Wyrok KIO KIO 808/08

Sygn. akt: KIO/UZP 808/08

WYROK
z dnia 20 sierpnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Mazurek

Członkowie:Izabela Niedziałek
Andrzej Niwicki

Protokolant:Dorota Witak

po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie^* w dniu /w dniach^* 20 sierpnia 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przezKonsorcjum firm: GNOM Sp. z o.o.,
Mieczysław Białowąs Zakład Transportu i Budowy Dróg, 92-518 Łódź, ul. Techniczna
20od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoGeneralną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Łodzi, 90-056 Łódź, ul. F.D. Roosevelta 9protestu /protestów*
z dnia 17 lipca 2008 r.

przy udzialeKonsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
iS.A.97-400ul. Lipowa 67 – Lider Konsorcjum, MostowychBełchatów,
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A., 99-200 Poddębice, ul. Łódzka 108,
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów ERBEDIM Sp. z o.o., 97-300 Piotrków
Trybunalski, ul.śelazna3,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1 Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaKonsorcjum firm: GNOM Sp. z o.o., Mieczysław
Białowąs Zakład Transportu i Budowy Dróg, 92-518 Łódź, ul. Techniczna 20
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 064 zł
00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezKonsorcjum firm: GNOM Sp. z o.o., Mieczysław
Białowąs Zakład Transportu i Budowy Dróg, 92-518 Łódź, ul. Techniczna
20,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczKonsorcjum firm: GNOM Sp. z o.o.,
Mieczysław Białowąs Zakład Transportu i Budowy Dróg, 92-518 Łódź, ul.
Techniczna

Uzasadnienie

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Bieżące i zimowe utrzymanie wraz
z patrolowaniem autostrady A-2 Dąbie – Stryków i obwodnicy Strykowa, zarządzanych przez
GDDKiA Oddział Łódź, w latach 2008-2012”.

W dniu 10.07.2008r. dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej – Konsorcjum w
składzie :
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Spółka Akcyjna (Bełchatów) – Lider,
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka Akcyjna (Poddębice),

2

Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów „ERBEDIM” Sp. z o.o. (Piotrków
Trybunalski) – zwane dalej „Konsorcjum PRDiM S.A.”. Wskazano,żewybór został dokonany
w oparciu o kryterium cenowe i oferta ta uzyskała najwyższą ilość punktów.

Z postępowania wykluczono Konsorcjum :
- IMEX-Bis sp. z o.o., Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.,
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp ponieważ wykonawca nie spełniał warunków udziału w postępowaniu o których
mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 Pzp w zakresie potencjału kadrowego.
Ponadto z postępowania wykluczono Konsorcjum :
- „POL-DRÓG Piła” sp. z o.o. , Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o., „POL-
DRÓG Konin” S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z powodu braku wadium.
Oferty ww. wykonawców uznano za odrzucone ponieważ zostały złożone przez
wykonawców wykluczonych z postępowania.

W dniu 17.07.2008r. protest dotyczący wyboru najkorzystniejszej oferty wniósł GNOM
sp. z o.o. – Lider Konsorcjum którego członkiem jest Mieczysław Białowąs prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Transportu i Budowy Dróg Mieczysław Białowąs.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez przyznanie
zamówienia Konsorcjum PRDiM S.A. Ponadto wskazał na naruszenie przez zamawiającego
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum PRDiM S.A. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających warunki uczestnictwa w postępowaniu pomimo,
żeKonsorcjum nie spełniało wymagań zamawiającego. Kolejnym naruszeniem wskazanym
przez protestującego było zaniechanie zamawiającego wykluczenia z postępowania
Konsorcjum PRDiM S.A. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Wskazano również na naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wniesiono o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ewentualne
wezwanie Konsorcjum PRDiM S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków uczestnictwa w postępowaniu, powtórzenie czynności badania i oceny
ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie Konsorcjum PRDiM S.A.
z postępowania i uznanie oferty protestującego za najkorzystniejszą.
W argumentacji wskazano,żezamawiającyżądałw SIWZ potwierdzenia potencjału
finansowego poprzez posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
przedmiocie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia przewidzianego
do wykonania w ramach projektu na równowartość kwoty nie mniejszej niż 5 000 000 zł, a
ponadto wskazano na konieczność łącznego spełniania warunku przez wykonawców
występujących wspólnie. Protestujący następnie wskazał na sposób określenia opisu

3

przedmiotu zamówienia przez zamawiającego – w tym na kody CPV wraz z oznaczeniami.
Następnie podkreślono,że żadenz wykonawców należących do Konsorcjum PRDiM S.A.
nie posiadał ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia przewidzianego do wykonania w ramach
prowadzonego postępowania. W wyniku powyższego w ocenie protestującego zamawiający
powinien wezwać ww. Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp a w przypadku zaniechania tej czynności powinien wykluczyć Konsorcjum
PRDiM z uwagi na nie udowodnienie spełniania warunku uczestnictwa w postępowaniu.
Naruszenie art. 7 ustawy protestujący argumentował przez wybór wykonawcy niezgodnie
z przepisami ustawy.

W dniu 22.07.2008r. przystąpienie do postępowania protestacyjnego złożyło
Konsorcjum PRDiM S.A. Wskazano na niezasadność zarzutów zawartych w proteście
ponieważ w ocenie przystępującego jego oferta spełnia wszystkie wymagania SIWZ i nie
podlega odrzuceniu. Wniesiono o oddalenie protestu.

W dniu 25.07.2008r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu poprzez jego
oddalenie. W argumentacji wskazano,żeKonsorcjum PRDiM S.A. załączyło do oferty trzy
polisy ubezpieczeniowe. Z polisy Przedsiębiorstwa Robót Drogowych i Mostowych S.A.
wynikało,żeobejmuje ona pełny zakres działalności przedsiębiorstwa – bez wyłączeń
i ograniczeń. Zakres pozostałych polis dotyczących członków konsorcjum również dotyczył
całej ich działalności określonej w KRS. Łączna wartość złożonych polis przekracza
wymagania zamawiającego ponieważ opiewa na kwotę 31.000.000 zł.
Wskazano ponadto,żeZamawiający zmniejszył swoje wymagania w zakresie polisy
ubezpieczeniowej w stosunku do możliwości wynikających z rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane i za
wystarczające uznał posiadanie ubezpieczenia na przedmioty działalności odzwierciedlone
w KRS które są zgodne z przedmiotem zamówienia.
Wskazano na nieprawidłowość tezy zgodnie z którą ubezpieczenie wykonawcy na
etapie składania ofert powinno obejmować zakresem cały przedmiot zamówienia –
wynikający z przedstawionych kodów CPV. Prowadziłoby to do absurdalnej sytuacji,że
w postępowaniu mogliby brać udział wykonawcy, którzy mają oznaczone w KRS wszystkie
rodzaje działalności jakie obejmuje przedmiot zamówienia. Dalej wskazano na orzeczenia
ZA potwierdzające argumentację prezentowaną przez zamawiającego.

4

W dniu 31.07.2008r. protestujący wniósł odwołanie. Zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 3, art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust.
1 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wniósł o unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie Konsorcjum PRDiM S.A. z postępowania
i odrzucenie jego oferty, uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą i zasądzenie
kosztów postępowania na rzecz Odwołującego. W argumentacji zacytował brzmienie pkt 7.2
Instrukcji dla wykonawców w SIWZ –żądaniaZamawiającego dotyczącego potencjału
ekonomiczno – finansowego wykonawcy – posiadania „ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia
przewidzianego do wykonania w ramach niniejszego projektu”. Wskazano dalej,że
Zamawiający zażądał na potwierdzenie spełniania tego warunku przedłożenia polisy,
a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego,żeWykonawca ubezpieczony
jest od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zgodnej
z przedmiotem zamówienia. Podkreślono,żezmodyfikowanie warunku przez zamawiającego
w stosunku do zapisów rozporządzenia spowodowało konieczność wykluczenia konsorcjum
PRDiM S.A. Podniesiono,żew proteście nie wskazywano na konieczność posiadania
przedmiotu działalności w KRS odpowiadającego całemu zakresowi zamówienia. Następnie
odwołujący zacytował pkt 5 Instrukcji dla wykonawców wskazując na kody CPV wraz z ich
opisami. Następnie wskazano na główny przedmiot zamówienia – usługę sklasyfikowaną
jako CPV: 90213000-3 Usługi usuwania oblodzeń. W ocenie odwołującego niesporne jest,że
żadnaz polis złożonych przez Konsorcjum PRDiM nie obejmowała tej usługi. Dalej
Odwołujący zacytował wyrok SO w Radomiu z dnia 18.10.2006r.oraz wyrok ZA z dnia
1.02.2006r. Wskazano,żezamawiający nie zastosował się do własnych wymagań
określonych w SIWZ w trakcie badania i oceny ofert. Podkreślono,że żadnaz polis
złożonych przez Konsorcjum PRDiM nie obejmuje swoim zakresem pełnego przedmiotu
zamówienia a więc nie są to polisy, jakich wymagał zamawiający w SIWZ. W ocenie
odwołującego zamawiający w przedmiotowej sytuacji powinien wezwać Konsorcjum PRDiM
S.A. do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp a jeśli tego nie
uczynił, to powinien wykluczyć Konsorcjum PRDiM S.A. z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na nie udowodnienie spełniania
warunku uczestnictwa w postępowaniu. Na koniec wskazano na naruszenie art. 7 ustawy
Pzp poprzez wybór oferty innej niż najkorzystniejsza.

W dniu 12.08.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego złożyło
Konsorcjum PRDiM S.A. opowiadając się po stronie zamawiającego.

5

Po przeprowadzeniu rozprawy i dokonaniu analizy dokumentacji postępowania
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła oddalić odwołanie.

Dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie kluczowe znaczenie miała interpretacja
zapisów w SIWZ dotyczących konieczności posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w niniejszym postępowaniu oraz porównanie polis zawartych w ofertach
z wymaganiami określonym w SIWZ.
Zapis pkt. 2.1 SIWZ – „posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia przewidzianego do
wykonania w ramach niniejszego projektu” należy rozumieć, jako konieczność posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, która odpowiada przedmiotowi zamówienia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, przedmiot zamówienia w znaczeniu tych
zapisów, określony został w pkt 5.1 SIWZ – „Bieżące i zimowe utrzymanie wraz
z patrolowaniem autostrady A-2 Dąbie Stryków i obwodnicy Strykowa, zarządzanych przez
GDDiKA Oddział Łódź w latach 2008-2012”. Dodatkowe zapisy SIWZ – zawierające kody
CPV wraz z ich opisami nie mogą w ocenie składu orzekającego stanowić podstawy do
oceny spełniania warunków finansowych ustalonych w postępowaniu, gdyż nie
odzwierciedlają one istotnych części przedmiotu zamówienia. Jako przedmiot główny
wskazana została usługa usuwania oblodzeń, a jako dodatkowe przedmioty m.in. wybrane
usługi w zakresie utrzymania czystości, sadzenia drzew i roślinności, części robót
dotyczących dróg. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia za pomocą kodów CPV
dokonał wybiórczo wskazania części prac objętych przedmiotem zamówienia opisanych
w tomie III specyfikacji oraz w specyfikacjach technicznych i obejmujących roboty
naprawcze, roboty utrzymaniowe, zimowe utrzymanie oraz patrolowanie autostrady oraz
obwodnicy.
Odnośnie polisy OC należącej do PRDiM S.A. złożonej w ofercie Konsorcjum PRDiM
S.A. należało stwierdzić,żedotyczy ona prowadzenia działalności gospodarczej, a ponadto
działalności zarządcy drogi – odcinek 58 km Autostrady A-2. Przedmiot działalności tej
jednostki obejmuje również czynności zgodne z przedmiotem zamówienia w wielu punktach
KRS – dotyczy to zwłaszcza robót budowlanych i wykonywania instalacji. Brak niektórych
czynności, jakie wykonywane będą w zakresie zamówienia nie powoduje niemożności ich
wykonywania. Jak wynika z art. 321 Kodeksu Spółek Handlowych, zarząd spółki akcyjnej
powinien wszelkie zmiany dotyczące m.in. przedmiotu działalności zgłosić sądowi
rejestrowemu w celu wpisania do rejestru lub ujawnienia w aktach rejestrowych. Należy
również podkreślić,żeznaczenie w tym zakresie ma zapis w polisie OC PRDiM S.A.
odnośnie zarządu drogi – Autostrady A2. Z art. 20 ustawy z dnia 20.03.1985r. o drogach
publicznych wynika szeroki zakres obowiązków zarządcy drogi, który jest zgodny

6

z przedmiotem zamówienia określonym w pkt 5.1 SIWZ. Powoduje to,żenależy stwierdzić
zgodność polisy OC złożonej przez PRDiM S.A. z wymaganiami zamawiającego.
Odnośnie interpretacji zapisu 2.1 SIWZ i określenia „działalności zgodnej
z przedmiotem zamówienia”, należy wskazać na konieczność interpretacji tego zapisu
w połączeniu z przepisami art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie
mowa jest o znajdowaniu się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia. Konsorcjum PRDiM S.A., w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, udowodniło
swoje możliwości odnośnie znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia składając polisy OC w zakresie działalności
wszystkich członków konsorcjum, a działalności te były zgodne z przedmiotem zamówienia,
pomimo,żew dokumentach rejestrowych nie zostały wyszczególnione wszystkie przedmioty
działalności wyszczególnione przez kody CPV zawarte w SIWZ. Należy również podkreślić,
żeubezpieczenie OC jakie wykonawca powinien posiadać w związku z koniecznością
spełniania warunków podmiotowych, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp nie musi
być tożsame z ubezpieczeniem, jakie będzie posiadał w momencie wykonywania
zamówienia i nie należy konieczności wykazania się odpowiednim potencjałem
ekonomicznym utożsamiać z etapem wykonania zamówienia.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, tj.
stosownie do wyniku postępowania.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
UrzęduZamówieńPublicznychdoSąduOkręgowego
wŁodzi.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

8