeprowadzenia
montażu oraz rozruchu instalacji, został bezpodstawnie pozbawiony możliwości wzięcia
udziału w postępowaniu, a następnie - pozyskania zamówienia.

Na wezwanie Zamawiającego z dnia 22 marca 2022 r. zamieszczone na stronie
internetowej Zamawiającego i przesłanej do wykonawców, żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia do postępowania odwoławczego w trybie, o którym mowa w art. 525 ust. 3
Pzp.

Pismem z dnia 31 marca 2022 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty zawarte w
odwołaniu. Zamawiający oświadczył, że dokona zmiany treści SWZ, poprzez nadanie treści
Rozdziału III: „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt 9, ppkt 7, lit. a) i b) SWZ następującego
brzmienia: „Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań, o których mowa w art. 121
ustawy Pzp”. Zamawiający wyjaśnił w uzasadnieniu swojej decyzji, że po przeanalizowaniu
treści odwołania uznał zawarte w nim argumenty, wobec czego w całości uwzględnił zarzuty
w nim przedstawione. Zamawiający zobowiązał się, stosownie do treści art. 137 Pzp i przy
zastosowaniu regulacji z niego wynikających, dokonać zmiany treści SWZ w sposób
wskazany powyżej. Zamawiający podkreślił, że określając warunki udziału w postępowaniu
oraz formułując dokumenty postępowania, nie miał na celu zawężania czy wyeliminowania
konkurencji, gdyż to w jego interesie jest uzyskanie jak największej ilości ofert, które będą w
stosunku do siebie konkurencyjne, co pozwoli Zamawiającemu na wybór najkorzystniejszej
oferty, rozstrzygnięcie postępowania i realizację inwestycji. W związku z powyższym, biorąc
pod uwagę zarzuty Odwołującego w zakresie ograniczania konkurencji, Zamawiający
przychylił się do nich w całości, aby w jak najszerszym zakresie zapewnić konkurencyjność
w tym postępowaniu. Zamawiający wniósł o rozważenie przez Izbę możliwości umorzenia
postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu oraz wobec braku zgłoszenia w ustawowym terminie
przystąpień do postępowania odwoławczego, w tym po stronie zamawiającego,
postępowanie niniejsze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp, zgodnie z
którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu, a
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Wobec powyższego, postanowiono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania Izba orzekła, biorąc pod uwagę treść § 9 ust. 1 pkt 2a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020r., poz. 2437), z którego
wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu
przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden
wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu na rzecz
odwołującego z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Uwzględniając także okoliczność, że Odwołujący wniósł wpis od odwołania w kwocie
20 000,00 zł, tj. w kwocie przewyższającej należny wpis od odwołania dotyczącego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy, zwrotowi na rzecz
wykonawcy: Budimex S.A. podlega również kwota 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczona przez Odwołującego ponad kwotę należnego wpisu od
odwołania, który w niniejszej sprawie wynosi 15 000,00 zł, zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2 ww.
rozporządzenia.

Przewodniczący ........................

4