Wyrok KIO KIO 802/14

Sygn. akt: KIO 802/14
WYROK
z dnia 7 maja 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant:Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2014 r. przezZakład Instalacji
Sanitarnych i Robót In ynieryjnych „SANEL” Sp. z o.o., ul. 11 listopada 36, 41-705
RudaŚląskaw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcySkanska S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
uniewa nienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórne dokonanie
czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym zastosowanie procedury
wezwania do uzupełnienia dokumentów wobec Skanska S.A. na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osoby wskazanej na stanowisko
Specjalisty ds. ochronyśrodowiska,
2. kosztami postępowania obcią aPKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawai:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezZakład
Instalacji Sanitarnych i Robót In ynieryjnych „SANEL” Sp. z o.o., ul. 11
listopada 36, 41-705 RudaŚląskatytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza odPKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
na rzeczZakładu Instalacji Sanitarnych i Robót In ynieryjnych „SANEL”

Sp. z o.o., ul. 11 listopada 36, 41-705 RudaŚląskakwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt: KIO 802/14
Uzasadnienie

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie
wzmocnienia podtorza kolejowego na szlaku Brzesko Okocim Biadoliny od km 52.100-
do km 59.200 oraz stacji Biadoliny od km 59.200 do km 59.943 realizowanego w ramach
Projektu POIiŚ 7.1-30 „Modernizacja linii kolejowej E 30/C-E 30, odcinek Kraków - Rzeszów,
etap III”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej
dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2014 r. pod nr
2014/S 019-028837.
W dniu 22 kwietnia 2014 r. wykonawca Zakład Instalacji Sanitarnych i Robot
In ynieryjnych „SANEL” Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Skanska
S.A., mimo i wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie
Kierownika Budowy oraz Specjalisty ds. ochronyśrodowiska,
ewentualnie:
- art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Skanska S.A. do udzielenia
wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu wykazu osób w ww. zakresie,
- art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Skanska S.A., mimo
i zawiera ona raąconiską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 90 ust. 2
ustawy Pzp przez uznanie, e wyjaśnienia przedło one przez Skanska S.A. potwierdzają,
e cena nie jest raąconiska, a w konsekwencji naruszenie tak e art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty Skanska S.A.,
- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Skanska S.A., mimo
i jej zło enie w okolicznościach przedmiotowej sprawy stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Skanska S.A., mimo
i jej treść jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”)
w zakresie, w którym Skanska S.A. obni a koszty realizacji zamówienia poprzez stosowanie
rozwiązań niedopuszczonych przez zamawiającego,

- art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Skanska S.A., mimo
i zawiera błąd w obliczeniu ceny,
- art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. t.j. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) przez zaniechanie
przeprowadzenia badania zasadności zastrze enia oraz zaniechanie ujawnienia treści
dokumentów zastrze onych przez Skanska S.A. w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp,
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku
z naruszeniem wy ej wymienionych przepisów ustawy.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł:
I. Zarzut braku spełniania przez Skanska S.A. warunku udziału w postępowaniu
Odwołujący stwierdził, e Skanska S.A. nie wykazała spełniania warunku opisanego przez
zamawiającego w pkt 8.2.2 lit. b) SIWZ dotyczącego wymagań dla Kierownika budowy.
Jak zauwa ył odwołujący, z wykazu przedstawionego w tym zakresie przez Skanska S.A.
ocenie powinno podlegać siedem pierwszych pozycji wykazu, które zgodnie z warunkiem
mieszczą się w okresie ostatnich 10 lat.
Odwołujący podniósł, e wykonawca zobowiązany był wskazać osobę, która posiada
doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy (lub robót) na zadaniach związanych
z przebudową lub budową linii kolejowej. Jak zauwa ył odwołujący, pojęcia „budowa”
i „przebudowa” są pojęciami zdefiniowanymi w ustawie Prawo budowlane.
W ocenie odwołującego, z wykazu załączonego przez Skanska S.A. dla pana J………
K……… wynika, e tylko pierwsza pozycja obejmuje „odbudowę i modernizację linii
kolejowej (…)”, natomiast pozostałe pozycje wykazu dotyczą jedynie modernizacji.
Modernizacja,
w przeciwieństwie do budowy i przebudowy jest pojęciem objaśnionym w ustawie
o transporcie kolejowym (art. 4 pkt 43) i oznacza „większe prace modyfikacyjne wykonywane
w podsystemie lub w jego części, poprawiające całkowite osiągi podsystemu.”. Biorąc pod
uwagę, e pojęcia „budowa”, „przebudowa” i „modernizacja” są pojęciami odrębnymi
i obejmują inny zakres prac oraz mając na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu
e nie sposób uznać, e Skanska S.A. podając w wykazie prace odwołujący stwierdził,
wykazaławarunku dotyczącego budowy związane z modernizacjąspełnianie
lub przebudowy. W opinii odwołującego, zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy
do uzupełnienia wykazu w tym zakresie lub wyjaśnienia, czy rzeczywiście wskazane przez
Skanska S.A. w wykazie prace odpowiadają warunkowi udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazał, e warunek udziału w postępowaniu dotyczył tak e budowy
lub przebudowy linii kolejowej zelektryfikowanej. Z wykazu załączonego do oferty Skanska
S.A. wynika, jak zauwa ył odwołujący, i tylko pierwszą pozycję mo na uznać za spełniającą
ten wymóg. Z pozostałych prac wskazanych dla pana J………. K………. nie mo na, zdaniem
odwołującego, ustalić, e dotyczyły one robót związanych z liniami kolejowymi
zelektryfikowanymi. W pozycji trzeciej wskazano, e prace te dotyczyły m.in. elektryfikacji linii
kolejowej, a nie jak w pkt. 8.2.2 lit. b) SIWZ budowy lub przebudowy linii kolejowej
ju zelektryfikowanej.
W ocenie odwołującego, wątpliwości budzi równie wykaz osób w zakresie dotyczącym pani
A……… L…….. – W…….., wskazanej przez Skanska S.A. na stanowisko Specjalisty
ds. ochronyśrodowiska.Jak wskazał odwołujący, z wykazu przedstawionego
dla pani A………. L……… - W……… nie wynika, e osoba ta posiada doświadczenie
w nadzorze - koordynowanie projektu nie jest równoznaczne z nadzorem prac związanych
z ochronąśrodowiska.Tym samym, nie mo na uznać, e wskazana osoba posiada trzyletnie
(36 - miesięczne) doświadczenie odpowiadające treści warunku udziału w postępowaniu.
Osoba na stanowisko Specjalisty ds. ochronyśrodowiskapowinna wykazać się tak e
doświadczeniem w koordynacji prac związanych ze sporządzeniem dwóch raportów.
W wykazie Skanska S.A. wskazała, e pani A……. L……… - W……… brała udział
w pracach związanych z przygotowywaniem dokumentów OOŚ, czynnym udziałem
w konsultacjach społecznych na etapie sporządzenia raportu OOŚ, opiniowaniem zapisów
raportu, negocjacjami z zamawiającym. Taki zakres prac nie potwierdza, zdaniem
odwołującego, spełniania przez Skanska S.A. warunku udziału w postępowaniu.
Koordynacja oznacza organizowanie pracy wykonywanej przez wiele osób. W ocenie
odwołującego, nie sposób uznać, e udział w konsultacjach społecznych, czy opiniowanie
zapisów raportu odpowiada zakresowi tego pojęcia.
Odwołujący stwierdził, e wykaz osób dołączony do oferty Skanska S.A. nie potwierdza
spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wobec czego
zamawiający zaniechał obowiązku zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i art. 26 ust.
3 i 4 ustawy Pzp.
II. Zarzut raąconiskiej ceny oferty Skanska S.A. oraz uznania przez zamawiającego
wyjaśnień tego wykonawcy za wystarczające
Odwołujący podniósł, i cena oferty wykonawcy Skanska S.A. - 7 390 820,56 PLN brutto -
stanowi zaledwie ok. 40% kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
przedmiotowego zamówienia (18 033 595, 80 PLN). Cena oferty tego wykonawcy odbiega
równie od cen zaoferowanych przez innych wykonawców ubiegających się o udzielenie

przedmiotowego zamówienia. Zdaniem odwołującego, zaistniała dysproporcja wskazuje
wyraźnie na nierynkowość i nierzeczywistość zaoferowanej ceny; taka ró nica cen
wymagałaby wystąpienia szczególnych okoliczności pozwalających Skanska S.A. nie tylko
na pokrycie wszystkich kosztówświadczeniausługi, ale równie zapewnienie pewnego
poziomu zysku.
Odwołujący wskazał, i zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu cena Skanska S.A.
jest ceną raąconiską, bowiem po uwzględnieniu szeregu obiektywnych i koniecznych
do poniesienia przez tego wykonawcę kosztów, ich poziom przewy sza zaoferowaną przez
tego wykonawcę cenę. Odwołujący zaznaczył, i nie mo e być wystarczające ogólnikowe
powoływanie się na posiadane doświadczenie i dotychczas dokonane inwestycje, gdy
w ramach niniejszego zamówienia konieczne jest uwzględnienie pewnego znacznego
poziomu nakładów wspólnego wszystkim wykonawcom.
Jak wskazał odwołujący, zamawiający wymagał załączenia do oferty dokumentu pn.
„Rozbicie Ceny Ofertowej” (RCO). Jednocześnie, zamawiający wskazał, e podane w RCO
kwoty obejmują wszystkie prace związane z wzmocnieniami podtorza. W związku z tym,
wykonawca ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia powinien w cenie
uwzględnić wszystkie koszty i okoliczności oraz w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp wskazać, jakie czynniki i w jaki sposób umo liwiły tak znaczne obni enie
kosztów. W przypadku, gdy wykonawca nie dopełni tego obowiązku lub oka e się, i jego
wyjaśnienia w tym zakresie budzą wątpliwości lub są nierzetelne, zamawiający powinien
ofertę odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Nie ulega
przy tym wątpliwości, i w wyjaśnieniach nie jest wystarczające samo oświadczenie
wykonawcy, i uwzględnił w cenie oferty wszystkie koszty oraz zysk, ale konieczne jest
przedstawienie okoliczności, które umo liwiły wykonawcy zaoferowanie ceny na znacząco
ni szym poziomie ni ceny rynkowe.
Odwołujący stwierdził, e wyjaśnienia Skanska S.A. z dnia 8 kwietnia 2014 r. są nierzetelne
oraz niewystarczające. Pierwszym istotnym czynnikiem, który Skanska S.A. wskazała jako
mający wpływ na wysokość zaoferowanej ceny to „centralna polityka zakupowa”, której
zastosowanie pozwoliło uzyskać atrakcyjne ceny na materiały niezbędne do realizacji
przedmiotowego zamówienia. Wskazana okoliczność nie mo e być, zdaniem odwołującego,
uznana za czynnik obiektywny. Skanska S.A. nie jest jedynym podmiotem, który stosuje
tę metodę przy zakupie materiałów, jak równie nie jest jedynym podmiotem, który
w związku z tym ma mo liwość negocjowania cen materiałów. Nie jest to zatem czynnik
generujący istotną przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami ubiegającymi się
o udzielenie zamówienia.

Skanska S.A. na dowód mo liwości uzyskania niskich cen cementu załączyła fakturę,
zgodnie z którą nabyła ten materiał w kwocie 265 PLN/t, natomiast jak twierdzi, w cenie
oferty została skalkulowana cena 300 PLN/t. Odwołujący stwierdził, e zarówno 265 PLN/t,
jak i 300 P L N / t są cenami zani onymi w stosunku do wartości rynkowych; ceny za zakup
cementu kształtują się obecnie na poziomie około 400 PLN i więcej za tonę. Zupełnie
niezrozumiałe jest zatem, w ocenie odwołującego, kalkulowanie ceny, którą Skanska S.A.
pozyskała jednorazowo, tym bardziej, i jak wynika z formularza, Skanska S.A. w zakresie
dostaw cementu zamierza korzystać z podwykonawcy. W opinii odwołującego, Skanska S.A.
powinna wziąć pod uwagę cenę cementu, jaką uzyskała od swojego podwykonawcy
i tę cenę uwzględnić przy obliczaniu ceny oferty oraz przedstawić ją w wyjaśnieniach
skierowanych do zamawiającego.
Jako czynnik obni ający koszty Skanska S.A. podała posiadanie własnego parku
maszynowego i sprzętowego, jak równie urządzeń niezbędnych do realizacji inwestycji.
Odwołujący stwierdził, e nawet gdyby uznać posiadanie parku maszynowego i sprzętowego
za czynnik mogący obni yć koszty, to Skanska S.A. poza ogólną deklaracją zaniechała
wyjaśnienia, w jaki sposób okoliczność ta realnie przekłada się na cenę oferty. Wykonawca
ten powołuje się równie na fakt, i posiada w swoich zasobach wiertnicę, natomiast
do kalkulacji kosztów związanych z tym urządzeniem przyjmuje ceny z I kwartału 2014
ceny z SEKOCENBUD są wprawdzie SEKOCENBUD. Odwołujący wyraził pogląd, i
wiarygodnymźródłeminformacji, ale w przypadku, gdy Skanska S.A. posiada w swoich
zasobach określony sprzęt (wiertnicę), to przy obliczaniu ceny w tym zakresie, nie powinna
odnosić się do cen uśrednionych, a do kosztów, które faktycznie ponosi w związku
z eksploatacją tego urządzenia.
W pozostałym zakresie, w jakim Skanska S.A. wskazuje na „dysponowanie sprawną
organizacją”,„politykęzarządzania ryzykiem”, „własne zasoby siły roboczej”, „wieloletnie
doświadczenie”, „proces doskonalenia zarządzania firmą” i „minimalne koszty zarządu”,
odwołujący wskazał, e tak e i w tym zakresie nie są to okoliczności przynale ne wyłącznie
Skanska S.A. i stanowiące o przewadze konkurencyjnej nad innymi wykonawcami. Ponadto,
są to sformułowania ogólne, lakoniczne i niekonkretne, które nie odpowiadają wymaganiom
z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił ponadto, e podane okoliczności
nie nadają się do zweryfikowania przez zamawiającego - konieczność przedstawienia
w wyjaśnieniach okoliczności, które są weryfikowalne została potwierdzona w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 120/13.
Odwołujący wywiódł, e wykonawca, który oferuje ceny odbiegające od wartości rynkowych,
a został wezwany do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest
zobowiązany do wskazania i uwiarygodnienia okoliczności, które umo liwiły mu obni enie

ceny w tym zakresie. W kalkulacji Skanska S.A. przedstawionej w Załączniku nr 3 istnieje
co najmniej kilka pozycji, które nie odpowiadają wartościom rynkowym, a wykonawca ten nie
wyjaśnił, jakie były czynniki, które wpłynęły na przyjęcie przedstawionych w dokumentacji
wartości. W tym zakresie nale y wskazać:
- przelicznik ton na m3- podane przez tego wykonawcę przeliczniki, tj. 1,85 dla pospółki
i 2,05 dla niesortu mogą dotyczyć materiału w stanie luźnym, natomiast w stanie
zagęszczonym współczynniki są du o wy sze, powy ej 2-2,5 (w zale ności od rodzaju
kruszywa). Przykładowo według KNR przyjmuje sięśrednio2,12t/m3;
- cena jednostkowa w zakresie pozycji 2 Załącznika nr 3 do wyjaśnień (robocizna i sprzęt) -
cena ta powinna obejmować wykop, przekopy kontrolne, zabezpieczenie kabli i wywóz ziemi
i utylizację. Przy tym zakresie prac, wartość podana przez Skanska S.A. - 2,40 zł/m2i 3,20
zł/m2jest nierealna - wartości wyliczone wg KNR wynoszą ok. 8,00-10,00 zł/m2;
- rozło enie geokraty - Skanska S.A. wskazała 0,98 zł/m2, natomiast zgodnie z KNR wartość
powinna wynosić 1,96 zł/m2;
- rozło enie geowłókniny – Skanska S.A. wskazała 0,30 zł/m2, natomiast zgodnie z cenami
średnimiokreślonymi w KNR, wartość ta wynosi 1,04 zł/m2.
W ocenie odwołującego, równie zaoferowana przez Skanska S.A. cena w zakresie pospółki
i niesortu jest znacznie zani ona – w pobli u miejsca wykonania zamówienia brak jest
dostawcy, który mógłby zaoferować materiał zgodny z wymaganiami zamawiającego,
a w konsekwencji wykonawca będzie zobowiązany ponieść wysokie koszty transportu
materiału z dalszej odległości, co bez wątpienia powinno zostać uwzględnione w kalkulacji.
Biorąc pod uwagę cenę zaoferowaną przez Skanska S.A. i zaproponowane kruszywo
odwołujący stwierdził, e materiał oferowany przez tego wykonawcę nie spełnia wymagań
SIWZ.
W ocenie odwołującego, równie cena kolumn jest znacznie zani ona – nie jest mo liwe
wykonanie zamówienia bez poniesienia strat dla wykonawcy biorąc pod uwagę koszty, jakie
wchodzą w zakres kalkulacji ceny za kolumny.
III. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Skanska S.A. jako niezgodnej z treścią SIWZ
W ocenie odwołującego, przedstawione w Załączniku nr 3 do wyjaśnień Skanska S.A.
wyliczeniaświadcząo braku zgodności zastosowanych przez tego wykonawcę materiałów
z SIWZ.
Odwołujący stwierdził, e uwzględniając w poz. 1 ww. Załącznika koszt materiału
„geowłóknina” Skanska S.A. zaoferowała rozwiązanie sprzeczne z SIWZ, która zakłada
geotkaninę (na str. 8 PFU). Powy sze, jak zauwa ył odwołujący, wyczerpuje przesłanki

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W toku postępowania zamawiający w odpowiedziach na pytania nr 93 i 94 określił minimalne
parametry dla kruszyw, które mogę zostać wbudowane w warstwę transmisyjną. Wymagania
te zostały równie określone w dokumentacji przetargowej (Projekt Budowlany; Opinia
Geotechniczna) oraz są zgodne z dokumentem – „Id-3 Warunki Techniczne utrzymania
podtorza kolejowego, Warszawa 2009”. Odwołujący wskazał, e EGM sp. z o.o., na którego
ofertę powołała się Skanska S.A., przedstawił na swojej stronie internetowej deklarację
właściwości u ytkowych niesortu wg wycofanej normy PN-EN 13242:2010, zgodnie z którą
nie określa się parametrów takich, jak wskazane przez zamawiającego w odpowiedzi
na pytania nr 93 i 94 (obecnie obowiązuje norma PN-EN 13242:2013-8). W związku z tym,
materiał zaoferowany przez Skanska S.A. nie mo e zostać uznany jako spełniający
wymagania stawiane kruszywom do wbudowania w podtorze.
Odwołujący zauwa ył, e Skanska S.A. przedstawiła bardzo zani oną cenę pospółki
i niesortu w zakresie transportu. Cena taka mogłaby zostać uznana za wiarygodną jedynie
w przypadku, gdy w pobli u miejsca realizacji mo na by było nabyć materiał odpowiadający
wymogom SIWZ.
- Rozwiązanie zastosowane przez wykonawcę musi osiągnąć odpowiedni moduł
sprę ystości na górnej powierzchni pasa transmisyjnego, tj. co najmniej 70 MPa (str. 8 PFU).
Zaoferowanie innego ni wymaga zamawiający materiału nie pozwoli na osiągnięcie
wskazanych parametrów;
- Tanie kruszywo (o cenach zbli onych do wskazanych przez Skanska S.A.) oferowane
przez dostawców w pobli u miejsca wykonania zamówienia nie spełnia wymogów podanych
przez zamawiającego;
- Powy sze wskazuje, e Skanska S.A. zamierza wykorzystać do realizacji przedmiotowego
zamówienia materiały, które nie odpowiadają wymogom określonym w SIWZ i PFU,
oraz e nie osiągnie wymaganych przez zamawiającego parametrów sprę ystości.
Istotne wątpliwości odwołującego budzą równie zaoferowane przez Skanska S.A. ceny
jednostkowe kolumn fi 60cm, które są zró nicowane na poszczególnych odcinkach,
natomiast ceny jednostkowe fi 80cm pozostają niezmienne. Zró nicowanie cen dla takich
samych elementów zamówienia uniemo liwia skalkulowanie ceny w przypadku zlecania
przez zamawiającego zamówień uzupełniających. Zaoferowanie ró nych cen za taki sam
zakres zamówieniaświadczyo tym, e wykonawca błędnie skalkulował cenę oferty w tym
zakresie, co powinno doprowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
ustawy Pzp.

IV. Czyn nieuczciwej konkurencji
zło enie oferty zawierającej raąconiską cenę stanowi czyn Odwołujący podniósł, i
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wskazał, e zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzeda towarów lub usług poni ej kosztów ich wytworzenia
lubświadczeniaponi ej kosztów zakupu w celu eliminacji innych albo ich odprzeda
przedsiębiorców. Nie mo e budzić adnych wątpliwości fakt, i samo zaoferowanie raąco
niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, jak i wykorzystywanie znaczącej pozycji
rynkowej wbrew nało onym obowiązkom regulacyjnym, stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przedstawione powy ej stanowisko potwierdza tak e opinia Urzędu Ochrony Konkurencji
i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1,
poz. 240).
Zło enie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określoną w art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 13 lipca
2007 r., sygn. akt II Ca 431/07 oraz na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 grudnia 2005 r.,
sygn. akt UZP/ZO/0- 3740/05.
V. Zarzut dotyczący zastrze enia jako tajemnica przedsiębiorstwa części wyjaśnień
raąconiskiej ceny wykonawcy Skanska S.A.
W wyjaśnieniach z dnia 8 kwietnia 2014 r. Skanska S.A. zastrzegła jako tajemnicę
przedsiębiorstwa Załączniki 5,6,7 i 9. Zaniechanie odtajnienia ww. dokumentów uniemo liwia
odwołującemu pełną weryfikację rzetelności kalkulacji ceny oferty tego wykonawcy. Brak jest
okoliczności wskazujących na to, i zamawiający wzywał Skanska S.A. do uzasadnienia,
w jaki sposób ka da z zastrze onych przez niego informacji spełnia poszczególne przesłanki
określone w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub te , e Skanska
S.A. takie wyjaśnienia w ogóle zło yła. Wykonawca, na którym wobec ogólnej zasady
jawności postępowania, spoczywa cię ar wykazania, i zastrzegane informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jest zobowiązany wykazać, jaki charakter mają zastrzegane przez niego
informacje, na czym polega ich wartość gospodarcza oraz czy nie są lub nie były ujawnione
do publicznej wiadomości i w jaki sposób objęte są ochroną. Wobec powy szego,

zamawiający nie jest uprawniony do wyłączenia jawności informacji przedstawianych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia, gdy wszystkie takie informacje są z zasady jawne,
o ile wykonawca nie udowodni, i spełniają one wszystkie przesłanki uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odwołujący podkreślił, e nie jest dopuszczalne zastrze enie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji, których wykonawca po prostu nie chce ujawnić, chocia
nie spełniają wszystkich przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Takie
stanowisko potwierdza orzecznictwo sądów i Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 297/13, 300/13.
W związku z zastrze eniem ww. Załączników do wyjaśnień z dnia 8 kwietnia 2014 r.,
odwołujący nie mógł zapoznać się z ich treścią i ocenić rzetelność przedmiotowych
dokumentów. Odwołujący wniósł o ich odtajnienie i udostępnienie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
- uniewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
- odtajnienia dokumentów zastrze onych przez Skanska S.A. jako tajemnica
przedsiębiorstwa, tj. Załączników nr 5,6,7,9 do wyjaśnień z dnia 8 kwietnia 2014 r.,
- wykluczenia Skanska S.A. ze względu na nie potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
w zakresie Kierownika Budowy oraz Specjalisty ds. ochronyśrodowiska,
ewentualnie:
- wezwania do uzupełnienia wykazu osób w ww. zakresie,
- odrzucenia oferty Skanska S.A.,
- dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając zło one odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równie
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zwa yła co następuje.

Izba stwierdziła, e odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniuśrodka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego mo liwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, nara ając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba
uznała, e podlega ono uwzględnieniu.
Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący nie wykazania przez przystępującego
spełniania warunku dotyczącego osoby wskazanej na stanowisko Specjalisty ds. ochrony
środowiska.Izba przychyliła się do stanowiska odwołującego, i ze zło onego przez
Skanska S.A. wykazu osób nie wynika, i pani A……….. L……… - W………. posiada
doświadczenie w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi w zakresie ochrony
środowiskadla liniowych projektów inwestycyjnych w sektorze transportu kolejowego
lub drogowego. Przystępujący wskazał w wykazie osób, e osoba ta pełniła funkcję
Starszego specjalisty, Głównego specjalisty ds. jakości iśrodowiskaczy Koordynatora
projektu. adna z tych funkcji nie wskazuje w sposób jednoznaczny na wymagane przez
zamawiającego doświadczenie. Opis wykonywanych czynności tak e nie wskazuje
na wykonywanie nadzoru. Koordynowanie robót przez przygotowywanie dokumentów, udział
w konsultacjach społecznych, opiniowanie postanowień raportu czy negocjacje
z zamawiającym nie stanowią w sposób oczywisty o sprawowaniu nadzoru. Podkreślić przy
tym nale y, e na wykonawcy składającym ofertę spoczywa obowiązek wykazania spełniania
warunku w sposób nie budzący wątpliwości. W tym zakresie zasadność zarzutu została
tak e przyznana przez zamawiającego. Podobnie, pełnione funkcje, jak te opis
podejmowanych działań nie wskazują, i pani A………. L…….. – W………. koordynowała
prace związane ze sporządzaniem dwóch raportów o oddziaływaniu naśrodowisko.
W wyniku powy szego, niezbędne jest powtórzenie przez zamawiającego czynności
badania i oceny ofert i wezwanie przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia dokumentów dotyczących osoby wskazanej na stanowisko Specjalisty
ds. ochronyśrodowiska.Zło enie przez przystępującego dokumentów w postępowaniu
odwoławczym nie mo e skutkować pominięciem obowiązku zamawiającego wynikającego
z ww. przepisu. Ponadto, ocenie przez Izbę podlegają czynności i zaniechania
zamawiającego, których zamawiający nie mógł podjąć w stosunku do dokumentów
zło onych przez przystępującego na rozprawie.
Za niezasadny Izba uznała zarzut zaniechania odrzucenia oferty Skanska S.A.
z powodu zaoferowania raąconiskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba

zwa yła, e w obowiązującym stanie prawnym brak jest sztywnych wytycznych
co do poziomu ró nicy zaoferowanej ceny w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia
lub cen pozostałych ofert. Zasadność ewentualnego odrzucenia oferty z uwagi
na zaoferowanie raąconiskiej ceny powinna być analizowana indywidualnie w ka dym
przypadku. Ka dorazowo poddana badaniu cena powinna być odnoszona do przedmiotu
zamówienia oraz sytuacji na rynku, którą obrazują zło one w danym postępowaniu oferty.
Jednocześnie, niezasadne jest automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie
kryterium arytmetycznego, e cena poni ej pewnego poziomu jest ceną raąconiską
(orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., w sprawie C-103/8 - Fratelli Constanzo).
Izba ustaliła, e wartość zamówienia została ustalona przez zamawiającego na kwotę
17 561 460,00 PLN, co stanowi równowartość 4 156 656,96 euro (Protokół postępowania
w trybie przetargu nieograniczonego, Druk ZP-PN).
W przedmiotowym postępowaniu zaoferowane zostały następujące ceny za realizację
przedmiotu zamówienia:
- Przedsiębiorstwo In ynieryjne „IMB-PODBESKIDZIE” Sp. z o.o. – 17 184 096,30 PLN,
- Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót In ynieryjnych Sanel Sp. z o.o. – 9 804 310,32 PLN,
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Trakcja PRKiI
S.A. I POLBUD-POMORZE Sp. z o.o. – 11 764 600,68 PLN,
- Menard Polska Sp. z o.o. – 10 108 682,43 PLN,
- Skanska S.A. – 7 390 820,56 PLN,
- Heilit+Woerner Sp. z o.o. – 9 858 625,00 PLN,
- PKP Energetyka S.A. – 10 801 522,58 PLN.
Porównanie ceny zaoferowanej przez przystępującego do szacunkowej wartości
zamówienia nie jest wystarczające do stwierdzenia, e zaoferowana przez niego cena jest
raąconiska. Wartość szacunkowa jest pewną prognozą zamawiającego, która mo e
nie znaleźć odzwierciedlenia w cenach składanych w warunkach konkurencji. Z uwagi
na okoliczność, i w przypadku ka dego zamówienia wykonawcy konkurują ze sobą
e wartość szacunkowa zamówienia nie będzie zaoferowaną ceną naturalne jest,
odpowiadała najni szej zaoferowanej w postępowaniu cenie. Mając powy sze na uwadze
Izba stwierdziła, e dokonując analizy zaoferowanej ceny nale y brać pod uwagę nie tylko
szacunkową wartość zamówienia, ale równie zło one w danym postępowaniu oferty, które
odzwierciedlają sytuację zaistniałą na danym rynku - ceny oferowane na danym rynku
są często bardziej realnym i miarodajnym wskaźnikiem w kwestii badania raąconiskiej ceny
ni szacunkowa wartość zamówienia.

W ocenie Izby, analiza cen ofert zło onych w przedmiotowym postępowaniu,
z których wszystkie były ni sze od szacunkowej wartości zamówienia, równie
nie uzasadniała twierdzenia, e cena zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu przez
przystępującego odbiega od realiów rynkowych i nie pozwoli wykonawcy na prawidłową
realizację zamówienia. Fakt, i cena oferty jest ni sza od cen innych ofert zło onych
w postępowaniu nie jest wystarczający do uznania, e zaoferowana cena jest raąconiska.
Izba stwierdziła, i wyjaśnienia zło one przez Skanska S.A. w zakresie wysokości
zaoferowanej ceny są wiarygodne i potwierdzają rzetelność dokonanej przez wykonawcę
kalkulacji. Izba uznała, e takie czynniki jak centralna polityka zakupowa przy wielości
realizowanych przez przystępującego projektów, własny park maszynowy czy sprzętowy,
realizowane projekty w tej samej okolicy, nie korzystanie z podwykonawców, jak te
a tym samym brak kosztów organizacji zaplecza budowy mają realny wpływ na wysokość
swoje twierdzenia ofertami dostawców ceny. Dodatkowo, przystępujący poparł
na poszczególne materiały i usługi. Izba uznała zatem, e wyjaśnienia zło one przez
Skanska S.A. w zakresie wysokości zaoferowanej ceny są nale ycie umotywowane. Izba
stwierdziła przy tym, e wykonawca jest uprawniony do kalkulowania ceny indywidualnie
i nie jest zobowiązany do stosowania wartości zgodnie z KNR czy cenami Sekocenbudu.
W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał, i cena zaoferowana przez Skanska S.A.
jest raąconiska. Izba nie wzięła pod uwagę cen zaoferowanych przez przystępującego
w innych postępowaniach - ka de z zamówień ma innych zakres i inne uwarunkowania
co do jego realizacji, adne z nich nie jest takie samo, zatem nie mogą stanowić dowodu
na to, e zaoferowane w postępowaniu prowadzonym obecnie przez zamawiającego ceny
są raąconiskie. Dowodu na zaoferowanie przez przystępującego raąconiskiej ceny
nie mo e stanowić otrzymana przez odwołującego oferta P.P.U.H. „GEOTEST” Zakład
Robót Geologiczno-In ynieryjnych na wykonanie kolumn czy te własna kalkulacja
odwołującego, bowiem wycena dokonana przez odwołującego w aden sposób nie odnosi
się do kalkulacji dokonanej przez przystępującego. Odwołujący nie wykazał, e otrzymane
przez niego oferty na poszczególne elementy przedmiotu zamówienia zawierają najni sze
ceny, jakie mogą zostać zaoferowane na rynku.
W ocenie Izby, ró nice między cenami ofert zło onych w przedmiotowym
postępowaniu nale y uznać za naturalny rezultat konkurencji pomiędzy wykonawcami. Brak
jest zatem podstaw do stwierdzenia zaniechania zamawiającego odrzucenia oferty Skanska
S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp.

Wobec nie potwierdzenia się zarzutu zaoferowania raąconiskiej ceny brak jest
równie podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania zamawiającego
odrzucenia oferty Skanska S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który
odwołujący oparł na twierdzeniach o raąconiskiej cenie. Odwołujący nie wykazał,
i zaoferowana przez przystępującego cena jest raąconiska, nie udowodnił te , e poziom
zaoferowanej przez Skanska S.A. ceny jest nacelowany na utrudnienie innym wykonawcom
dostępu do rynku, na ich eliminację.
Izba nie dopatrzyła się równie niezgodności oferty Skanska S.A. z treścią
specyfikacji. Przede wszystkim Izba stwierdziła, e zamawiający nie wymagał
od wykonawców wskazania w ofercie materiałów, które zostaną u yte przy realizacji
zamówienia, nie przewidział te mo liwości oceny zgodności ofert z treścią specyfikacji
w zakresie ww. materiałów. Brak jest zatem podstaw, aby Izba dokonywała takowej oceny.
Ponadto, wziąć nale y pod uwagę równie charakter zamówienia i mo liwość
przeznazmian zaproponowaniawykonawcęetapie realizacji zamówienia
m.in. co do materiałów, co wynika m.in. z Tomu III SIWZ Program Funkcjonalno-U ytkowy.
Podstawy do odrzucenia oferty nie mo e stanowić pojawienie się geowłókniny w treści
wyjaśnień Skanska S.A. z dnia 8 kwietnia 2014 r. dotyczących raąconiskiej ceny.
Wyjaśnienia te słu yły wyłącznie uzasadnieniu wysokości zaoferowanej ceny, zatem wobec
nieznacznej ró nicy pomiędzy ceną geowłókniny a ceną geotkaniny i brakiem wpływu
na cenę oferty, zło one w tym zakresie oświadczenie nale y uznać za pomyłkę, która została
wyjaśniona w piśmie przystępującego z dnia 6 maja 2014 r. i w toku rozprawy.
Nie znalazł potwierdzenia równie zarzut dotyczący zastrze enia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa Załączników 5, 6, 7 i 9 do wyjaśnień przystępującego z dnia 8 kwietnia
2014 r. Izba zwa yła, e art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi wyjątek od zasady jawności
postępowania ustanowionej art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten wskazuje na zakaz
ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeśli wykonawca, nie później ni w terminie składania
ofert zastrzega, e nie mogą być one udostępniane. Informacje, które mogą stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
to zgodnie z art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,
co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Wskazówki co do interpretacji pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa mo na znaleźć
w orzeczeniach Sądu Najwy szego z dnia 28 lutego 2007 r. (sygn. akt V CSK 444/06) oraz
z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00). Jak zauwa ył Sąd Najwy szy,

informacje nie ujawnione do wiadomości publicznej to wiadomości nieznane ogółowi
lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane ich posiadaniem. Taka
informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała
ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób jest
rozpoznawalna. Informacja nieujawniona traci ochronę prawną, gdy ka dy przedsiębiorca
dowiedzieć się o niej mo e zwykłą i dozwoloną drogą, natomiast nie zmienia jej statusu fakt,
i jest znana pewnej ograniczonej grupie osób zobowiązanych do dyskrecji w sprawie.
Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić
do sytuacji, w której chroniona informacja nie mo e dotrzeć do wiadomości osób trzecich
w normalnym toku zdarzeń, bez adnych specjalnych starań z ich strony.
Izba uznała informacje o kontrahentach przystępującego, wypracowane kontakty,
nazwy partnerów handlowych, dane dotyczące kwot wynikających z zawartych porozumień,
ceny zaoferowane na poszczególne materiały za mogące stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Dane te niewątpliwie stanowią wartość gospodarczą i mogą mieć
znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej. Ich poufność mo e mieć znaczenie
z punktu widzenia konkurencyjności wykonawcy.
Wobec wycofania przez odwołującego na rozprawie zarzutu dotyczącego wykazania
przez Skanska S.A. spełniania warunku postawionego przez zamawiającego wobec osoby
wskazanej na stanowisko Kierownika budowy Izba pozostawiła zarzut ten bez rozpoznania.
W tym stanie rzeczy Izba nie znalazła równie podstaw do stwierdzenia naruszenia
przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powy sze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.

Przewodniczący: …………………