Wyrok KIO KIO 80/07

Sygn. akt KIO/UZP 80/07

WYROK/POSTANOWIENIE^*
z dnia 17 stycznia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie:Barbara Bettman
Dagmara
Gałczewska-Romek

Protokolant:Dorota Nowicka

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie^* w dniu / w dniach^* 17 stycznia 2008 roku w
Warszawie odwołania wniesionego przezZakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład Pracy
Chronionej Zdzisław Koza, 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19od rozstrzygnięcia przez
zamawiającegoJastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej, 44-
330 Jastrzębie Zdrój, ul. Armii Krajowej 1protestu / protestów*z dnia 3 grudnia 2007 roku.

przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciążaZakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład Pracy
Chronionej Zdzisław Koza, 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery zł)
z kwoty wpisu uiszczonego przezZakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład
Pracy Chronionej Zdzisław Koza, 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset zł) przez
Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza,
42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19na rzeczJastrzębska Spółka
Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej, 44-330 Jastrzębie Zdrój, ul.
Armii Krajowej 1,stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
kosztów zastępstwa procesowego

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć zł)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza,
42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19

Uzasadnienie

Zamawiający - Jastrzębska Spółka Węgłowa prowadzi postępowanie na zakup dla kopalń
JSW S.A. złącz dwujarzmowych i kabłąkowych do łączenia odrzwi z kształtownika V29 oraz
V32/V36 w łącznej ilości 333.000 kpl z terminem realizacji 14 miesięcy od daty zawarcia
umowy.
Wobec treści ogłoszenia o zamówieniu z zachowaniem ustawowego terminu Zakłady
Metalowe „KOZAMEX” Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza wniósł protest zarzucając, iż
przedmiot zamówienia opisany został w sposób wskazujący na jednego wykonawcę, co
wyrażać się ma w opisie przedmiotu zamówienia i technologii jego wykonania. Protestujący
wskazał,żeZamawiający w postępowaniu zażądał dokumentu nie wymienionego w

2

Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów oraz form w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr 71 poz. 645),
który ponadto nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Dodatkowo wywiódł, iż
dokumenty postępowania nie zawierają jednoznacznej informacji, czy Zamawiający
przewiduje zastosowanie aukcji elektronicznej oraz brak jest jednoznacznego i
wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, gdyż do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) nie zostały dołączone Ogólne Warunki Umów JSW S.A. oraz projekt
umowy składu konsygnacyjnego.
Ponadto Protestujący podniósł, iż nie zaproszenie wykonawców, stron umowy ramowej
dotyczącej zamówienia stanowi naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 223, poz. 1655).
Podniesione zarzuty zdaniem Protestującego wskazują,żepostępowanie obarczone
jest wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego i należy je
unieważnić na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy.
Wobec oddalenia protestu zostało wniesione odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, w którym podtrzymane zostały zarzuty iżądaniezawarte w proteście
oprócz zarzutu naruszenia art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Na podstawie dokumentacji postępowania, oferty złozonej przez Metal Holding Sp. z o.o.
oraz oświadczeń stron złożonych na rozprawie Krajowa Izba Odwoławcza zważyła i ustaliła,
co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu na zakup dla kopalń JSW S.A. złącz dwujarzmowych i
kabłąkowych do łączenia odrzwi z kształtownika V29 oraz V32/V36 w łącznej ilości 333.000
kpl z terminem realizacji 14 miesięcy od daty zawarcia umowy opublikowane zostało na
stronie internetowejwww.jsw.plw dniu 20 listopada 2007 roku oraz w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 23 listopada 2007 roku pod numerem 2007-276141. SIWZ została
opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 20 listopada 2007 roku.
SIWZ przedmiot zamówienia dzieliła na 5 zadań, zad. 2 i 3 dotyczą dostawy
strzemion (złącz) kabłąkowych. W odniesieniu do nich podniesione zostały zarzuty
naruszenia zasady określonej w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy.
Wywód Odwołującego, iż opis przedmiotu zamówienia wskazuje na jednego tylko
wykonawcę nie znalazł oparcia w postępowaniu dowodowym. Zamawiający oświadczył na
rozprawie,żestrzemiona kabłąkowe spełniające wymagania SIWZ mogą być wykonane
zarówno z zastosowaniemżeliwa,jak i stali poddanej specjalnej obróbce cieplnej.śądany
przez niego współczynnik A5 od 7 do 12% ma szerszy zakres niż wykazywany przezżeliwo
sferoidalne, którego współczynnik A5 wynosi 7-9%.
Na rynku działa co najmniej 4 wytwórców strzemion, których jarzmo dolne produkowane jest
zżeliwa.Zarzut Odwołującego,żez uwagi na pozostałe warunki postępowania nie mogą oni

3

złożyć oferty, nie może zostać uwzględniony nie tylko przez fakt, iż jest on, jako złożony na
rozprawie, spóźniony (art. 191 ust. 3 zd. 1 ustawy). W postępowaniu możliwe jest złożenie
oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
zgodnie z art. 23 ustawy.
Nie potwierdziły się twierdzenia Odwołującego, iż ze względu na swe właściwości złącza
kabłąkowe z odlewanymi dolnymi jarzmami nie mogą być stosowane w kopalniach.
Strzemiona te są aktualnie używane w Jastrzębskiej Spółce Węglowej S.A. czemu
Odwołujący nie zaprzeczył, i w związku z tym posiadają wszystkie wymagane przed
dopuszczeniem certyfikaty. Zarzutu Odwołującego nie potwierdzają złożone wraz z
odwołaniem pisma Głównego Instytutu Górnictwa. Wskazany przez Odwołującego cytat ”że
strzemiona łączące elementy odrzwi obudowy chodnikowej wżadnymwypadku nie powinny
pękać” jest zgodnie z treścią pisma założeniem przyjętym przy projektowaniu i nie
dyskwalifikuje przyjętych przez Zamawiającego wymagań, w szczególności nie kwestionuje
możliwościżądaniadokumentu wskazanego w pkt VIII.16 SIWZ – opinii jednostki naukowo-
badawczej potwierdzającej, ze oferowana konstrukcja strzemion kabłąkowych uniemożliwi
niekontrolowane i nagłe przemieszczanie się elementu (śruby lub kabłąka z nakrętką) do
wyrobiska w czasie zerwania.
Z pisma Głównego Instytutu Górnictwa z dnia 28 listopada 2007 roku nie sposób wywieść, iż
wskazane przez Zamawiającego kryteria dotyczące strzemion kabłąkowych są
nieprawidłowe. Zdaniem Głównego Instytutu Górnictwa „nie decydują one o dyskwalifikacji
jarzm dolnych lub ich pozytywnej ocenie. Podstawą oceny i certyfikacji jarzm strzemion są
wyniki badań wytrzymałościowych i funkcjonalnych oraz zgodność z dokumentacją
techniczną”. Dokumentacja taka w odniesieniu do strzemion kabłąkowych byłażądanaprzez
zamawiającego w SIWZ.
Wprawdzie z treści cyt. wyżej pisma Głównego Instytutu Górnictwa
wynika,żeoferowane przez Odwołującego strzemiona mogą być stosowane w kopalniach,
to nie wynika z niej, iż są odpowiednie do stosowania niezależnie od panujących w nich
warunków. Zamawiający wskazał na szczególne warunki panujące w kopalniach JSW SA
m.in. duży nacisk górotworu, podatność na tąpnięcia, co ma uzasadnić konieczność użycia
strzemion o niższym współczynniku wydłużenia A5. Fakt, iż strzemiona wykonane z użyciem
żeliwawytrzymują większe obciążenia został wskazany przez Odwołującego w treści
odwołania.
Izba stwierdza,żeZamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby
przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspakajał potrzeby, pod warunkiem,że
dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego traktowania wykonawców. Sama
okoliczność,żeopis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez
Odwołującego nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień

4

publicznych, skoro na rynku działają podmioty mogące brać udział w postępowaniu
samodzielnie lub w ramach konsorcjum, czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Zamawiający
przyznał,żeuzna ofertę Odwołującego za spełniającą wymogi, jeżeli strzemiona będą
wykonane ze stali o odpowiednich właściwościach.
Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdza,żeOdwołujący nie udowodnił, iż opisanie
przedmiotu zamówienia dokonane w odniesieniu do zadań 2 i 3 faworyzuje tylko jednego
producenta.
Zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez przygotowanie treści ogłoszenia
o zamówieniu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie
wykonawców przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ukierunkowany na jednego
wykonawcę nie potwierdził się.
Podniesiony zarzut publikacji SIWZ, w której nie zostały zamieszczone
Ogólne Warunki Umów JSW S.A. oraz która nie zawiera wskazania zasad korzystania ze
składu konsygnacyjnego (do których SIWZ jedynie odsyła) jest chybiony. Do SIWZ
dołączony został projekt umowy – załącznik do SIWZ, co spełnia dyspozycję art. 36 ust. 1
pkt 16 ustawy. Treść umowy nie była kwestionowana przez Odwołującego.
Pkt XVI SIWZ zawiera odesłanie do miejsca na stronie internetowej Zamawiającego, na
której można uzyskać Ogólne Warunki Umów JSW S.A. Załączony projekt umowy w par. 1
ust. 1 i ust. 3 wskazuje istotne warunki umowy składu. Odwołujący złożył ofertę w
postępowaniu wraz podpisanym przez siebie oświadczeniem o zapoznaniu się z Ogólnymi
Warunkami Umów JSW S.A. Tym samym były mu znane wszystkie elementy mogące mieć
wpływ na ustalenie ceny.
Dodatkowo wskazać należy, ze z przepisów ustawy i aktów wykonawczych nie sposób
wywieść obowiązku publikacji SIWZ wraz z wszystkimi załącznikami w jednym pliku, co
więcej w praktyce taka sytuacja zdarza się rzadko.
Zarzut nie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty - naruszenie art. 29
ust. 1 i 2 w związku z art. 36 ust 1 pkt 3 i 16 ustawy nie znalazł potwierdzenia w materiale
dowodowym.
Zarzut braku w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ jednoznacznej informacji, czy
zamawiający przewiduje zastosowanie aukcji elektronicznej nie był rozpatrywany w związku
z cofnięciem go na rozprawie przez Odwołującego.
W VIII. 23 SIWZ Zamawiający wymagał pozytywnej opinii dla strzemion
kabłąkowych i pozytywnej opinii dla strzemion dwujarzmowych (osobno dla poszczególnych
zadań)świadcząceo zastosowaniu złączy dwuelementowych i złączy trzyelementowych w
warunkach wpływu ciśnień eksploatacyjnych i pracy tych złączy w podziemnych wyrobiskach

5

chodnikowych kopalń węgla kamiennego, wystawionych przez Kierownika Ruchu Zakładu
Górniczego Kopalni lub jego Zastępcę.
W ocenie Izby możliwośćżądaniadokumentu nie wymienionego w Rozporządzeniu
wynika zarówno z brzmienia art. 138 c ust. 1 pkt 2 ustawy, jak i z użycia przed zawartym w
par. 3 Rozporządzenia katalogiem dokumentów zwrotu „w szczególności”.
Przedmiotem sporu jest również okoliczność, czy przepisy Rozporządzenia pozwalają na
wystawienie dokumentu przez użytkownika przedmiotu zamówienia. Twierdzenie
Odwołującego,żedokumenty wskazane w Rozporządzeniu winien wystawiać jedynie
podmiot uprawniony na podstawie odrębnych przepisów lub podmiot niezależny nie znajduje
oparcia w przepisach.
Rozporządzenie dopuszczając możliwość składania dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie dostaw, usług lub robót budowlanych zezwala na przedstawianie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów zawierających
subiektywna ocenę odbiorców dostaw, usług lub robót budowlanych. Pogląd taki jest tym
bardziej aktualny,żebrak jest wymogów formalnych stawianych dokumentom
potwierdzającym należyte wykonanie zamówienia.
Zarówno z brzmienia pkt VIII. 23 SIWZ, jak i oświadczenia Zamawiającego złożonego na
rozprawie wynika, ze wystawcą opinii może być podmiot inny niż Zamawiający.
Nie zasługuje na poparcie również pogląd,żewskazana w pkt VIII.23 SIWZ opinia nie
jest niezbędna do przeprowadzenia postępowania.
śądanyprzez Zamawiającego certyfikat potwierdzający zgodność przedmiotu
zamówienia z dokumentacją techniczną, techniczno-ruchową, normami oraz potwierdzający
spełnianie norm bezpieczeństwa wynikających z ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku – Prawo
geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2005 roku, nr 228, poz. 1947 ze zm.) oraz aktami
wykonawczymi wydanymi na jej podstawie poświadczają zgodność oferowanych dostaw z
normami podczas, gdy opinia ma byćźródłeminformacji odnośnie codziennego korzystania
z przedmiotu zamówienia w warunkach kopalnianych.Źródłemtakich informacji nie może
być dokument poświadczający należyte wykonanie dostaw. Wynika z niego prawidłowe
wywiązanie się Wykonawcy z umowy w sprawie zamówienia publicznego tzn. dostarczenie
umówionego przedmiotu, brak jakichkolwiek jego wad, terminowość spełnieniaświadczenia
przez wykonawcę. Jest to dokument o charakterze podmiotowym wskazującym na
spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Zamiarem zamawiającego
jest uzyskanie szerszej praktycznej informacji o przedmiocieświadczeniaw niniejszym
postępowaniu.

Powyższe wskazuje,żezarzut naruszenie zasady uczciwej konkurencji poprzez
przygotowanie postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz równe

6

traktowanie wykonawców przez ustanowienie warunków udziału w postępowaniu oraz opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków sprzecznego z ustawą oraz
Rozporządzeniem orazżądaniezłożenia wraz ofertą dokumentów, które nie są niezbędne do
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu - naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2
art. 25 w związku z art. 138c) ust. 1 pkt 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 nie znajduje
uzasadnienia.
Odnosząc się do zarzutu,żewskazany w pkt II.2.11 SIWZ zapis, iż ”maksymalny
moment dokręcenia nakrętekśrubw strzemionach do łączenia obudowy z kształtownika V29
nie może przekraczać 400Nm, co nie oznacza,żeodrzucane będą oferty z większym
momentem dokręcenia, jeżeli moment nie większy niż 400 Nm będzie spełniał wymogi
techniczne ujęte w niniejszej SIWZ dla zadań 1 i 2 oraz odpowiednio pkt II.2.12 SIWZ dla
zadań od 3 do 5 Izba stwierdza,żewskazuje on graniczną wartość momentu dokręcenia.
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego zapis ten umożliwić ma złożenie ofert większej
liczbie wykonawców.
Te ustalenia nie potwierdzają zarzutu Odwołującego,żenie sposób na jego podstawie
ustalić, czy dopuszczone będą oferty z większym niż 400 Nm np. 500 Nm momentem
dokręcenia.
Mając na względzie powyższe należało orzec jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, uwzględniając koszty Zamawiającego z tytułu zastępstwa procesowego w wysokości
3600 zł stosownie do par. 4 ust. 1 pkt 2b Rozporządzenia z dnia 12 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz szczegółowych zasad rozliczania kosztów w postępowaniu odwoławczym.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………
*niepotrzebne skreślić

7