Wyrok KIO KIO 807/08

Sygn. akt: KIO/UZP 807/08

WYROK
z dnia 20 sierpnia 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Członkowie:Marek Koleśnikow
Luiza Łamejko

Protokolant:Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezSAN-GAZ „KARDACH” Sp. J., 63-200 Jarocin, ul. Brzozowa 3od rozstrzygnięcia
przez zamawiającegoBurmistrz Miasta Oława, 55-200 Oława, Plac Zamkowy 15protestu
z dnia 22 lipca 2008r.

przy udzialeXXXzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się orazXXX- po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciążaSAN-GAZ „KARDACH” Sp. J., 63-200 Jarocin,
ul. Brzozowa 3
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezSAN-GAZ „KARDACH” Sp. J., 63-200 Jarocin,
ul. Brzozowa 3,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczSAN-GAZ „KARDACH” Sp. J., 63-200
Jarocin, ul. Brzozowa 3.

Uzasadnienie

Zamawiający – Burmistrz Miasta Oława prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa
kanalizacji deszczowej od ulicy 3 Maja do rowu SB w Oławie”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 17 lipca 2008 r. pod nr
162783-2008.

Dnia 22 lipca 2008 r. Odwołujący się wniósł protest wobec treści ogłoszenia, w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej ustawą Pzp: art. 29 i 30 przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty
równoważnej oraz art. 7 przez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący się wskazuje, iż Zamawiający naruszył jego interes prawny, gdyż pozbawił go
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia nawet w przypadku, gdyby jego oferta
została uznana za najkorzystniejszą, gdyż postępowanie prowadzone jest w sposób
uniemożliwiający zawarcie ważnej umowy.
Zdaniem Odwołującego się, zgodnie z art. 29 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający opisuje
przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, to
wskazaniu takiemu muszą towarzyszyć wyrazy „lub równoważny”. Podobnie, gdy
Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji
technicznych i systemów odniesienia, Zamawiający, zgodnie z dyspozycją art. 30 ustawy
Pzp, zobowiązany jest wskazać,żedopuszcza rozwiązania równoważne.

2

Tymczasem Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia przez wskazanie na znak
towarowy lub wskazanie innych parametrów, które charakteryzują konkretną markę.
Świadczyo tym następujący opis materiału: „zastosowanie rur z PE o sztywności obwodowej
SN4 według normy PN-EN ISO 9969 np. typu WEHOLITE firmy KWH PIPE (…) Projektuje
się typowe studzienki ekscentryczne DN1000 wykonane w technologii WEHO (…) Przed
wylotem do odbiornika zastosowano osadnik typu O/S ośrednicywewnętrznej 3000 mm,
średnicyzewnętrznej 3300 mm oraz objętości czynnej V=15 m3firmy EKOL-UNICON
Sp. z o.o. Projektuje się wlot i wylot z osadnika z rur PE WEHOLITE ośrednicyDN900 i właz
klasy D400 (…) Dla zabezpieczenia przez przedostawaniem się do wód zanieczyszczeń
ropopochodnych dobrano separator lamelowy typu PSW LMELA typu 100/1000S firmy
EKOL-UNICON Sp z o.o.”.
Dodatkowo Odwołujący się zarzuca,żeZamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia
za pomocą cech technicznych i jakościowych z zachowaniem Polskich Norm przenoszących
europejskie normy zharmonizowane oraz nie zapewnił dokładnego opisu przedmiotu
zamówienia przez wskazanie wymagań funkcjonalnych, które to mogą obejmować opis
oddziaływania naśrodowisko.
Odwołujący się wniósł o zmianę opisu przedmiotu zamówienia na zgodny z ustawą
i unieważnienie postępowania na postawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6
ustawy Pzp ze względu na niemożność konwalidacji ww. czynności.

Dnia 25 lipca 2008 r. Zamawiający protest uwzględnił w ten sposób,żedokonał
modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) i wykreślił z opisu
technicznego (pkt 3) nazwy producentów i materiałów, na które wskazywał Odwołujący się.
Zamawiający nie widzi podstaw do unieważnienia postępowania wobec uwzględnienia
protestu i dokonania modyfikacji SIWZ, która w przedmiotowym zakresie jest dopuszczalna.
Zwraca uwagę,żezgodnie z art. 38 ust. 5 ustawy Pzp modyfikacja SIWZ nie może dotyczyć
jedynie kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich
spełniania.

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący się i wniósł dnia 29 lipca 2008 r.
odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądaniazgłoszone w proteście.
Zdaniem Odwołującego się mimo,żeZamawiający wykreślił nazwy własne z opisu
przedmiotu zamówienia, to nadal nie podaje cech, jakie ma spełniać przedmiot zamówienia
i nie pojawiają się wyrazy „lub równoważny”.
Dodatkowo Odwołujący się podnosi,żeopisując przedmiot zamówienia Zamawiający
wskazał na konkretny rodzaj tworzywa sztucznego – polietylenu, tymczasem w budownictwie
stosuje się rury również z innych tworzyw sztucznych, jak np. polipropylen, PCV, poliester.

3

Podobnie Zamawiający dopuszcza jedynie studnie z tworzyw sztucznych monolityczne,
natomiast na rynku budowlanym są dostępne również studnie z tworzyw sztucznych
o budowie modułowej, jak również studnie betonowe. W tych okolicznościach, w ocenie
Odwołującego się, Zamawiający naruszył przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż nie
wykazał,żeużycie tych materiałów było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia.
Odwołujący się zwraca uwagę,żewskazanie na konkretny znak towarowy, patent lub
pochodzenie wymaga nie tylko użycia określenia „lub równoważne”, ale również wymogów
w zakresie „równoważności oferty”.
Ponadto Odwołujący się podkreśla,żeZamawiający narusza ustawę Pzp także wówczas,
gdy, mimożeistnieją sposoby opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, opisuje go
przez wskazanie na znak towarowy lub innych parametrów przesądzających o wyborze
konkretnej marki.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,żeOdwołującemu się przysługuje uprawnienie do
wnoszeniaśrodkówochrony prawnej, bowiem jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia
może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. Odwołujący się jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty posiada interes prawny
w wykazaniu naruszeń Zamawiającego, które w sposób nie budzący wątpliwości mogłyby
uniemożliwiać ubieganie się o udzielenie zamówienia. Dla oceny istnienia interesu prawnego
nie ma znaczenia fakt,żeOdwołujący się nie prowadzi działalności gospodarczej w zakresie
robót budowlanych, chociażby z tego względu,żezgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie
działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r., Nr 155, poz. 1095 z późn. zm.) podejmowanie,
wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych
prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. Tym samym każdy
przedsiębiorca może prowadzić dowolną działalność, chybażejest ona obwarowana
obowiązkiem uzyskania koncesji lub zezwolenia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,żewbrew twierdzeniom Odwołującego się zawartym
w proteście, wniesioneśrodkiochrony prawnej dotyczą postanowień SIWZ w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia, a nie czynności ogłoszenia. Jak wynika bowiem z treści protestu
i odwołania, Odwołujący się kwestionuje zapisy Projektu wykonawczego, stanowiącego
element dokumentacji projektowej, między innymi za pomocą której dokonuje się opisu
przedmiotu zamówienia. Dokumentacja ta z kolei zawarta jest w SIWZ.

4

W opisie technicznym, w pkt 3 Projektu wykonawczego Zamawiający wskazał nazwy
własne materiałów i producentów, tj. rury np. typu WEHOLITE firmy KWH PIPE (wiersz 13-
14,34), osadnik firmy EKOL-UNICON Sp. z o.o. (wiersz 33-34), separator lamelowy typu
PSW LAMELA firmy EKOL-UNICON Sp. z o.o. (wiersz 46-47) oraz określoną technologię
WEHO (wiersz 20).
Jednakże zgodnie z rozstrzygnięciem protestu z dnia 25 lipca 2008 r. Zamawiający
wykreślił wszystkie wskazane nazwy własne materiałów i technologii oraz nazwy
producentów, dodatkowo w wierszu 46 słowo „typu” zastąpił wskazując na określony
parametr, tj. przepustowość nominalna 100 dm3/s i maksymalna przepustowość hydrauliczna
1000 dm3/s.
W tych okolicznościach twierdzenia Odwołującego się, iż konieczne jest jeszcze użycie
słów „lub równoważny” nie znajduje uzasadnienia. Skoro Zamawiający postanowił odstąpić
od wskazania konkretnego produktu, czy producenta,żądanieOdwołującego się, wświetle
przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, należy uznać za bezpodstawne, również
w okolicznościach, gdyby przyjąć,żeproducentemżądanychprzez Zamawiającego rur
i studni jest jedynie firma KWH PIPE, czego Odwołujący się nie udowodnił. Zgodnie bowiem
z oświadczeniem Odwołującego się, złożonym na rozprawie, firma KWH PIPE dokonuje
sprzedaży bezpośredniej wszystkim odbiorcom. Nie ma zatem przeszkód,żebypotencjalni
wykonawcy nabyli materiały od tego producenta. Z powyższego wynika jednoznacznie,że
dostęp do produktów nie jest utrudniony i każdy z wykonawców może je nabyć bezżadnych
ograniczeń. Okoliczność,żeproducent może w tym stanie faktycznym wykorzystać sytuację
i podwyższyć cenę pozostaje bez znaczenia na ocenę prawną badanego stanu faktycznego.
Zaś rozstrzyganie w przedmiocie naruszeń ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach
publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 249, poz.2104 z późn. zm.) pozostaje poza kognicją Izby.
Ponadto Odwołujący się nie wykazał ewentualnie,żeproducent zamierza złożyć ofertę
i realizować zamówienie samodzielnie lub w ramach konsorcjum, co ewentualnie stawiałoby
go w uprzywilejowanej pozycji. W tych okolicznościach zarzut naruszenia przepisu art. 29
ust. 2 ustawy Pzp należy uznać za chybiony.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż argument Odwołującego
się, iż Zamawiający wskazał konkretny rodzaj tworzywa, z którego mają być wykonane rury,
czy też studnie, nie potwierdza zarzutu naruszenia przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Z całą
mocą należy bowiem podkreślić,żeobowiązek przestrzegania reguł dotyczących opisywania
przedmiotu zamówienia nie pozostaje w sprzeczności z potrzebami Zamawiającego. Na
Zamawiającym ciąży obowiązek obiektywnego opisu przedmiotu zamówienia, z którym
sprzężone jest uprawnienia do opisywania przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający
realizację potrzeb Zamawiającego. Jak z powyższego wynika nie oznacza to zatem,że
Zamawiający ma obowiązek zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przez

5

wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. Ponadto Odwołujący się nie
wykazał,żeużycie kwestionowanych materiałów nie jest uzasadnione specyfiką zamówienia.
Fakt,żena rynku istnieją inne produkty, nie przesądza o obowiązku dopuszczenia każdego
z nich.
Odwołujący się podnosi, iż mimo usunięcia nazw własnych, Zamawiający nie podaje cech
przedmiotu zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela prezentowanego
stanowiska, gdyż zarówno w powoływanym Projekcie wykonawczym, jak i w Szczegółowej
Specyfikacji Technicznej kanalizacji deszczowej (rozdział 2 Materiały) podano parametry
techniczne oraz sformułowano wymagania (wynikające z powołanych norm) dotyczące rur,
studzienek, osadników i separatorów. Odwołujący się nie udowodnił,żewykreślenie nazw
towarów i producentów czyni opis przedmiotu zamówienia niejednoznaczny
i niewyczerpujący, zatem zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp również nie znalazł
potwierdzenia.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut naruszenia przepisu art. 30 ust. 1 ustawy
Pzp należy uznać za chybiony, gdyż zarówno z Projektu wykonawczego, jak i Szczegółowej
Specyfikacji Technicznej wynikają cechyżądanychmateriałów, które to cechy odpowiadają
wymaganiom zawartym w Polskich Normach przenoszących normy europejskie. Powyższe
potwierdza chociażby wiersz 13 w pkt 3 Projektu wykonawczego, gdzie Zamawiający
wyraźnie powołuje się na Polską Normę przenoszącą normę europejską.
Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem Polskich Norm
przenoszących normy europejskie powoduje,żezarzut naruszenia przepisu art. 30 ust. 2 i 3
ustawy Pzp należy uznać za bezpodstawny.
Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, o którym mowa w art. 30 ust. 1-3 ustawy Pzp
powoduje obowiązek wskazania,żeZamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne
opisywanym. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, istotne dla rozstrzygnięcia rozpatrywanej
kwestii są postanowienia pkt 3 SIWZ, z których wynika możliwość zastosowania innych
odpowiedników rynkowych, równoważnych ze wskazanymi,żądanymimateriałami. Skoro
więc Odwołujący się kwestionuje cechy materiału (rury) zgodne z wymaganiami normy, to
wświetleprzywołanego zapisu SIWZ należy przyjąć,żeZamawiający podał pewne
wymagania minimalne wynikające z normy (istotne dla Zamawiającego, sam Zamawiający
mówi, bowiem o standardzie) i dopuszcza rozwiązania równoważne, a wobec brakużądania
dokumentu potwierdzającego zgodność produktu z powołaną normą, nie ulega wątpliwości,
żewykonawca może zaproponować produkty nie mające certyfikatu zgodności z normą
zastosowaną przez Zamawiającego, o ile wyroby te spełniają wymagania będące
przedmiotem oceny tej zgodności. W związku z powyższym dodatkowe użycie słów „lub
równoważny” należy uznać za bezcelowe, biorąc pod uwagę treść SIWZ i zakres zarzutów

6

Odwołującego się (w zakresie norm odnoszących się jedynie do rur, bowiem kwestionowana
jest treść Projektu wykonawczego, tj. rury z PE o sztywności obwodowej SN4 według normy
PN-EN ISO 9969).
Zarzut naruszenia przepisu art. 30 ust. 5 ustawy Pzp jest bezprzedmiotowy, gdyż dotyczy
dalszego etapu postępowania – badania i oceny ofert.
Skoro Odwołujący się nie wykazał,żeZamawiający odstąpił od opisywania przedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem przepisów art. 30 ust. 1-3 ustawy Pzp, obowiązek opisania
przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie wymagań funkcjonalnych nie znajduje
uzasadnienia wświetleprzepisu art. 30 ust. 6 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła również naruszenia przepisu art. 30 ust. 7
ustawy Pzp, bowiem Odwołujący się nie przedstawił twierdzeń służących poparciu
przedmiotowego zarzutu.

Brak przesłanek do uwzględnienia zarzutów z art. 29 i 30 ustawy Pzp powoduje,żenie
ma podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia przepisu art. 7 ustawy Pzp.

W kwestiiżądańOdwołującego się, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,żebrak
podstaw do uwzględnienia odwołania nie skutkuje uwzględnieniemżądaniaalternatywnego
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146
ust. 5 i 6 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty, a ponadto brak
przesłanek do stwierdzenia,żew postępowaniu doszło do naruszenia przepisów
określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik badanego postępowania. Izba nie
stwierdziła naruszeń na obecnym etapie postępowania, nie może być więc mowy również
o naruszeniach, które skutkowałyby nieważnością umowy na dalszym etapie postępowania
z powodu badanych zarzutów.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego weWrocławiu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

8