Wyrok KIO KIO 806/11

Sygn. akt: KIO 806/11

WYROK
z dnia 27 kwietnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant:Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2011 r. przez wykonawcęTrakcja Polska
S.A., 00-120 Warszawa, ul. Złota 59w postępowaniu prowadzonym przezGminę Miasto
Gdańsk, 80-803 Gdańsk, ul. Nowe Ogrody 8/12.

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykreślenie subklauzuli 1.8 akapit 5
warunków umownych stanowiących załącznik nr 6 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,

2. kosztami postępowania obciążaGminę Miasta Gdańsk, 80-803 Gdańsk, ul. Nowe
Ogrody 8/12i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezTrakcja Polska
S.A., 00-120 Warszawa, ul. Złota 59tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza odGminy Miasta Gdańsk, 80-803 Gdańsk, ul. Nowe Ogrody 8/12na
rzeczTrakcja Polska S.A., 00-120 Warszawa, ul. Złota 59kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 806/11

Uzasadnienie

I.Gmina Miasta Gdańska, w imieniu której działa Gdańskie Inwestycje Komunalne sp. z o.o.
(zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn. „Kompleksowe wykonanie robót budowlano - montażowych dla: zadania 3.2
przebudowa torowisk w ul. Klinicznej na odcinku od al. Hallera do węzła Kliniczna; zadania
3.3 przebudowa torowisk na węźle kliniczna w ramach gdańskiego projektu komunikacji
miejskiej - etap IIIA".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
6 kwietnia 2011 r., poz. 2011/S 67-108555 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 16 kwietnia 2011 r. Trakcja Polska S.A. (dalej: Odwołujący) wniosła
odwołanie, w którym postanowieniom specyfikacji istotnych warunków zamówienia zarzuciła
naruszenie: 1) art. 140 Prawa zamówień publicznych poprzez wprowadzenie możliwości
rozszerzenia zakresuświadczeniawykonawcy na skutek ujawnionej w trakcie wykonywania
umowy wady dokumentacji projektowej; 2) art. 471 Kodeksu cywilnego w związku z art. 29
oraz 31 Prawa zamówień publicznych poprzez nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności
za okoliczności dotyczące Zamawiającego, tj. ponoszenia kosztów dodatkowych robót
budowlanych, których konieczność wykonania ujawni się na etapie wykonywania umowy
w sprawie zamówienia publicznego, będących skutkiem wadliwej dokumentacji projektowej,
której obowiązek należytego przygotowania spoczywa na Zamawiającym; 3) art. 3531
Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie
zasady swobody umów i ukształtowanie warunków umowy w sposób naruszający
właściwość stosunku zobowiązaniowego umowy wzajemnej oraz z daleko idącej ostrożności
procesowej 4) art. 647 Kodeksu cywilnego poprzez naruszenie istoty stosunku prawnego,
który przybiera postać umowy o roboty budowlane poprzez bezpodstawne zwolnienie się
Zamawiającego z odpowiedzialności za dokumentację projektową. Wobec powyższego
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą usunięcia
postanowienia umowy uregulowanego w subklauzuli 1.8 akapit 5, tj. „Wykonawca oświadcza,
żezapoznał się z Dokumentacją Projektową, Terenem Budowy i zweryfikował ich
kompletność, dokładność i wystarczalność dla wykonania Robót i Dokumentów Wykonawcy

2

oraz potwierdza taką kompletność, dokładność i wystarczalność Dokumentacji Projektowej
dla wykonania Robót i Dokumentów Wykonawcy. Wykonawca akceptuje,żenie będą mu
przysługiwały jakiekolwiek roszczenia i zrzeka się wyraźnie wszystkich ewentualnych
roszczeń przeciwko Zamawiającemu z tytułu wszelkich pomyłek, niedokładności,
rozbieżności lub braków lub innych wad Dokumentacji Projektowej, w tym jakichkolwiek
roszczeń o wypłatę jakichkolwiek zwiększonych Kosztów lub płatności w dodatku do Ceny
Umownej, lub o przedłużenie Czasu na Ukończenie wskutek takich pomyłek, niedokładności,
rozbieżności lub braków lub innych wad Dokumentacji Projektowej", które w ocenie
Odwołującego znacząco pogarsza pozycję wykonawcy zobowiązanego do wykonania
przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwia Odwołującemu skalkulowania ceny za wykonanie
przedmiotu zamówienia. Na wypadek nieprzychylenia się przez Krajową Izbę Odwoławczą
do powyższegożądaniaOdwołujący wnosił o unieważnienie postępowania w związku z tym,
iż nawet jeżeli Zamawiający dokona wyboru najkorzystniejszej oferty i zawrze umowę
w niezmienionym kształcie z uwagi na liczne oraz istotne naruszenia powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, będzie ona nieważna z mocy ustawy.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.

II.Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, złożenie przez
Odwołującego rzetelnie skalkulowanej oferty byłoby niemożliwe bądź utrudnione, a w razie
uzyskania zamówienia mógłby on ponieść dodatkowe koszty, niemożliwe do przewidzenia
w momencie składania oferty.

Izba ustaliła, co następuje:
1. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane.
2. Załącznik nr 5 do SIWZ zawiera ,,Akt umowy”. W § 1 aktu umowy cenę za wykonanie
robót budowlanych określono jako ryczałtową. Zgodnie z § 3, na treść umowy składają
się między innymi ,,warunki umowne”, opisane w załączniku nr 6 do SIWZ.
3. W warunkach umownych zawarto subklauzulę 1.8, zatytułowaną ,,Opieka nad
dokumentami i ich dostarczenie”, w której w akapicie 5 znajduje się zakwestionowane przez
Odwołującego postanowienie o treści następującej: ,,Wykonawca oświadcza,żezapoznał się
z Dokumentacją Projektową, Terenem Budowy i zweryfikował ich kompletność,

3

dokładność i wystarczalność dla wykonania Robót i Dokumentów Wykonawcy oraz
potwierdza taką kompletność, dokładność i wystarczalność Dokumentacji Projektowej dla
wykonania Robót i Dokumentów Wykonawcy. Wykonawca akceptuje,żenie będą mu
przysługiwały jakiekolwiek roszczenia i zrzeka się wyraźnie wszystkich ewentualnych
roszczeń przeciwko Zamawiającemu z tytułu wszelkich pomyłek, niedokładności,
rozbieżności lub braków lub innych wad Dokumentacji Projektowej, w tym jakichkolwiek
roszczeń o wypłatę jakichkolwiek zwiększonych Kosztów lub płatności w dodatku do
Ceny Umownej, lub o przedłużenie Czasu na Ukończenie wskutek takich pomyłek,
niedokładności, rozbieżności lub braków lub innych wad Dokumentacji Projektowej.”
4. Równocześnie Zamawiający w subklauzuli 14.1 opisał szczegółowo wynagrodzenie, jako
wynagrodzenie typowo ryczałtowe, obejmujące ,,wszelkie ryzyka, koszty i zysk
Wykonawcy związane z realizacją, i ukończeniem Robót”.

Oceniając tak ustalony stan faktyczny, co do którego Strony były zgodne, jednak
przypisywały mu odmienne skutki prawne, Izba stwierdziła,żedoszło do naruszenia art. 29,
31 i 140 Prawa zamówień publicznych, na co wskazywano w odwołaniu, a naruszenie to
może mieć wpływ na wynik postępowania.
Na rozprawie Zamawiający twierdził, iż podział ryzyk, o którym mowa w klauzuli 1.8
pokrywa się zakresem z ryzykiem zawartym w cenie ryczałtowej i nie może uzasadniać
stwierdzenia,żew dokumentacja jest wadliwa, niepełna czy nie obejmuje wszystkich
elementów.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 31 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zamawiający
opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej
oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Zgodnie z art. 140
Prawa zamówień publicznych, zakres zobowiązania określonego w umowie musi być
tożsamy z zakresem określonym w ofercie.
Postanowienie subklauzuli 1.8 akapit 5 obarcza wykonawcę dodatkowym ryzykiem,
niemożliwym do oceny w chwili składania oferty - ,,z tytułu wszelkich pomyłek,
niedokładności, rozbieżności lub braków lub innych wad Dokumentacji Projektowej” – a więc
okolicznościami, za które powinien odpowiadać projektant. Oczywiste jest,żezgodnie z art.
651 Kodeksu cywilnego, wykonawca robót budowlanych zobowiązany jest do weryfikacji
dokumentacji projektowej w toku wykonywania robót – a jeżeli dostarczona przez inwestora
dokumentacja nie nadaje się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne
okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien

4

niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. Natomiast wykonawca nie może ponosić
odpowiedzialności za ewentualne błędy projektanta, tym bardziej te, które nie są ujawnione
na etapie składania oferty. Zrozumiałe jest,żeZamawiający chce się zabezpieczyć na
wypadek zaistnienia takich błędów, jednak w ocenie składu orzekającego postanowienie
subklauzuli 1.8 akapit 5 tak dalece wkracza w zakres odpowiedzialności projektanta,że
obarcza przyszłego wykonawcę robót ryzykiem, którego nie jest on w stanie przewidzieć
i określić (wycenić) na etapie składania oferty. Trudno wymagać od wykonawcy, aby jeszcze
przed złożeniem oferty w takim stopniu zweryfikował dokumentację projektową (i teren
budowy),żebymógł ocenić jej prawidłowość i brak ewentualnych błędów, które mogą
ujawnić się dopiero w toku wykonywania robót. Wobec powyższego, zgodnie
z kwestionowanym postanowieniem, do kalkulacji ceny ofertowej należałoby wliczyć wycenę
dodatkowego ryzyka, nie wchodzącego w zakres ryzyka wynagrodzenia ryczałtowego.
Jeżeli zamiarem Zamawiającego nie było obarczenie wykonawcy dodatkowym
ryzykiem, a zakres ryzyka z subklauzuli 1.8 akapit 5 pokrywa się z zakresem ryzyka
wynikającym z określenia ceny jako ryczałtowej, to wykreślenie subklauzuli 1.8 akapit 5 nie
powinno mieć dla Zamawiającegożadnegoznaczenia. W ocenie Izby postanowienia
subklauzuli 1.8 akapit 5 – zrzeczenie się przez wykonawcę wszelkich roszczeń z tytułu
,,pomyłek, niedokładności, rozbieżności lub braków lub innych wad Dokumentacji
Projektowej” wykraczają daleko poza ryzyko mieszczące się w granicach ceny ryczałtowej
i naruszają art. 29 ust. 1 i 31 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, ponieważ zobowiązują
wykonawcę do wliczenia w cenę ofertową kosztów ryzyk, których nie jest on w stanie ocenić
na etapie przygotowania oferty. Tym samym kwestionowane postanowienie może naruszać
również art. 140 Prawa zamówień publicznych, bowiem może się okazać w trakcie
wykonywania robót,żezakres zobowiązania umownego nie jest tożsamy z tym, który był
zakładany w ofercie. Powyżej opisanego niebezpieczeństwa nie może wyłączać tytuł
subklauzuli 1.8 (,,Opieka nad dokumentami i ich dostarczenie”), Zamawiający nie wskazał również na
żadneinne postanowienia warunków umownych, które ewentualnie mogłyby je wyłączać.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

Izba rozpatrując zarzuty wobec postanowień SIWZ, bada wyłącznie SIWZ postępowania,
w którym wniesiono odwołanie. Inne specyfikacje, w innych postępowaniach, ani sposób
odniesienia się do nich przez Odwołującego nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia
niniejszego odwołania. W niniejszym postępowaniu odwoławczym, jak wyżej stwierdzono,
Zamawiający nie wskazałżadnychpostanowień SIWZ, które mogłyby wyłączać
zastosowanie subklauzuli 1.8 akapit 5.

5

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

6