Wyrok KIO KIO 809/14

Sygn. akt KIO 809/14

WYROK
z dnia 7 maja 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant:Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu5 maja 2014 r.w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2014 r. przez wykonawcęPOLMIL
Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Bydgoszczy

w postępowaniu prowadzonym przezSzpital Specjalistyczny nr 2 w Bytomiu

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę § 1 ust. 3 oraz § 3 ust. 7
wzoru umowy stanowiącego załącznik B do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, przez określenie gwarantowanego poziomu realizacji dostaw lub
wskazanie okoliczności uprawniających Zamawiającego do zaniechania realizacji
części dostaw;
2. Kosztami postępowania obcią aSzpital Specjalistyczny nr 2 w Bytomiui:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza odSzpitala Specjalistycznego nr 2 w Bytomiuna rzeczPOLMIL
Sp. z o.o. S.K.A.kwotę18 567,00 zł 00 gr(słownie: osiemnaście tysięcy pięćset
sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wKatowicach.

Przewodniczący: ……………….

2

Sygn. akt KIO 809/14

Uzasadnienie

Zamawiający – Szpital Specjalistyczny Nr 2 w Bytomiu – prowadzi o udzielenie
zamówienia publicznego pn.Przetarg nieograniczony na zakup wraz z dostawą sprzętu
medycznego jednorazowego u ytku dla potrzeb Szpitala Specjalistycznego Nr 2 w Bytomiu.
W dniu 24 kwietnia 2014 r. wykonawca POLMIL Sp. z o.o. S.K.A. wniósł odwołanie
wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, e w dniu 16 kwietnia 2014 r. Zamawiający opublikował na
swojej tronie internetowej treść SIWZ, której integralną częścią jest załącznik „B" stanowiący
e „Wzór umowy". Zamawiający w treści § 1 ust. 3 ww. „Wzoru umowy", postanowił,
w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia przysługiwać mu będzie jednostronnie prawo
swobodnego ograniczenia jego obowiązku wobec Wykonawcy nabycia określonych w SIWZ
i umowie ilości przedmiotu zamówienia. Powy sze określa zapis: (...)Zamawiający zastrzega
sobie mo liwość zaniechania realizacji określonych ilości dostaw cząstkowych(...). Zgodnie
z § 3 ust. 7 „Wzoru umowy"(...) Wykonawcy nie przysługuje wobec Zamawiającego
roszczenie odszkodowawcze z tytułu dostarczenia mniejszej ilości przedmiotu umowy, ni
ilość określona w załączniku/ach do umowy(...).
Zdaniem Odwołującego, takie działanie Zamawiającego, zarówno wświetle
ugruntowanego orzecznictwa, jaki w zgodnej opinii doktryny jest nieuprawnione i narusza
interes prawny Wykonawcy.
Odwołujący podniósł, e u yte przez Zamawiającego we wzorze umowy
sformułowania, które według Zamawiającego stanowić będą podstawę jego prawa do
jednostronnego i nieograniczonego w zakresie ilościowym odstąpienia od zobowiązania
nabycia określonego umową z wykonawcą przedmiotu zamówienia, nie są niczym innym ni
obejściem ograniczeń ustawowych zawartych w dyspozycji art. 145 ustawy Pzp, gdzie
Zamawiający, aby skutecznie, jednostronnie odstąpić od kontraktu o zamówienie publiczne
z wykonawcą musi powołać się na interes publiczny, który nie jest to samy z partykularnym
interesem samego Zamawiającego, lecz ma znaczenie szersze, związane ze zjawiskami
o zasięgu ogólnospołecznym lub ogólnogospodarczym.

3

Odwołujący powołał się na stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, wyra one
w wyroku sygn. V Ca 1110/04, w którym Sąd krytycznie odniósł się do postanowień SIWZ,
w szczególności projektu umowy, które przyznawały Zamawiającemu nieograniczone prawo
do zmniejszenia lub zwiększenia ilości przedmiotu zamówienia na etapie realizacji umowy
o zamówienie publiczne. W ocenie Sądu, zaniechanie określania procentowej granicy
takiego zmniejszenia lub zwiększenia mo e spowodować znaczne trudności dla dostawcy.
Sąd wskazał, e dostawca mając obowiązek zrealizowania umowy po wyborze jego oferty,
musi zagwarantować pełną realizację zamówienia, a w związku z tym ponieść - obok
realizacji dostawy - inne koszty związane z zabezpieczeniem kontraktu. Dlatego projekt
umowy powinien być zmodyfikowany przez Zamawiającego w taki sposób, by dostawca
stosując zasadę pewności obrotu i mo liwości zaplanowania sprzeda y na określonym
poziomie, miał pewność, e zawarta umowa pozwoli mu sprzedać zamówioną ilość towaru.
W ocenie Odwołującego, istotne postanowienia umowy („Wzór umowy" stanowiący
załącznik „B" do SIWZ, § 1 ust. 3 i § 3 ust. 7) nie gwarantują wykonawcy realizacji
przedmiotu zamówienie ze strony Zamawiającego w określonym z góry zakresie
i przerzucają całkowicie na wykonawcę ryzyko gospodarcze związane z brakiem realizacji
przedmiotu zamówienia. Takie działanie Zamawiającego kwalifikuje się do uznania go za
całkowicie nieuzasadnione i bezprawne wświetleprzepisów ustawy Pzp oraz naruszające
interes prawny Odwołującego.
W związku z powy szym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji treści SIWZ w zakresie zapisu w treści „Wzór umowy" (§ 1 ust. 3 i § 3 ust. 7)
poprzez wykreślenie ww. zapisów umo liwiających jednostronne, praktycznie nieograniczone
uprawnienie Zamawiającego do zmniejszenia bez jakiegokolwiek limitu, tak ilościowego jak
i kwotowego, realizowanego przedmiotu zamówienia lub taką jego modyfikację, aby
ewentualne ograniczenie zobowiązania Zamawiającego do nabycia wynikających z umowy
ilości przedmiotu zamówienia nie były iluzoryczne, ale gwarantowały drugiej stronie umowy
(Wykonawcy) realną, przewidzianą prawem, kontrolę realizacji kontraktu w określonej
warunkami (treścią) SIWZ ilości i wartości.

4

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zwa yła,
co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, e Odwołujący - jako wykonawca zainteresowany
ubieganiem się o udzielenie zamówienia - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ześrodkówochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp mo e spowodować poniesienie
przez niego szkody.

Przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu medycznego jednorazowego u ytku,
podzielona na 139 pakietów obejmujących poszczególne rodzaje sprzętu (Rozdział I § 1
SIWZ). Zgodnie z Rozdziałem I § 2 SIWZ Zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych, obejmujących pojedyncze pakiety.
W załączniku B do SIWZ Zamawiający określił wzór umowy, jednolity dla wszystkich
pakietów zamówienia). Zgodnie z § 1 wzoru umowy, przedmiot umowy obejmuje
sukcesywną dostawę sprzętu medycznego jednorazowego u ytku, realizowaną stosownie do
zapotrzebowania. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł sobie mo liwość zaniechania
realizacji określonych ilości dostaw cząstkowych (§ 1 ust. 3 wzoru umowy). Z kolei w § 3 ust.
7 wzoru umowy Zamawiający zamieścił postanowienie, zgodnie z którym wykonawcy nie
przysługuje wobec Zamawiającego roszczenie odszkodowawcze z tytułu dostarczenia
mniejszej ilości przedmiotu umowy, ni ilość określona w załączniku/ach do umowy.

W ocenie Izby takie ukształtowanie przedmiotu zamówienia w zakresie ilościowym
jest niezgodne z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, który zobowiązuje do opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń oraz z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Postanowienia zamieszczone we wzorze
umowy nie odpowiadają tym wymaganiom, nie dają bowiem wiedzy co do zakresu
ilościowego zamówienia lub przyczyn uzasadniających jego zmniejszenie.
Pokreślić nale y, e opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na
przygotowanie oferty, obliczenie ceny zamówienia i przygotowanie jego realizacji
z uwzględnieniem wszystkich wpływających na to czynników. Daleko idąca, oparta na
nieostrych przesłankach mo liwości rezygnacji przez Zamawiającego z dostaw będących
przedmiotem umowy, utrudnia wycenę zamówienia i przerzuca na wykonawców całe ryzyko

5

wynikające z niepodlegających adnej kontroli decyzji Zamawiającego. Brak jakiejkolwiek
pewności wykonawców co do zakresu dostaw, które zostaną zrealizowane, czy te co do
przyczyn uzasadniających zmniejszenie zakresu dostaw, utrudnia im równie nale yte
ukształtowanie współpracy z producentami sprzętu medycznego, od których sprzęt ten
będzie nabywany.
Izba nie kwestionuje, e realizacja przedmiotu zamówienia jest uzale niona od
bieącegozapotrzebowania Zamawiającego na sprzęt medyczny jednorazowego u ytku i e
zapotrzebowanie to uzale nione jest od czynników zmieniających się w toku wykonywania
umowy, a zakup sprzętu przekraczającego bieącezapotrzebowanie jest niecelowy z uwagi
na ograniczenia terminu przydatności poszczególnych rodzajów sprzętu. W związku z tym
nie tylko trudne, ale równie niecelowe jest odgórne ustalenie dokładnej ilości zamawianego
sprzętu, bez przewidzenia jakichkolwiek odstępstw wynikających z okoliczności powstałych
w toku wykonywania umowy. Niemniej jednak nie mo na zaakceptować postanowień umowy
dających Zamawiającemu całkowitą, nieograniczoną pod względem ilościowym i pozostającą
poza wszelką kontrolą dowolność w podjęciu decyzji o zmniejszeniu zakresu dostaw
będących przedmiotem zamówienia.
W ocenie Izby Zamawiający, na podstawie swojego doświadczenia z lat ubiegłych
oraz uśrednionych danych dotyczących liczby określonego rodzaju procedur medycznych
wykonywanych w ciągu roku, mógł określić minimalny poziom dostaw odpowiadający
zapotrzebowaniu na poszczególne rodzaje sprzętu. Dotyczy to zwłaszcza tych rodzajów
sprzętu jednorazowego, który jest stale stosowany w bieącej,typowej działalności szpitala
(jak np. igły, strzykawki, cewniki, dreny, odzie ochronna, itp.). Nie jest to równie
wykluczone w odniesieniu do sprzętu stosowanego w obsłudze specjalistycznych urządzeń
medycznych. Zamawiający nie przedstawił przekonującej argumentacji pozwalającej uznać,
e określenie gwarantowanego zapotrzebowania nie jest mo liwe, nie zró nicował równie
mo liwości zmniejszenia ilości dostaw w zale ności od rodzaju sprzętu i jego specyfiki.
Przeciwnie, Zamawiający w odniesieniu do ka dego z pakietów przewidział mo liwość
niczym nieograniczonego zmniejszenia, chocia przyznał na rozprawie, e w odniesieniu do
ok. 80% pakietów jest w stanie określić zapotrzebowanie z du ym prawdopodobieństwem.
Ponadto, w celu uniknięcia ryzyka konieczności zakupu sprzętu w sytuacji
zmniejszonego zapotrzebowania, Zamawiający mógł - zamiast wskazania gwarantowanego
progu zakupów - określić we wzorze umowy okoliczności, których wystąpienie uprawniałoby
do podjęcia decyzji o zaniechaniu tych dostaw. Przykładowo do okoliczności takich mogłaby
nale eć awaria specjalistycznej aparatury medycznej, uniemo liwiająca wykonywanie
określonego rodzaju badań czy zabiegów, czy te kwestie związane z realizacją kontraktu

6

z Narodowym Funduszem Zdrowia, na które to okoliczności Zamawiający wskazywał na
rozprawie.
W związku z powy szym Izba nakazała Zamawiającemu zmianę postanowień wzoru
umowy, pozwalających na zaniechanie realizacji umowy w nieograniczonym stopniu.
Jednocześnie Izba wskazuje, e zmiana ta mo e nastąpić przez ustalenie gwarantowanej
ilości dostaw (co mo e równie nastąpić przez wskazanie maksymalnej wartości, co do
której mo liwe będzie ich zaniechanie) lub określenie okoliczności pozwalających na
niezrealizowanie części dostaw. Oba te sposoby modyfikacji pozwalają, w ocenie Izby,
doprecyzować zakres przedmiotu zamówienia i wyeliminować ryzyko nieuzasadnionych
decyzji niepodlegających adnej weryfikacji, przy jednoczesnym uelastycznieniu tego
zakresu, stosownie do usprawiedliwionych potrzeb Zamawiającego.

Wobec powy szego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt
3 lit. a i art. 192 ust. 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………

7