Wyrok KIO KIO 802/17

Sygn.aktKIO 802/17

WYROK

zdnia16maja2017r.KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:Emil KawaProtokolant: ................. AdamSkowroński

Porozpoznaniunarozprawiewdniu11maja2017rokuodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu24kwietnia2017r.przezwykonawcęubiegającegosięoudzieleniezamówieniaTYLDAsp.zo.o.,ul.Piłsudskiego1/lok.17,37-200PrzeworskwpostępowaniuprowadzonymprzezWojewództwoDolnośląskie–UrządMarszałkowskiWojewództwa Dolnośląskiego,ul.WybrzeżeJ.Słowackiego12/14,50-411Wrocław

przyudzialewykonawcyubiegającegosięoudzieleniezamówieniaAmericanSystemsSp.zo.o.,ul.27Grudnia7(budynekD),61-737Poznańzgłaszającegoprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczegopostroniezamawiającego

orzeka

1/lok.17,37-200Przeworskizaliczawpoczetkosztówpostępowaniakwotę15000,00(piętnaścietysięcy)złotychuiszczonąprzezodwołującegotytułemwpisuododwołania

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2015rpoz.2164zezm.)naniniejszywyrok-wterminie7dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowegowWrocławiu.

Przewodniczący………………...

Sygn.KIO802/17

UZASADNIENIE

WojewództwoDolnośląskie–UrządMarszałkowskiWojewództwaDolnośląskiego,ul.WybrzeżeJ.Słowackiego12/14,50-411Wrocław,dalejzwany„Zamawiającym”prowadzipostępowanieoudzieleniezamówieniapublicznegonaUsługęwsparciatechniczno-merytorycznegodlaSystemówNaborówiOcenyWniosków(SNÓW)wrazzdostawąOprogramowaniarozbudowującegoSNÓWofunkcjonalnościniezbędnedozarządzaniaprocesamiprowadzenianaborówiocenywnioskówwramachEuropejskiegoFunduszuRozwojuRegionalnegonrsprawy:DU-Z.272.7.2017

OgłoszenieozamówieniuzostałoopublikowanewDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiejzdnia10.02.2017r.znak2017/S029-051929.

Zamawiającywdniuwdniu14kwietnia2017r.,przekazałwykonawcominformacjęowyborzeofertynajkorzystniejszejzaktórązostałauznanaofertazłożonaprzezwykonawcęAmericanSystemsSp.zo.o.,ul.27Grudnia7(budynekD),61-737Poznań,którytowykonawcaskutecznieprzystąpiłdopostępowaniaodwoławczegopostronieZamawiającego.

OdtakiejczynnościZamawiającegowykonawcaTyldaSp.zo.o.wPrzeworskudalejzwany„Odwołującym"wniósłodwołaniezarzucającZamawiającemunaruszenienastępującychprzepisówustawy Pzp:

1.art.7ust.1,któremiałoistotnywpływnawynikpostępowaniaprzezprowadzeniepostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznegowsposóbniezapewniającyzachowaniauczciwejkonkurencjiorazrównegotraktowaniawykonawców;

2.art.89ust.1pkt7b)wzwiązkuzart.45ust6pkt5,któremiałoistotnywpływnawynikpostępowaniapoprzezodrzucenieofertyTyldapomimo,iżofertatawsposóbprawidłowyzostałazabezpieczonawadiumwformieporęczeniaudzielonegoprzezpodmiotdotegouprawniony,atreśćdokumentuwadialnegozgodnajestzwymaganiamiZamawiającego,

3.art.87ust.1,któremiałoistotnywpływnawynikpostępowaniaprzezzaniechaniewezwaniaOdwołującegodowyjaśnieńwzakresie,któryzostałwskazanyjakoprzesłankadoniezgodnościtreściofertyzSIWZ,

4.art.89ust.1pkt4,któremiałoistotnywpływnawynikpostępowaniaprzezzaniechanieodrzuceniaofertyAmericanSystemspomimo,iżzawierarażąconiskącenęwstosunkudoprzedmiotuzamówienia,

5.art.90ust3Pzp,któremiałoistotnywpływnawynikpostępowaniapoprzezzaniechanieodrzuceniaofertyspółkiAmericanSystempomimotego,żeniespółkaudzieliławyjaśnieńinieprzedłożyładowodówwtakisposób,żepotwierdziłyone,żeofertaniezawierarażąconiskiejcenylubkosztu wstosunkudoprzedmiotuzamówienia,

6.art.87ust1Pzpktóre miałoistotnywpływnawynikpostępowaniapoprzezwezwaniespółkiAmericanSystemdozłożeniawyjaśnieńdotyczącychpismaspółkizdnia07.03.2017r.,cojestniedopuszczalnyminaruszającymzasadęuczciwejkonkurencjiidyspozycjęart.

90ust3działaniemZamawiającemu.PrzeztakiedziałaniaZamawiającegowykonawca,któryniezłożyłodpowiednichwyjaśnieńponowniewypowiadasięco dożądanychinformacji.

7.art.89ust.1pkt2,któremiałoistotnywpływnawynikpostępowaniaprzezzaniechanieodrzucenieofertyAmericanSystemsSp.zo.o.zsiedzibąwPoznaniu(dalej

„AmericanSystems"),pomimożetreśćofertyniejestzgodnaztreściąSpecyfikacjiIstotnychWarunkówZamówienia,

8.art.89ust.1pkt3,któremiałoistotnywpływnawynikpostępowaniaprzezzaniechaniaodrzuceniaofertyAmericanSystemspomimo,iżjejzłożeniestanowiczynnieuczciwejkonkurencjiwrozumieniuprzepisów o zwalczaniunieuczciwejkonkurencji,

9.art.7ust.1wzw.zart.91ust.1,któremiałoistotnywpływnawynikpostępowaniaprzezprowadzeniepostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznegowsposóbniezapewniającyzachowaniauczciwejkonkurencjiorazrównegotraktowaniawykonawców,przezdokonaniewyboruofertyzłożonejprzezAmericanSystemsjakoofertynajkorzystniejszejwsytuacji,gdyofertatapodlegaodrzuceniu*atoofertazłożonaprzezOdwołującegopowinnazostaćwybranajakoofertanajkorzystniejsza,zuwaginato,żeofertaOdwołującegoniepodlegaodrzuceniu,ajednocześniejestofertąnajkorzystniejsząwświetlepostawionychkryteriówocenyofert, spośródofert

niepodlegającychodrzuceniu;oraz

10.art.5KodeksuCywilnego,któremiałoistotnywpływnawynikpostępowaniapoprzezniedozwolonąmodyfikacjętreściofertywpostacizmianywyjaśnieńdotyczącychrażąconiskiejceny

Podnoszącpowyższezarzutywniósł o nakazanieZamawiającemu:

1.uwzględnienieodwołaniawcałości,

2.nakazanieZamawiającemu:

a.unieważnieniaczynnościZamawiającegopolegającejnawyborzeofertyAmericanSystemsjako ofertynajkorzystniejszej;

b.unieważnieniaczynnościodrzuceniaofertyOdwołującegonapodstawieart.89ust.1pkt7bustawy Pzp;

c.powtórzeniaczynności ocenyofert;

d.odrzuceniaofertyAmericanSystems;

e.dokonaniawyboruoferty złożonejprzezOdwołującegojakoofertynajkorzystniejszej.

PowyższezarzutyjakwskazałnarozprawiedoprotokołuOdwołującymieszcząsięczterechzgrupowanychzarzutachopisanych wuzasadnieniuodwołania.

ZarzutIdotyczyłkwestionowaniaczynnościZamawiającegozwiązanychzodrzuceniemofertyOdwołującegozpowodunieprawidłowegowniesieniawadium.WtymzakresieOdwołującypodniósł,zeOdwołującyzłożyłwadiumwpostaciporęczenia.Wtreściporęczeniawskazano,żeporęczeniemacharakterbezwarunkowyinieodwołalny.Nadto,poręczycieljakoprzesłankędowypłatywskazałobowiązekdoręczeniawezwaniadozapłatyadresowanegodoodwołującego(dłużnika)wrazzdowodemdoręczeniaiewentualnąodpowiedźodwołującego(dłużnika).Wymaganiadotyczącewadiumpowinnyobejmowaćconajmniejkwotęwadium,numerrachunkubankowego,naktórysięjewpłaca,atakżewymaganiastawianegwarancjomiporęczeniom,októrychmowawart.45ust.6pkt2-5Pzp.Dodatkowe,szczegółowewymogizostałyokreślonewSIWZjedyniedlawadiumwnoszonewpostacigwarancji,niezaśdlaporęczenia.Niejestprzyjętewpraktycezamówieńpublicznych,cojestpotwierdzoneliniąorzeczeńKrajowejIzbyOdwoławczej,abydopuszczalnebyłostosowaniewykładnirozszerzającejwstosunkudozapisówSIWZ,którenieuszczegółowiływymogówwzględemporęczeń.Dopuszczalne jestzatemzgodnie zSIWZtakieukształtowanieporęczenia(aprzesądzaotymtreśćdokumentuporęczenia),abyprzewidywałaodpowiedzialnośćporęczycieladopieropouchyleniusiędłużnika(wykonawcy)odspełnieniaświadczenia.

Odwołującyniezgadzasięzarzutem,żeporęczeniewypłatywadiumbyłowarunkoweocharakterzesubsydiarnym.Zliteralnejtreścibrzmieniaporęczeniawynikałowprost,żeporęczeniemiałocharaktersolidarny(§1poręczenia)orazżeporęczycielzobowiązałsiędokonaćwypłatywadiumnarzeczZamawiającegotytułemudzielonegoporęczeniabezwarunkowo,nieodwołalnie i napierwszepisemneżądanie (§3 ust. 2poręczenia).

Powyższegoniezmieniafakt,iżporęczycielwymagał,abywprzypadkuziszczeniasięprzesłanekdozatrzymaniawadiumZamawiającywpierwszejkolejnościwystąpiłojegozapłatędowykonawcy.Tegotypuokolicznośćniejestdodatkowymobostrzeniemwypłatywadium.Należypamiętać,żeporęczenieniejestgwarancjąbankowa(októrejmowawart.45ust.6pkt3ustawyPzp).PoręczeniezostałouregulowanewrozdzialeXXXIIkodeksucywilnego,gdziewart.876kcwskazanowprost,że„przezumowęporęczeniaporęczycielzobowiązujesięwzględemwierzycielawykonaćzobowiązanienawypadek,gdybydłużnikzobowiązanianiewykonał".Zpowyższegowynika,żeistotąiimmanentnącechąporęczeniajestziszczeniesięwarunkupolegającegonaniewykonaniuzobowiązaniaprzezdłużnika.Przenoszącpowyższenarealiazamówieńpublicznychwskazał,żeistota poręczenia

„zatrzymania"wadiumsprowadzasiędotego,żeporęczycielzobowiązujesiębezwarunkowodofaktycznejwpłatywadium,wprzypadkugdywykonawcaosobiścietakiejwpłatyniedokonałnaskutekpowstaniatakiegoobowiązku.

OczywistymjestwedługOdwołującego,żeZamawiającyzawszezdoładoręczyćOdwołującemuwezwanie,nawetwraziezmianyadresu,odmowyjejodbioru,bądźniepodjęciaw terminie. Wszystkiewymienionewyżejprzypadkibędątraktowanejakoskutecznedoręczenie.Niejesttowymóg,któremuzamawiającyniemożesprostać,aniktóryprzekreślałbybezwarunkowośćporęczenia.Pojęcie"bezwarunkowość"odnosisiędotego,żepodmiotobowiązanydozapłatyniemożebadaćpodstawżądaniawypłaty.Zamawiającyniewskazałwtreściporęczeniazapisów,którepodważałybybezwarunkowośćtegoporęczenia.ZdaniemOdwołującego,omawianydokumentporęczenianietraciwalorubezwarunkowości,jeżeliporęczycieljakopodstawędowypłatywskazujeobowiązekdoręczeniawezwaniadozapłatyadresowanegodoodwołującego(dłużnika)wrazzdowodemdoręczeniaiewentualnąodpowiedzodwołującego(dłużnika).Poręczycielniezamierzabowiembadaćstosunkupodstawowego,będącegoźródłemzatrzymaniawadium.Celemwprowadzeniakwestionowanegozapisudoporęczeniajesttylkoupewnieniesię,żewykonawcaniespełniłbądźuchylasięodspełnieniaświadczenia.Matowyeliminowaćprzypadek,wktórymporęczycielrazemzodwołującymdokonajązapłatywadiumnarzeczZamawiającego.Ugruntowanajestjużpraktyka,wświetlektórejporęczycieleżądająodZamawiającegonp.oświadczenia,żezobowiązanyodmówiłdobrowolnegospełnieniaświadczenia.Jest to powszechnieakceptowane w obrocieprawnym.

Wskazał,żeZamawiającyodrzucającofertęspółkiTyldapowołałsięnaargument,iżodpowiedzialnośćporęczycielamacharakterodpowiedzialnościsolidarnejwrozumieniuart.

366kc.Pominiętojednak,żezgodniezutrwalonymdorobkiemdoktrynyzuwaginawarunkowąistotęporęczenia,„przyjętegowart.881KCmodeluodpowiedzialnościporęczycielanienależyutożsamiaćzodpowiedzialnościąsolidarną.Doodpowiedzialnościporęczycielaznajdązastosowanietylkoteprzepisyosolidarnościdłużników,któreniesąsprzecznezestosunkiemporęczenia"(zob.M.Sychowicz,w:Gudowski,Komentarz,2013,Ks. III,cz.2,art.881,Nb1).

Podniósł,żeOdwołującyuznajezabłędnąkonstatacjęZamawiającego,iżporęczenienieobejmowałookresuzwiązaniaofertą,albowiemwjegotreściwprostwskazano,żeporęczeniezawartonaokreszwiązaniazofertątj.60dni,którytoterminzostałokreślonywSIWZ.Powyższegoniezmieniawżadnymwypadkufakt,iżwarunkiemotrzymaniawypłatyporęczeniajestkoniecznośćdoręczeniawezwaniaspełniającegookreślonewymaganiaformalne.Jeżelibowiemnawetżądaniewypłatyporęczeniawadialnegowiążesięzwykonaniemokreślonych,czynnościwczasietrwaniaporęczenia,toniematożadnegowpływunaterminjegoobowiązywania,któryzostałokreślonyjakpowyżej.

WzakresiezarzutudrugiegozostałyobjętekwestiewskazanenawstępieodwołaniadotyczącezaniechaniaodrzuceniaofertyPrzystępującego,pomimo,zezawieraonarażąconiskącenęwstosunkudoprzedmiotuzamówienia.Wtymzakresiepodał,żeocenaofertyAmericanSystemszostaładokonanaprzezkomisjęprzetargowąwsposóbniejednogłośny.Wdniu20.03.2017stosunkiemgłosów5:3uznano,żeofertataniepodlegaodrzuceniu,gdyżcenaofertyzłożonejprzezPrzystępującegoniejestcenąrażąconiską,iKomisjaprzekazałatakąopiniękierownikowizamawiającego.Podkreślił,żeAmericanSystemsbyłdwukrotniewzywanydowyjaśnieniaprzyczyntakiejkalkulacjiofertyiwwyjaśnieniachdwukrotnieprzedstawiałcałkowicieróżnekalkulacje.WpierwszejkalkulacjiprzedstawionejnawezwanieZamawiającego,nieskalkulowanocałegozakresuczasowegowjakimmiałabyćrealizowanaumowa(jakkolwiekcenawyjściowakalkulacjibyłarównacenieoferty).Wsposóboczywistydowodziłoto,żeAmericanSystemsnieuwzględniłwcenieofertydużejczęścizakresuitymsamymnależałouznaćcenęzarażąconiską.TymniemniejZamawiającyzdecydowałoponownymwezwaniuwykonawcydozłożeniawyjaśnieńwtejsprawie(pismozdnia10marca2017r.).WykonawcaniezłożyłwyjaśnieńwodniesieniudowątpliwościwyrażonychprzezZamawiającegowpiśmieiprzesłałcałkowicieinnąkalkulację.Jużsamotodowodzi,żejegokalkulacjaofertowabyłazaniżonaibłędna,aWykonawcaniedochowałnależytejstarannościorazkalkulowałofertębezszczegółowegozapoznaniasięzzakresemrzeczowymumowy.InformacjaAmericanSystemsotym,żejakobyźlezrozumiałsposóbwjakimawypełnićarkuszkalkulacyjnyrównieżniezasługujenauwzględnienie.WnowejprzesłanejkalkulacjiWykonawcatenzmieniłbowiemnietylkosposóbwypełnieniaarkuszakalkulacyjnego,alerównieżcenyjednostkoweroboczogodzinpersonelu,coniemogłobyćefektembrakuzrozumienia.Wykonawcamusiałbowiemodpoczątkuwiedziećjakiecenyjednostkoweroboczogodzinstosuje.Należyzauważyć,żerównieżdrugakalkulacjaprzesłanaprzezPrzystępującegowdniu14marcabr.jestdowodemnato,żenieskalkulowałoncałegozakresurzeczowegoumowy,wwynikuczegocenaofertyjestrażąconiska.

Podkreślił,żeobowiązekwykazania,żeofertaniezawierarażąconiskiejcenylubkosztuspoczywanawykonawcy,aZamawiającyodrzucaofertęwykonawcy,którynieudzieliłwyjaśnieńlubjeżelidokonanaocenawyjaśnieńwrazzezłożonymidowodamipotwierdza,żeofertazawierarażąconiskącenęlubkosztwstosunkudoprzedmiotuzamówienia.Wartopodkreślić,żecharakterprocedurywyjaśnieniapoziomucenpodkątemustalenia,żeniejestonarażąconiskaprzewiduje,żenawezwaniezamawiającegowykonawcazobowiązanyjestprzedstawićdowody,którepotwierdzą,żecenaniejestrażąconiska.Wykonawca,składającwyjaśnieniaodnoszącesiędocenyoferty,powinienwskazać,cospowodowałomożliwośćobniżeniacenyorazstopień,wjakimcenazostałaobniżona

dziękiwskazanymczynnikom.Odpowiedźwykonawcyniemożebyćlakonicznaipowierzchowna,abymożnająbyłopotraktować,jakowyczerpującąirozwiewającąwątpliwości.Abyodpowiedźzłożonanawezwaniewystosowanenapodstawieart.90Pzpposiadaławalorwyjaśnieńelementówofertymającychwpływnawysokośćcenymusibyćbardziejszczegółowawzakresieelementówskładającychsięnazaoferowanącenęaniżelisamaoferta.„Wykonawcawezwanydozłożeniawyjaśnieńwzakresierażąconiskiejcenypowinienwykazać,cospowodowałoobniżeniecenyorazwjakimstopniuwskazaneprzezniegoelementycenywpłynęłynajejobniżenie,jakrównieżprzedstawićdowodynapotwierdzeniezaistnieniapodnoszonychokoliczności."(KIO1287/13).Użytewprzepisiesformułowanie„udowodnić"ma znaczniewiększyciężargatunkowyniżsformułowanie

„uprawdopodobnić".Wykonawca ma zatemtrudny obowiązekprzedstawieniaszczegółowychwyliczeńwspartychdokumentaminaichpotwierdzenie,atakżeokreśleniawsposóbjasnyiklarownywjakisposóbposzczególneokolicznościfaktycznewpływająnaszczególniekorzystnącenę.Niewystarczywtakimprzypadkujedynieuprawdopodobnićceny,aletęcenętrzebaudowodnić.Wystosowaniewezwaniadowykonawcyrodzipojegostronieobowiązekobaleniadomniemania,iżzawartawoferciecenanosiznamionarażąconiskiej(KIO1287/14czyKIO918/14).Podkreślił,żeanalizująctreśćwyjaśnieńniesposóbdojśćdoinnegowniosku,żewykonawcanawetnieuprawdopodobnił,żecenazawykonaniezamówieniajestrealna.Wyjaśnieniasąnietylkoniespójne,aleprzedewszystkimichtreśćiszczegółowaanalizadowodzątego,żecenazostałarażącozaniżona.Respektującprawozamawiającegodobyciagospodarzempostępowanianiemożnasięjednakzgodzićzmożliwościądokonywaniaocenywyjaśnieńwsposóbcałkowiciedowolny,przeczącyzasadomlogiki.Szczególnierażącewpostępowaniuzamawiającegojestpostępowanie,wktórymzamawiającyaprobujeniewiarygodnewyjaśnieniawykonawcyAmericanSystemsposiadającw aktachsprawyzdaniaodrębneczłonków komisjiprzetargowej,którzyw sposóbszczegółowywykazaliwprost,żezaproponowanacenajestnierealna.Coistotne,zdaniatewskazalipracownicyodpowiedzialnizamerytorycznączęśćzamówienia,awięctacy,którzywnajwiększymstopniuposiadająwiedzęorynkuipoziomiecen.Zadecydowałygłosyczłonkówkomisjiprzetargowejodpowiadającychzaformalneprowadzeniepostępowania,cojaskrawięwskazuje,żewniniejszympostępowaniuzwyciężyłazasadaformalizmu,któraniejestzasadąpostępowania.Podkreślił,iżZamawiającykierująckolejnepismodospółkiAmericanSystemzażądałdodatkowychwyjaśnieńdotyczącychprzedmiotowejkalkulacji.Zamawiającywodpowiedziotrzymałtakąsamakalkulację-zmniejszeniuuległajedyniestawkaroboczogodziny.Realnośćzastosowanejstawkiniezostałapopartażadnymidowodami.Znamiennesąstanowiska(zdaniaodrębneczłonkówKomisjiPrzetargowej),którzywsposóbniezwykleszczegółowyanalizujączłożonewyjaśnieniawskazująnabrak

możliwościrealizacjizamówieniazaoferowanącenę.CzłonkowieKomisjiwskazują,żerealizacjazamówieniaprzezAmericanSystemobarczonajestdużymryzykiem.

WkolejnymtrzecimzarzucieOdwołującypodniósł,niezasadnezaniechanieodrzuceniaofertyPrzystępującegoztegopowodu,iżtreśćzłożonejprzezniegoofertyjestniezgodnaztreściąSIWZ.PowyższyzarzutzdaniemIzby,niewątpliwiedotyczyłwznacznejmierzezarzucanychZamawiającemuczynnościzwiązanychzocenązłożonychwyjaśnieńodnoszącychsięrażąconiskiejcenyofertyAmericanSystems.

WzakresieniezgodnościtejofertypodałiżPrzystępującyzaoferowałzrealizowanieEtapu1technicznegow1dzień,cojestnierealneiniezgodneztreściąSIWZ.AmericanSystemsSp.zo.o.wwyjaśnieniachdotyczącychelementówmającychwpływnawysokośćcenyzdnia7.03.2017r.wskazał,żeosobyzaangażowaneprzezwykonawcędorealizacjizamówieniabędąrealizowałyEtaptechnicznynr 1 dłużejniżoferowany1 dzień.

Wskazał,żePrzystępującyniejestw staniedotrzymaćterminurealizacjiEtaputechnicznegonr1,któryzaoferował,nawetprzyuwzględnieniuzadeklarowanejwJEDZliczbieosób,którebędąuczestniczyćwrealizacjizamówieniawroliEksperta.Przedmiotowytermin jestistotny,gdyżwskazanieterminurealizacjiEtaputechnicznegonr1podlegaocenieipunktacji,jakojednegozkryteriówocenyofertwniniejszympostępowaniu.DlaterminuwykonaniaUmowyoznaczałoprzyzałożeniuciągłejpracyEkspertów,6,85dnia(czaspracyEkspertanr1).PonadtowykonawcatennieuwzględniłzakresujakijestwymaganydlarealizacjiEtaputechnicznegonr1biorącpoduwagę,żeniejestproducentemoprogramowaniaposiadanegoprzezZamawiającegoiwEtapietymnależyzrealizowaćpracezwiązanezanaliząkoduźródłowego,wykonaćintegracjęzistniejącymoprogramowaniemimigracjędanych,cowtymterminiejestoczywiścienierealne.Powyższewskazuje,żeWykonawcaniejestwstaniedotrzymaćterminurealizacjizoferty-1dzień,acowięcejwykazanyprzezWykonawcęwwyjaśnieniachczasmabezpośrednizwiązekzkryteriumocenyofert-gdzieczasrealizacjiEtaputechnicznego1do5-ciudnijestwyżejoceniany.

Ponadtopowyższaniezgodnośćoznacza,żePrzystępującywceluuzyskaniazamówieniaizdobyciaprzewaginadkonkurencjąwzłożonejoferciewskazałmniejsząilośćdnirealizacjiEtaputechnicznegonr1niżprzezniegozakładanawprzedstawionejkalkulacji,atakżeniżwynika zzakresuprzedmiotowegoEtapu.

WzarzucieczwartymOdwołującywskazałnazaniechanieodrzuceniaofertyPrzystępującego pomimotego,że jej złożeniestanowiłoczynnieuczciwejkonkurencji.

Zamawiającywumowiezastrzegł,iżEtapnr1niemożestanowićwyższejkwotyjak5%umowy,Etapnr 2 to10% kwotyumowy.Etapnr4to łącznawartośćzadańplanowychdowykonaniawprzyszłości,natomiastEtapnr3stanowiróżnicępomiędzywartościąoferty,a

wartościąEtapunr4.DlaEtapunr4 Zamawiającyszczegółowoopisałwymaganiajakościowe wZałącznikunr 7 do Umowy.Powyższe ma obrazowaćprzedstawionatabela

Tabela-wyciągzofertyAmericanSystems:

ZpowyższychwyliczeńwedługOdwołującegojasnowynika,żeAmericanSystems

„przesunął"wartości zEtapunr 4 doEtapunr 3.

Odwołującyopieraswójzarzutnaprzepisieart.89ust.1pkt3Pzp,którybezwzględnienakazujezamawiającemuodrzucićofertę,którejzłożeniestanowiczynnieuczciwejkonkurencji,bowiemdziałanieAmericanSystemsskierowanenaprzesunięciewartościEtapu4doEtapu3celemprzesunięciaśrodków,którychmożenieskonsumować(ZamawiającymożeniezlecićelementówEtapu4)dorozliczeniawEtapie3, któryjest formąryczałtumiesięcznego.Czynnieuczciwejkonkurencji,któregodopuściłosięAmericanSystems,materializujesięwnaruszeniuart.3ust.1ustawy ozwalczaniunieuczciwejkonkurencjizgodniezktórym,czynemnieuczciwejkonkurencjijestdziałaniesprzecznezprawemlubdobrymiobyczajami,jeżelizagrażalubnaruszainteresinnegoprzedsiębiorcylubklienta.Wzakresiesubsumcjiczynu,któregodopuściłsięwykonawcadozastanychnormprawnychuznk,wskazaćnależy,iżkatalogdeliktówopisanychwrozdzialeIItejustawymacharakterotwarty,cowynikazart.3ust.2ustawy.Zatemwraziestwierdzenia,żeniezaistniałżadenzdeliktównazwanych,należyocenić,czywsprawienieziściłysięprzesłankiklauzuligeneralnejzawartejwart.3ust.1ustawyozwalczaniunieuczciwejkonkurencji.Ziszczenieprzesłanekzawartychwprzywołanymprzepisiejestwystarczającymuzasadnieniemdoodrzuceniaoferty,gdyżprzepistenmożebyćsamodzielnąpodstawądookreśleniaczynunieuczciwejkonkurencji(vide:wyrokSąduNajwyższegoz22października2001r.IIICKN271/01,wyrokKrajowejIzbyOdwoławczejz20stycznia2012r.sygn.aktKIO2819/11 i wyrokzdnia26czerwca2012,sygn.aktKIO 1225/12, KIO1229/12).

Złożenieoferty,wktórejwsztucznysposób„przesuwa"sięśrodkiwceluotrzymaniakorzyścifinansowychwformieryczałtu,winnobyćkwalifikowanejakoczynnieuczciwejkonkurencjipolegającynautrudnianiuinnymwykonawcomdostępudorynkupoprzezsprzedażtowarówlubusługponiżejkosztówichwytworzenialubświadczeniaalboichodprzedażponiżejkosztówzakupuwcelueliminacjiinnychprzedsiębiorców(art.15ust.1pkt1ustawyo zwalczaniunieuczciwejkonkurencji).

DziałanieukierunkowanenaprzeniesieniekorzyścifinansowychzEtapu4,któregozakresuZamawiającymożewogóleniezlecić,doetapuryczałtowego,należyuznaćza

sprzecznezdobrymiobyczajami,podjętewcelupolepszeniaswojejsytuacjiprzyuzyskaniuzamówienia.Wkonsekwencjiprowadzitodonaruszeniainteresuprzedsiębiorców,którzyzłożyliofertywniniejszympostępowaniu,jakitychpotencjalnychwykonawców,którzymoglibyzłożyćswojeofertywtympostępowaniu.Takiedziałaniejestobjętedyspozycjąnormyprawnejzawartejwart.3ust.1ustawyzdnia16kwietnia1993rokuozwalczaniunieuczciwejkonkurencjiijakotakiestanowisamoistnąpodstawęstwierdzenia,żewdanymprzypadkumamydoczynieniaznieuczciwymipraktykami(takworzeczeniuSąduNajwyższegozdnia22października2002roku,sygn.aktIIICKN271/01).Dobreobyczaje,naktóresięwskazujewcytowanymprzepisie,wskazująnadziałanie,któremożeprowadzićdozniekształceniaokreślonychinteresówizachowańgospodarczychwprzeciętnychwarunkachpraktykirynkowej,którejednocześnieprowadzidopogorszeniasytuacjiinnegoprzedsiębiorcynatymkonkurencyjnymrynku,poprzeznaruszeniewtymzakresiejegointeresu.