Wyrok KIO KIO 81/10

Sygn. akt KIO/UZP 81/10

WYROK
z dnia 16 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Członkowie:Marek Koleśnikow
Jolanta Markowska

Protokolant:Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu11 marca 2010 r.w Warszawie odwołania wniesionego
przezKonsorcjum: Freightliner PL spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (lider
konsorcjum), CTL Logistics spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla
lidera konsorcjum 02 – 797 Warszawa, Al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok. 200od
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoElektrownię Kozienice Spółkę Akcyjną, 26 – 900
ŚwierżeGórne, Kozienice 1,protestu z dnia23 grudnia 2009 r.

przy udzialePolskich Kolei Państwowych CARGO Spółki Akcyjnej, 02 – 021 Warszawa,
ul. Grójecka 17zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie

2.Kosztami postępowania obciążaKonsorcjum: Freightliner PL spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością (lider konsorcjum), CTL Logistics spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera konsorcjum 02 – 797 Warszawa, Al. Komisji
Edukacji Narodowej 36 lok. 200i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezKonsorcjum: Freightliner PL
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (lider konsorcjum), CTL
Logistics spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera
konsorcjum 02 – 797 Warszawa, Al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok.
200

2) dokonać wpłaty kwoty3.600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przezKonsorcjum: Freightliner PL spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością (lider konsorcjum), CTL Logistics spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera konsorcjum 02 –
797 Warszawa, Al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok. 200na rzecz
Elektrowni Kozienice Spółki Akcyjnej, 26 – 900ŚwierżeGórne, Kozienice
1,stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty10.556 zł 00 gr(słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczKonsorcjum: Freightliner PL spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością (lider konsorcjum), CTL Logistics
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera
konsorcjum 02 – 797 Warszawa, Al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok.
200

Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie usługi przewozu węgla
energetycznego dla Elektrowni "Kozienice" S.A. transportem kolejowym w okresie 24
miesięcy licząc od daty podpisania Umowy w łącznej przewidywanej ilości 8 500 000 ton,
znak 10/ZP/TWK-262-1/09 prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
(Dz, U. z 2007 r. nr 223, poz. 1650 ze zm.) [dalej ustawa lub PZP] w trybie przetargu
nieograniczonego. Odwołanie w niniejszym postępowaniu od oddalenia protestu zostało
wniesione przez Konsorcjum wykonawców [Freightliner PL Sp. z o.o. z Warszawy, CTL

2

Logistics sp. z o.o. z Warszawy], reprezentowane przez Freightliner PL sp. z o.o.,
reprezentowane przez pełnomocnika Roberta Kantka. W odwołaniu podobnie jak w proteście
odwołujący się wykonawca zarzucił zamawiającemu - Elektrownia „Kozienice" S.A. -Świerże
Górne - gmina Kozienice naruszenie przepisów ustawy Pzp w następującym zakresie:
1. art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu i
wybór oferty wykonawców [PKP Cargo oraz DB Schenker], którzy nie spełniają
warunków udziału w postępowaniu;
2. art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wybór
oferty wykonawców (PKP Cargo oraz DB Schenker), którzy podlegają wykluczeniu z
postępowania;
3. art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia PKP Cargo i DB
Schenker mimo nie spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp;
4. § 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej „Rozporządzenie") poprzez
uznanie dokumentów złożonych przez PKP Cargo, a nie odpowiadających treścią
wymogom określonym w Rozporządzeniu, za spełniające te warunki;
5. art. 7, art. 8 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie jawności informacji, których zastrzeżenia
PKP Cargo oraz DB Schenker nie mogliżądać,a Zamawiający nie miał prawa
zatwierdzić, przez co odwołującemu uniemożliwiono udział w postępowaniu na równi z
innymi wykonawcami oraz uniemożliwiono korzystanie ześrodkówochrony prawnej,
6. art. 7 i art. 8 ustawy Pzp w związku z art. 15 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz art. 89 ust.1 pkt.3 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie ofert PKP Cargo
oraz DB Schenker, pomimo faktużeich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
albowiem po pierwsze w sposób nieuprawniony zostały w tych ofertach zastrzeżone
dane nie będące tajemnicą przedsiębiorstwa, a po drugie ich złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji ze względu na rażąco niską cenę w nich podaną;
7. art. 8 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust.1 pkt.1 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie ofert
PKP Cargo oraz DB Schenker pomimo tego,żeoferty złożone przez tych wykonawców
zawierały zastrzeżenie jawności informacji, których zastrzeżenia ci wykonawcyżądaćnie
mogli, a Zamawiający nie miał prawa zatwierdzić;
8. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie ofert PKP Cargo oraz DB
Schenker, które zawierają rażąco niskie ceny;
9. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie ofert PKP Cargo oraz DB
Schenker, które podlegają wykluczeniu w niniejszym postępowaniu;

3

Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty i dokonanie ponownej oceny ofert, nakazanie zamawiającemu
wykluczenia z postępowania PKP Cargo i ewentualnie nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia oferty PKP Cargo, a także nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty DB
Schenker oraz wybór oferty konsorcjum Freightliner PL Sp. z o.o. i CTL Logistics Sp. z o.o.
jako oferty najkorzystniejszej nie podlegającej odrzuceniu. W ocenie odwołującego braki w
dokumentach wykonawców nie podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp i zamawiający powinien zaniechać wzywania wskazanych wykonawców do ich złożenia,
jednak z ostrożności odwołujący, w przypadku gdyby KIO nie podzielił powyższego
stanowiska, wniósł o wezwanie PKP Cargo do złożenia sprawozdań finansowych
podpisanych przez osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych oraz pełny
skład zarządu, wezwanie DB Schenker do złożenia dokumentów potwierdzających,że
przewozy wskazane w wykazie zostały wykonane należycie oraz dokumentów zawierających
oświadczenie DB Schenker o posiadaniu ilości lokomotyw oraz wagonów niezbędnych do
wykonania zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania wykonawca wskazał, iż w dniu 30 grudnia 2009 r. odwołujący
otrzymał rozstrzygnięcie protestu na wybór oferty PKP Cargo S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej „PKP Cargo") oraz zaniechanie odrzucenia ofert PKP Cargo oraz DB Schenker Raił
Polska S.A. z siedzibą w Jaworznie (dalej „DB Schenker"), w którym Zamawiający oddalił
protest Odwołującego w całości. W opinii odwołującego nie sposób zgodzić się z
argumentacją Zamawiającego dla oddalenia protestu, albowiem:

I. PKP Cargo nie wykazało,żeposiada dostęp dośrodkówfinansowych w wymaganej
wysokości, gdyż opinia bankowa nie zawiera minimum wymaganej treści, została
podpisana przez osobę nieuprawnioną. Ponadto zdaniem odwołującego PKP Cargo nie
złożyło wymaganych w SIWZ sprawozdań finansowych.
Co do zarzutu braku w opinii bankowa minimum wymaganej treści, wykonawca wskazał,że
zgodnie z pkt 5.4.2 SIWZ wykonawca musi mieć dostęp dośrodkówfinansowych lub
zdolność kredytową w wysokości minimum 30.000.000 z informacją banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo - kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek,
potwierdzającą wysokość posiadanychśrodkówfinansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert. Dalej wskazał, iż zapis SIWZ w takim brzmieniu jest refleksem protestu Freightliner PL
sp. z o.o. na treść SIWZ - pierwotne brzmiał on bowiem: Wykonawca musi mieć dostęp do
środkówfinansowych lub zdolność kredytową, w wysokości minimum 30.000.000 zł,
potwierdzoną przez Bank, w którym Wykonawca posiada podstawowy rachunek bankowy.

4

Zapis ten był niezgodny z Rozporządzeniem i został zmieniony. PKP Cargo nie
przystępowało do postępowania toczącego się w wyniku złożenia protestu na SIWZ ani
sama nie zgłaszała zastrzeżeń co do treści SIWZ, zmienionej w trybie art. 38 ust. 4 Ustawy,
w zakresie dotyczącym treści informacji banku. Uznać zatem należy,żePKP Cargo była w
pełniświadomaco powinno być zawarte w treści opinii, a złożona przez nią opinia winna być
traktowana jako informacja banku, o której mowa w Rozporządzeniu. Złożona przez PKP
Cargo opinia nie może być tymczasem uznana jako odpowiadająca wymogom określonym w
tym Rozporządzeniu. Zgodnie z § 2 pkt 2 Rozporządzenia w celu potwierdzenia opisanego
przez zamawiającego warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający możeżądaćinformacji
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada
rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanychśrodkówfinansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo składania ofert. Z punktu 4 opinii bankowej PKP Cargo wynika tymczasem,żeFirma
znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej, która zapewnia jejśrodkifinansowe lub
zdolność kredytową w kwocie 30.000.000,00 PLN (słownie: trzydzieści milionów złotych). Z
treści opinii nie wynika,żePKP Cargo posiadaśrodkifinansowe lub zdolność kredytową w
wymaganej wysokości, a poświadczenia tego faktu wymaga cytowany wyżej przepis
Rozporządzenia. Znajdowanie się w sytuacji ekonomicznej i finansowej która zapewnia
środkifinansowe lub zdolność kredytową w kwocie 30.000.000,00 PLN (słownie: trzydzieści
milionów złotych), w praktyce nie dowodzi,żewykonawca rzeczywiście posiada takieśrodki
finansowe lub zdolność kredytową. Bank nie stwierdził wprost,żePKP Cargo posiadaśrodki
finansowe w wysokości 30.000.000 PLN, aniżePKP Cargo posiada w tymże banku
zdolność kredytową w wysokości 30.000.000 PLN, czy teżżeposiada w sumieśrodki
finansowe oraz zdolność kredytową w wysokości 30.000.000 PLN (np.środkifinansowe w
wysokości 20.000.000 PLN oraz zdolność kredytową w wysokości 10.000.000 PLN). W
praktyce więc opinia nie określa wysokościśrodkówposiadanych przez PKP Cargo ani
wysokości posiadanej przez tego wykonawcę zdolności kredytowej. Użyte w opinii PKP
Cargo określenie zapewnia jejśrodkifinansowe lub zdolność kredytową może w praktyce
oznaczać np. przyszłą a niepewną możliwość uzyskania pożyczki od spółki powiązanej lub
otrzymania dotacji państwowej. Wżadnymwypadku zwrot sytuacja zapewniającaśrodkinie
jest równoznaczny ze zwrotem posiadanieśrodkówfinansowych lub zdolności kredytowej w
określonej wysokości. Zdaniem wykonawcy, chybione są przy tym twierdzenia
zamawiającego, który w rozstrzygnięciu protestu stwierdził,żenieżądałi nie ma do tego
prawa, wydania przez bank informacji określonej treści i według określonego wzoru. W
ocenie wykonawcy, zamawiający zdaje się nie zauważać,żeniezbędną treść opinii określa

5

§ 2 pkt 2 Rozporządzenia, który stwierdza wyraźnie,żeinformacja ma określać wysokość
posiadanychśrodkówfinansowych lub wysokość posiadanej zdolności kredytowej
wykonawcy. Tymczasem załączona przez PKP Cargo opinia bankowa nie zawiera takich
danych – wykonawca podkreśla,żezałączona opinia nie zawierażadnychkwot
wskazujących na wysokość posiadanychśrodkówczy też na wysokość zdolności kredytowej
PKP Cargo. Tym samym opinia ta nie spełnia wymogów określonych w Rozporządzeniu, a
więc nie może być traktowana jako dokument potwierdzający posiadanieśrodków
finansowych lub zdolności kredytowej w odpowiedniej wysokości.
Podsumowując, wykonawca stwierdził,żezłożona przez PKP Cargo opinia bankowa nie
stwierdza,żewykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia. Warunkiem uznania,żewykonawca spełnia ten warunek, zgodnie z
wymogiem Zamawiającego określonym w pkt 5.4.2 SIWZ, było okazanie informacji banku
potwierdzającej wysokość posiadanychśrodkówfinansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy. PKP Cargo przedstawiło opinię, która nie stwierdza,żewykonawca ten
rzeczywiście posiada takieśrodkifinansowe lub zdolność kredytową. Nie wytrzymują zatem
krytyki – zdaniem wykonawcy - twierdzenia zamawiającego,żePKP Cargo udowodniło
spełnianie warunków wymaganych od wykonawców dla udziału w postępowaniu. Odwołujący
zwrócił także uwagę,żeopinia bankowa załączona przez PKP Cargo została podpisana
przez osoby nieuprawnione. W imieniu banku podpisali ją Grzegorz M. i Katarzyna B. Z
załączonych przez PKP Cargo do oferty pełnomocnictw nr 12/06 oraz 1011/07 dla
wskazanych wyżej osób wynika,żenie są one uprawnione do składania tego typu
oświadczeń w imieniu banku. Pełnomocnictwa te zawierają w pkt 4 uprawnienie do
podpisywania ofert, listów intencyjnych oraz innych dokumentów zawierających
zobowiązania majątkowe lub mogące skutkować powstaniem zobowiązań majątkowych. Do
tej kategorii nie zalicza się wystawianie opinii bankowych. W odpowiedzi na protest
zamawiający stwierdził,żenieżądałi nie miał do tego prawa (cyt. wyżej Rozporządzenie nie
przewiduje dokumentów potwierdzających uprawnienie osób, które podpisały opinię). Należy
się zgodzić z tym twierdzeniem. Zdaniem wykonawcy, zamawiający nie miał jednak również
praważądaniazałączenia pełnomocnictw i odpisu KRS do gwarancji wadialnej, a mimo
wszystko dokumenty takie były wymagane. Skoro już jednak PKP Cargo zadośćuczyniło
jegożądaniui przedłożyło dokument (pełnomocnictwa) stwierdzający wadliwość wystawionej
opinii, to Zamawiający powinien wziąć tę okoliczność pod uwagę i uznać,żeopinia nie
została wystawiona przez bank. Wobec powyższego, nawet gdyby jedynie czysto
hipotetycznie przyjąć,żezłożona przez PKP Cargo opinia bankowa spełnia kryteria
określone w Rozporządzeniu i SIWZ, to nie może być ona traktowana jako informacja banku
a jedynie jako prywatna ocena osób podpisanych pod tym oświadczeniem. Wobec zaś braku
wymaganej przez zamawiającego informacji banku, uznać należy,żePKP Cargo nie złożyło

6

wymaganego dokumentu. W odniesieniu do nieprzedłożenia sprawozdań finansowych przez
PKP Cargo wykonawca wskazał,żezamawiający do tego zarzutu podniesionego w
proteście nie ustosunkował się. W treści rozstrzygnięcia stwierdził jedynie,żezdaniem
zamawiającego dokumenty przedstawione przez PKP CARGO S.A. spełniają przesłanki, o
których mowa w § 1 ust. 3 pkt 2 „Rozporządzenia" i punktach 5.4 i 5.4.1. SIWI, a nadto
zostały podpisane przez Wykonawcę zgodnie z § 4 ust. 1 ww. „Rozporządzenia". Jednakże
zdaniem odwożącego się, zamawiający nie odniósł się do meritum podniesionego w
proteście zarzutu - tj. złożenia dokumentów nie odpowiadających treścią przepisom
regulującym sposób ich tworzenia. Ponownie wyjaśnienia wymaga zatem,żezgodnie z art.
52 ust. 2 ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości, sprawozdanie finansowe
podpisuje - podając zarazem datę podpisu - osoba, której powierzono prowadzenie ksiąg
rachunkowych, i kierownik jednostki, a jeżeli jednostką kieruje organ wieloosobowy -
wszyscy członkowie tego organu. Odmowa podpisu wymaga pisemnego uzasadnienia
dołączonego do sprawozdania finansowego. W przedmiotowym postępowaniu złożono
dokumenty, z którychżadennie został podpisany „przez" osobę, której powierzono
prowadzenie ksiąg rachunkowych, a część prawdopodobnie podpisali wszyscy członkowie
"zarządu." Tym samym dokumenty te zostały "sporządzone "w sprzeczności z przepisami
regulującymi sposób ich tworzenia, a co za tym idzie - nie mogą być traktowane jako
sprawozdanie finansowe. Złożone dokumenty mogą być co najwyżej traktowane jako
oświadczenie wykonawcy, a nie wymagane sprawozdania finansowe. Dalej wykonawca
wskazuje,żechybione są przy tym twierdzenia zamawiającego,żewykonawca dołączył
również załącznik Nr A6 podpisany przez uprawnione osoby, z którego niedwuznacznie
wynika spełnianie przez wykonawcę warunku osiągnięcia odpowiedniego przychodu (co
najmniej 60.000.000 zł w jednym z trzech ostatnich pełnych lat obrachunkowych). O ile
bowiem rzeczywiście PKP Cargo złożyło taki załącznik, to warunkiem wykazania się
odpowiednim przychodem było, zgodnie z pkt 5.4.1 SIWZ, załączenie do oferty
sprawozdania finansowego. Stwierdzenie,żesprawozdania finansowe jednak nie są
potrzebne dopiero po dokonaniu wyboru oferty jest znacznie spóźnione i stanowi wyraz
niekonsekwencji w działaniach zamawiającego - skoro dla Zamawiającego wystarczające
jest złożenie jedynie oświadczenia wykonawcy, to powinien on nie zamieszczać takiego
warunku w SIWZ. Ponadto, użycie takiej argumentacji przez zamawiającego zdaje się
potwierdzać,żezłożone przez PKP Cargo dokumenty nie są sprawozdaniami finansowymi -
zamawiający zachowawczo stwierdza bowiem,żenawet jeśli z treści sprawozdania
finansowego nie wynika spełnianie warunku osiągnięcia przychodu to wynika to z treści
oświadczenia. Wydaje się zatem,żezamawiający sam nie jest przekonany co do treści
załączonych dokumentów.

7

II.Wskazując na podstawy wykluczenia z postępowania wykonawcy DB Schenker Rail Polska
S.A. oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy odwołujący podniósł,żeten wykonawca nie
wykazał,żeposiada odpowiednie doświadczenie, oraz wymagany tabor.
Co do nie wykazania posiadania odpowiedniego doświadczenia przez DB Schenker Rail
Polska S.A. odwołujący się wykonawca podniósł,żezgodnie z pkt 5.3.1. SIWZ o udzielenie
zamówienia publicznego mogą się ubiegać wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat,
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali samodzielnie lub wspólnie z innymi
Wykonawcami, usługę przewozu transportem kolejowym węzła energetycznego lub
materiałów podobnych, np. kruszywa, rudażelaza,kamień wapienny, klinkier w łącznej ilości
nie mniejszej niż 4 250 000 ton (wykaz dostaw należy przedstawić w Załączniku Nr A 5 do
Formularza „Oferta"). Na potwierdzenie wykonania wyżej wymienionych przewozów
wykonawca miał załączyć potwierdzenie od wykazanych odbiorców,żeusługa przewozu
węgla została wykonana z należytą starannością. Zdaniem odwołującego, wbrew stanowisku
zamawiającego, wyrażonemu w rozstrzygnięciu protestu, DB Schenker, nie spełniła wymogu
załączenia potwierdzenia od wykazanych w Zestawieniu odbiorców,żeusługa przewozu
węgla została wykonana z należytą starannością. Wśród załączonych przez DB Schenker
dokumentów znajdują się bowiem: list referencyjny DB Schenker Raił Coaltran sp. z o.o. z
dnia 30 października 2009 roku, z którego wynika,żespółka ta zlecała przewoźnikom
prywatnym, w tym PCC Raił S.A. przewozy na rzecz Vatenfall Heat Poland S.A. list
referencyjny PGE Południowego Koncernu Energetycznego S.A. z dnia 30 października
2009 roku, z którego wynika,żespółka ta współpracowała z PCC Raił S.A., list referencyjny
Praterm S.A. z sierpnia 2009 roku, z którego wynika,żePCC Raił S.A. transportowała
węgiel do ciepłowni wchodzących w skład grupy kapitałowej Praterm S.A. oraz list
referencyjny Vatenfall Heat Poland S.A z dnia 4 września 2009 roku, z którego wynika,że
PCC Raił S.A. wykonywała przewozy na rzecz tej spółki. Załączone przez DB Schenker listy
referencyjne nie są zatem zgodne z wymogami określonymi w Rozporządzeniu oraz w
SIWZ. Wprawdzie – zdaniem wykonawcy - zamawiający słusznie stwierdza,żenie ma
obowiązującego wzoru referencji, jednak niewątpliwie z treści dokumentów musi wynikać,że
dane usługi zostały wykonane należycie. W ocenie wykonawcy - zżadnegoz załączonych
do oferty DB Schenker listów referencyjnych nie wynika,żeusługi te zostały w ogóle
wykonane - a już w szczególności,żezostały wykonane należycie. Powołując się na
orzecznictwo odwołujący podnosi,żez treści dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie zamówienia winno wynikać, iż zidentyfikowane w sposób jednoznaczny
zamówienie, zostało zrealizowane należycie. Listy referencyjne przedstawione przez DB
Schenker nie tylko nie wykazują jednoznacznie,żeprzewozy zostały należycie wykonane,
ale z ich treści w ogóle nie wynika,żezostały wykonane. Treść listów referencyjnych określa

8

jedynie,żeusługi były zlecane lub wykonywane. Użycie formy niedokonanejświadczyćmoże
zatem,żeusługi te nie zostały finalnie w ogóle wykonane. Oczywistym jest bowiem,żesamo
zlecenie lub wykonywanie usługi nie jest równoznaczne z jej wykonaniem. Uznać zatem
należy,żedokumenty załączone przez DB Schenker nie potwierdzają wykonania usług, a
tym samym DB Schenker nie spełnia wymogu określonego w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Dalej wykonawca wskazuje,żedwa z załączonych listów referencyjnych stwierdzają
świadczenieprzewozów na rzecz tego samego podmiotu - Vatenfall Heat Poland S.A. Oba
listy referencyjne datowane są na zbliżony okres - wrzesień-październik 2009 roku. Listy te,
zgodnie z wymogami SIWZ oraz ich treścią, poświadczają,żePCC Raił zlecane były usługi
w latach 2006 - 2008. W praktyce oznacza to, zdaniemwykonawcy,żeDB Schenker
załączyło dwa listy referencyjne dotyczące tej samej usługi.
Fakt nie spełniania przez DB Schenker wymogu posiadania odpowiedniego doświadczenia,
zdaniem odwołującego, potwierdza również brak zestawienia przewozu węgla lub materiałów
podobnych z lat 2006-2008 (dalej Zestawienie). Wprawdzie DB Schenker złożyło tak
zatytułowany dokument jednakże nie został on podpisany przez tegoż wykonawcę.
Dokument ten, wcześniej utajniony, został udostępniony odwołującemu dopiero w dniu 29
grudnia 2009 roku (Załącznik nr A 5 do Formularza Oferta) (dalej Zestawienie) - a więc już
po upływie terminu do wniesienie protestu. Tym samym odwołujący nie miał wcześniej
możliwości W ocenie odwołującego przedmiotowe Zestawienie nie spełnia wymogów SIWZ,
ponieważ nie zostało podpisane przez osoby upoważnione do reprezentacji Wykonawcy. W
związku z powyższym należy uznać,żenie zostało w ogóle złożone oświadczenie DB
Schenker w zakresie zrealizowanych przez tego Wykonawcę przewozów, potwierdzających
wymagane przez Zamawiającego doświadczenie.
Wobec wskazanych wyżej okoliczności (tj. załączenie przez DB Schenker listów
referencyjnych oraz brak złożenia Zestawienia) nie mogą być traktowane jako
potwierdzające posiadanie doświadczenia przez DB Schenker. W praktyce więc DB
Schenker nie wykazała za pomocą dokumentów określonych w SIWZ oraz Rozporządzeniu,
żetakie doświadczenie posiada. W tej sytuacji Zamawiający powinien odrzucić ofertę DB
Schenker, a przynajmniej wezwać DB Schenker, stosownie do treści art. 26 ust. 3 Ustawy,
do złożenia odpowiednich dokumentów.

Co do nie wykazania przez DB Schenker posiadania wymaganego taboru,
odwołujący się wykonawca podniósł,żew rozstrzygnięciu protestu zamawiający wskazał,że
DB Schenker w jego ocenie wykazał się dysponowaniem wymaganym w SIWZ taborem i
oddalił zarzuty iżądaniaodwołującego w tym zakresie. W ocenie odwołującego nie sposób
zgodzić się z powyższym stanowiskiem zamawiającego. W załączniku B7 do SIWZ
określono bowiem,żewykonawca musi przedstawić Zestawienie ilości wagonów i lokomotyw

9

(opracuje Wykonawca wraz z Załączonym oświadczeniem,żewagony i lokomotywy, którymi
dysponuje Wykonawca spełniają wymogi określone w art. 23 ust. 1 i art. 24 ust. 1 Ustawy o
transporcie kolejowym), celem potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu tj.
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. DB Schenker nie załączyło do oferty
takiego Zestawienia, albowiem dokument zatytułowany Wykaz lokomotyw dotyczy
lokomotyw spółki PCC Rail S.A Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu nie brał
udziałużadenwykonawca o tej nazwie. Wprawdzie DB Schenker jest następcą prawnym
spółki PCC Rail S.A., jednakże jest to odmienna nazwa niż wskazana w wykazie.
Zamawiający powinien powziąć zatem wątpliwości co do spełniania przez DB Schenker
wymogu posiadania odpowiedniego potencjału technicznego. Załączenie wykazu nie
biorącej udziału w postępowaniu spółki PCC Rail S.A. nie może bowiem potwierdzać
posiadania niezbędnego dla wykonania przedmiotu zamówienia taboru kolejowego. Dalej
wykonawca wskazuje,żezamawiający w treści rozstrzygnięcia protestu nie odniósł się w
ogóle do tegoż zarzutu, więc nie sposób stwierdzić jaka była przyczyna takiego uznania.
Niemniej jednak złożenie dokumentu potwierdzającego spełnianie wymogu przez spółkę nie
biorącą udziału w postępowaniu winno skutkować uznaniem,żeDB Schenker nie złożyło
wymaganego wykazu lokomotyw. Wykonawca podniósł także,żewykazy lokomotyw i
wagonów zostały podpisane odpowiednio przez: Kierownika Działu Lokomotyw Biura
Zarządzania Majątkiem Produkcyjnym, inż. Rafała Hejmo oraz Sztygara Zmianowego Działu
Wagonów Biura Zarządzania Majątkiem Produkcyjnym, mgr inż. Piotra Drzewieckiego.
Zatem, przedmiotowe dokumenty zostały podpisane przez osoby nieuprawnione do
reprezentacji danego podmiotu. W treści SIWZ wyraźnie określono,żewykaz opracować
miał Wykonawca. Z treści załączonego odpisu KRS wynika zaś,żedo reprezentacji spółki
niezbędne jest działanie dwóch członków zarządu łącznie. Nie zmienia przy tym sytuacji
fakt,żewykazy zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem przez członków zarządu
DB Schenker -poświadczenie za zgodność dokumentu podpisanego przez osobę
nieuprawnioną nie jest bowiem wżadensposób tożsame ze złożeniem oświadczenia przez
DB Schenker. Dokumenty te nie mogą zatem zostać uznane za potwierdzające posiadanie
odpowiedniego potencjału technicznego. Zamawiający nie ustosunkował się w
Rozstrzygnięciu protestu do przedstawionych wyżej zarzutów. Nie sposób stwierdzić zatem –
zdaniem wykonawcy - czym kierował się zamawiający nie odrzucając oferty DB Schenker.
Twierdzenie,żefakt złożenia oświadczenia potwierdzającego spełnianie przez tabor
wykonawcy wymogów określonych w art. 23 ust. 1 i art. 24 ust. 1 Ustawy o transporcie
kolejowym, jest wystarczające jest niczym nieuprawnione. Dalej wykonawca wskazał,że
zamawiający w SWIZ wyraźnie zażądał na potwierdzenie warunku dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym przedłożenie zarówno odpowiedniego oświadczenia
wykonawcy składającego ofertę jak i wykazu lokomotyw oraz wagonów, sporządzonych

10

przez takiego wykonawcę. Dlatego też (..) niezrozumiałe wydaje się stanowisko
zamawiającego,żeoświadczenie DB Schenker zawarte w załączniku nr B 7 jest
wystarczające, ponieważ w jego treści zawarto odesłanie do wykazu lokomotyw i wagonów
w Załączniku, a zatem uprawnieni członkowie zarządu Wykonawcy potwierdzili tym samym,
żeWykonawca posiada przedstawiony w załączonym wykazie tabor. W treści SIWZ
zamawiający wyraźnie bowiem wskazał,żedla potwierdzenia posiadania odpowiedniego
potencjału technicznego wymagane jest łączne złożenie zestawienia ilości wagonów i
lokomotyw i oświadczenia,żeposiadane lokomotywy i wagony spełniają wymogi określone
w art. 23 ust. 1 i art. 24 ust. 1 Ustawy o transporcie kolejowym. Oświadczenie,żeposiadane
przez wykonawcę lokomotywy spełniają te wymogi wżadensposób nie odnosi się do
wykazu. W tej sytuacji wżadensposób nie można uznać załączonych do oferty DB
Schenker za zgodne z wymaganiami SIWZ. Wobec powyższego, zdaniem wykonawcy, w
przedmiotowym postępowaniu nie zostało złożone wymagane w SIWZ oświadczenie DB
Schenker dotyczące posiadanego przez nią taboru.

III. W odwołaniu podniesiono również zarzut bezprawnego zastrzeżenia informacji, co
uniemożliwiło odwołującemu pełną ocenę spełniania warunków przez pozostałych
wykonawców, a tym samym - skorzystanie ześrodkówochrony prawnej. Zdaniem
wykonawcy, zamawiający nie odniósł się w ogóle w treści uzasadnienia do kwestii
podniesionych w uzupełnieniu protestu złożonym w dniu 28 grudnia 2009 roku,
dotyczących zaniechania odrzucenia ofert PKP Cargo oraz DB Schenker mimo
zastrzeżenia przez tych wykonawców informacji, których zastrzec nie można. Odpowiedź
zamawiającego zawiera jedynie informacje na temat godzin pracy Zamawiającego w
okresieświąteczno-noworocznym.Odnosząc się do twierdzeń zamawiającego,że
niemożliwość zapoznania się z zastrzeżoną wcześniej dokumentacją jest wyłącznie winą
odwołującego, wykonawca stwierdził,żesą one całkowicie bezpodstawne i zamawiający
próbuje przerzucić skutki wcześniejszego bezprawnego zastrzeżenia jawności informacji
na odwołującego. Tymczasem – jak stwierdził wykonawca - odwołujący nie może ponosić
skutków błędnych i bezprawnych decyzji zamawiającego, takich jak zastrzeżenie jawności
dokumentów. Fakt,żezamawiający następnie odtajnił treść tych dokumentów oraz
powiadomił o tym wykonawcę 23 grudnia 2009 r. po godzinach pracy i jednocześnie
wezwał do przejrzenia akt w Wigilię Bożego Narodzenia lub dzień po okresieświątecznym
(28 grudnia), nie może oznaczać,żebrak możliwości zapoznania się z dokumentami przed
upływem terminu do wniesienia protestu (który upływał również 28 grudnia) jest winą
odwołującego. Utrudnienia kadrowe związane z okresemświąteczno-noworocznymnie
pozwalały na przejrzenie akt w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Jak sam
wytłumaczył zamawiający, 28 grudnia był dniem wolnym od pracy w Elektrowni - powinien

11

zatem zdawać sobie sprawę,żew okresie tym również u innych pracodawców mogą
występować utrudnienia kadrowe i wykonawcy mogą nie mieć możliwości oddelegowania
osoby do przeglądania akt „z dnia na dzień". Gdyby zamawiający bezprawnie nie
zatwierdził zastrzeżenia jawności dokumentów, to problem by nie powstał - dlatego tym
bardziej dziwi twierdzenie,żeodwołujący utrudnia przeprowadzenie postępowania.
Zamawiający w treści rozstrzygnięcia protestu stwierdził,żeterminŚwiątBożego
Narodzenia jest powszechnie znany i również Protestujący powinien przewidzieć wszelkie
związane z tym niedogodności, w szczególności gdy stara się oprotestować większość
czynności zamawiającego. Skoro o niedogodnościach związanych z okresemświątecznym
powinien w opinii Zamawiającego wiedzieć Protestujący, to tym bardziej obowiązek taki
istnieje po stronie zamawiającego. Wysyłanie wezwania do przejrzenia odtajnionych
dokumentów 23 grudnia o godz. 23 i wyznaczenie terminu na 8 rano następnego dnia lub
na 28 grudnia z pewnością nie uwzględnia tychże niedogodności. W praktyce, nawet gdyby
nie istniały trudności kadrowe, to przejrzenie akt byłoby możliwe jedynie 28 grudnia.
Wprost oznaczałoby to zatem,żegdyby odwołujący czekał na udostępnienie tychże
dokumentów to pozostawałoby mu zaledwie kilka godzin na sporządzenie protestu na
wybór najkorzystniejszej oferty (który upływał 28 grudnia). Zamawiający z pewnością
zdawał sobie z tego sprawę i niezrozumiałe są twierdzenia,żedziałania Zamawiającego
nie utrudniały Odwołującemu skorzystanie ześrodkówochrony prawnej. Pozostawienie
odwołującemu zaledwie paru godzin na sporządzenie i złożenie protestu z pewnością jest
takim utrudnieniem - a właściwie uniemożliwieniem jego wniesienia. Tym samym
zamawiający naruszył art. 7 Ustawy Pzp. Ponadto zamawiający nie odniósł się w ogóle
merytorycznie do zarzutów odwołującego dotyczących umożliwienia odwołującemu
weryfikacji ofert poprzez bezpodstawne i bezprawne zastrzeżenie jawności dokumentów
złożonych przez PKP Cargo oraz DB Schenker, których zastrzeżeniażądaćnie mogli, a
zamawiający nie mógł takiego zastrzeżenia zatwierdzić. W tym miejscu wykonawca
wskazał,żew trakcie postępowania zastrzeżone zostały: dane finansowe DB Schenker,
zestawienie przewozów węgla lub materiałów podobnych z lat 2006 - 2009 wykonanych
przez DB Schenker, zestawienie ilości lokomotyw i wagonów posiadanych przez PKP
Cargo, oraz odpowiedź PKP Cargo na zapytanie o elementy oferty mające wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny.

Pierwsze z trzech wyżej wymienionych informacji – jak podał wykonawca - zostały odtajnione
w dniu 29 grudnia 2009 roku w wyniku protestu wniesionego przez Odwołującego. Ostatnia z
zastrzeżonych informacji nie została udostępniona odwołującemu. Podczas przeglądania akt
w dniu 7 grudnia 2009 roku nie znajdowała się ona wśród dokumentów okazanych
odwołującemu. Odwołującego nie poinformowano również o zastrzeżeniu tejże informacji.

12

Tym samym odwołującemu uniemożliwiono odniesienie się w pełni do całości materiału
postępowania i oceny spełniania warunków oraz prawidłowości złożonej oferty przez
pozostałych Wykonawców - czym naruszono art. 7 Ustawy. Dalej wykonawca wskazał,że
(…) jak szeroko uzasadniał w uzasadnieniu protestu, zastrzeżenie informacji, które
zastrzegane być nie mogą stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp i zastrzeżenie
rzekomej tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co skutkuje
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Nie udostępnienie zatem
informacji o właściwościach wykonawców, które mają wpływ na ich możliwość wykonania
przedmiotu zamówienia rażąco narusza przepisy Ustawy, w szczególności jej art. 7 oraz art.
8. Czynność ta wpływa na ograniczenie konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców w
niniejszym postępowaniu. W jej konsekwencji odwołujący nie miał możliwości
zweryfikowania czy pozostali wykonawcy faktycznie spełniają stawiane im wymagania,
podczas gdy pozostali wykonawcy mieli pełną wiedzę o wszelkich właściwościach
odwołującego niezbędnych do udziału w niniejszym postępowaniu. W sposób oczywisty
ogranicza to konkurencję i oferty wykonawców zastrzegających informacje, których zastrzec
prawa nie mają powinny zostać odrzucone. Uniemożliwiając odwołującemu zapoznanie się z
dokumentami, których jawność zastrzeżono zamawiający uniemożliwił również
odwołującemu skorzystanie w pełni z przysługujących muśrodkówochrony prawnej. Brak
możliwości zapoznania się z tymi dokumentami skutkował bowiem brakiem pełnej wiedzy o
spełnianiu przez PKP Cargo oraz DB Schenker warunków udziału w postępowaniu, a w
konsekwencji - brakiem możliwości pełnego skorzystania ze wspomnianychśrodków
ochrony prawnej. Ponadto, sam zamawiający przyznał,żetakie zastrzeżenie narusza
uczciwą konkurencję. Jak wynika z treści uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu na czynność
zamawiającego polegającą na bezpodstawnej odmowie udostępnienia informacji z powodu
zastrzeżenia ich jawności, zamawiający po wszechstronnej analizie uznał, iż utajnione przez
DB Schenker S.A. informacje nie mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa
zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zamawiający sam uznał zatem,żezastrzeżenie informacji przez
PKP Cargo oraz DB Schenker stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Wświetle
powyższych uwag, zdaniem wykonawcy, zamawiający miał zatem obowiązek odrzucić oferty
PKP Cargo oraz DB Schenker. Zastrzeżenie przedmiotowych informacji przez DB Schenker
S.A. oraz PKP Cargo nie tylko narusza zasady uczciwej konkurencji, ale nastąpiło przy tym
wbrew przepisom ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wbrew art. 8 ust. 3
ustawy. Tym samym zastrzeżenia te stanowią rażące naruszenie ustawy Pzp, a zatem
powinny skutkować odrzuceniem ofert wskazanych wykonawców również na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - jako ofert niezgodnych z tą ustawą. Oferta taka jest bowiem
wprost niezgodna z ustawą, która zakazuje przecież zastrzegania niektórych informacji.

13

IV.Podnosząc zarzut rażąco niskiej ceny w ofertach złożonych przez PKP Cargo oraz DB
Schenker podniesiono,żeodwołującemu w dniu 7 grudnia 2009 zapewniono wgląd do
dokumentacji przetargowej niniejszego postępowania w siedzibie zamawiającego. Jednakże
wbrew twierdzeniom Zamawiającego, odwołującemu nie udostępniono pism Zamawiającego
z dnia 27 listopada 2009 z prośbą o udzielenie wyjaśnień, dotyczących elementów oferty,
mających wpływ na wysokość ceny skierowanych do PKP Cargo i DB Schenker oraz
wyjaśnień złożonych przez tych wykonawców. Dopiero w dniu 29 grudnia 2009 r. odwołujący
miał możliwość zapoznać się z odpowiedzią DB Schenker. Jak już wyżej wspomniano
jawność odpowiedzi PKP Cargo została zastrzeżona. Utajnienie to – zdaniem odwołującego
- miało znaczący wpływ na wynik postępowania. Odwołującemu bezprawnie odmówiono
bowiem wglądu w dokumenty, które miał prawo przeglądać. W oczywisty sposób naruszona
została zasada równości wykonawców i tym samym odwołującemu uniemożliwiono
skorzystanie w pełni z przysługujących muśrodkówochrony prawnej. Niezależnie od
powyższego odwołujący zaznaczył,żepodnosił w proteście zarzut zaoferowania rażąco
niskiej ceny. W przypadku oferty PKP Cargo brak możliwości zapoznania się z odpowiedzią
na zapytanie dotyczące ceny nie pozwala na weryfikację jej tresci, a w przypadku
odpowiedzi DB Schenker to potwierdza ona jedynie podnoszone wcześniej argumenty za
złożeniem przez tego wykonawcę oferty zawierającej rażąco niska cenę. Zdaniem
wykonawcy, zgodnie z ugruntowanym w doktrynie stanowiskiem wykonawca składając
wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, powinien wskazać, co spowodowało możliwość
obniżenia ceny, a także, w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została
obniżona. Wielkość redukcji ceny może wynikać wyłącznie z czynników, które zostaną przez
niego przedstawione. Oceniając wyjaśnienia, zamawiający może uznać za właściwy taki
sposób ukształtowania ceny, który wynika wyłącznie z powodów o obiektywnym charakterze
tj. takie, które są zgodne z prawem i nie naruszają zasad uczciwej konkurencji. Czynności
podejmowane w sprawie ceny rażąco niskiej mają cechy postępowania wyjaśniającego, ale
ciężar dowodowy w praktyce został przeniesiony na wykonawcę(...) To wykonawca ma
przedstawić dowody,żejego cena nie jest rażąco niska Takie stanowisko znalazło również
odzwierciedlenie w orzecznictwie, z którego wynika,żezaistnienie po stronie wykonawcy
obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione.
Wykonawca poprzestając jedynie na złożeniu wyjaśnień i odstępując od udowodnienia
powoływanych przyczyn czyni to na własne niebezpieczeństwo.
Udzielenie przez wykonawcę odpowiedzi, której nie można ocenić z uwzględnieniem art. 90
ust. 2 p.z.p. prowadzi do przyjęcia,żewyjaśnienia w rozumieniu ustawowym w ogóle nie
zostały udzielone. Ponadto wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień na podstawie art.

14

90 ust. 1 p.z.p. ma charakter jednokrotny i złożone wyjaśnienia nie mogą być uzupełnione
poza wyznaczonym przez zamawiającego terminem.
Mając na uwadze powyższe odwołujący podniósł,żewyjaśnienia złożone przez DB
Schenker z całą pewnością nie można ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 p.z.p.
Informacje zawarte w wyjaśnieniach DB Schenker są bardzo ogólnikowe, wżadensposób
nie stanowią właściwego uzasadnienia dla zaproponowania w ofercie tak niskiej ceny za
realizację zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania, nie są poparte
żadnymidowodami. Za gołosłowne, przykładowo wykonawca uznał twierdzenie zawarte w
pkt. 6 pisma DB Schenker z dnia 3 grudnia 2009 r., albowiem odwołujący również działa na
rynku kolejowym i nie posiadażadnychoficjalnych informacji jakoby stawki dostępu do PKP
PLK w 2011 miały obniżyć się o 20%. Nie ma w tym zakresie równieżżadnejwzmianki na
stronach PKP PLK. Ponadto jak wskazano powyżej DB Schenker nie złożyło wymaganych w
SIWZ wykazów lokomotyw i wygonów i trudno jest odnieść informacje wskazane w pkt. 5
wyjaśnień do elementów oferty DB Schenker. Jednakże w załączonym wykazie lokomotyw
PCC PCC Raił Polska S.A. (nawet gdyby uznać ten dokument za prawidłowy) nie wykazano
lokomotyw, które zostały wymienione w wyjaśnieniach DB Schenker z dnia 3 grudnia 2009
(pkt. 5). Dalej odwołujący wskazuje,żeWykonawca nie przedstawił równieżżadnych
dokumentów na potwierdzenie pozostałych twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach, choćby
dokumentów potwierdzających wprowadzenie w grupie DB Schenker nowego systemu
utrzymania wagonów i lokomotyw czy też innych rozwiązań technologicznych pozwalających
na redukcję kosztów. Zdaniem odwołującego należy zatem przyjąć,żeDB Schenker nie
złożył w zakreślonym przez zamawiającego terminie wymaganych przez ustawę Pzp
wyjaśnień, a w konsekwencji zgodnie z art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy PZP oferta
Wykonawcy powinna być odrzucona. Wnoszący odwołanie podniósł także,żew dniu 29
grudnia 2009 r. nie udostępniono wykonawcy do wglądu odpowiedzi PKP Cargo złożone na
wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających
wpływ na wysokość ceny, z powodu zastrzeżenia jawności tych dokumentów przez PKP
Cargo. Także zamawiający nie ustosunkował się w treści rozstrzygnięcia protestu do
zarzutów odwołującego dotyczących rażąco niskiej ceny. Mając na uwadze powyższe
okoliczności, a także zarzuty iżądaniawskazane w proteście oraz stanowisko
Zamawiającego wyrażone w rozstrzygnięciu protestu odwołujący ponownie podniósł,że
zaoferowane ceny są rażąco niskie w stosunku do szacowanej wartości zamówienia.
Porównanie cen zaproponowanych przez PKP Cargo oraz DB Schenker do szacowanej
wartości zamówienia pokazuje rażącą dysproporcję. Zgodnie z informacją udzieloną przez
zamawiającego, w przedmiotowym postępowaniu wartość zamówienia została oszacowana
na kwotę 166.896.000 zł. Stosunek cen zaoferowanych przez PKP Cargo i DB Schenker do
szacowanej wartości zamówienia wyniósł zatem odpowiednio - ok. 60% i 66,5%. W sposób

15

oczywisty wskazuje to jak bardzo zaoferowane przez tych wykonawców ceny odbiegają od
szacunków Zamawiającego - składanie ofert o wartości prawie połowie niższej niż
szacowana samo w sobie powinno skutkować uznaniem ceny za rażąco niską. Dalej
odwołujący podniósł,żeceny zaoferowane przez PKP Cargo i DB Schenker są rażąco niskie
w stosunku do stawek rynkowych i nie uwzględniają wzrostu kosztówświadczeniausług. Na
rażąco niski poziom cen zaoferowanych przez PKP Cargo i DB Schenker w stosunku do cen
rynkowych wskazuje fakt,żemimo wzrostu kosztów własnych, takich jak koszty energii czy
koszty dostępu do infrastruktury, stawki zaoferowane przez tychże wykonawców są znacznie
niższe niż obowiązujące dotychczas dla przewozówświadczonychna rzecz Zamawiającego
na tych samych relacjach. Podniósł również,żew 2009 roku przewozy na rzecz
Zamawiającego na tych samych trasach, które są objęte przedmiotem niniejszego
postępowania wykonywało PKP Cargo. Cena jednostkowa za przewozy wynosiła: dla relacji
z LW Bogdanka - 9,80 zł/tona, a dla relacji z kopalńśląskich- 19,80 zł/tona. Wykonywanie
przewozów za powyższe stawki już wówczas stanowiłoświadczenieusług na granicy
opłacalności. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu PKP Cargo: dla relacji LW
Bogdanka - 6,57 zł/tona, a dla relacji z kopalńśląskich- 16,44 zł/tona. Z kolei DB Schenker:
dla relacji LW Bogdanka - 7,23 zł/tona, a dla relacji z kopalńśląskich-18,55 zt/tona. Stawki
zaoferowane przez tych wykonawców w niniejszym postępowaniu są zatem nawet 30%
niższe niż stosowane w 2009 roku. Wykonywanie przewozów za tę cenę z jednoczesnym
osiąganiem zysków jest niemożliwe do zaoferowania z kilku względów. Po pierwsze, w 2010
roku znacząco wzrasta wielkość opłaty podstawowej za dostęp do infrastruktury PKP PLK.
W 2009 roku PKP PLK stosowało na tych relacjach następujące stawki: dla relacji LW
Bogdanka - 5012,34 zł a dla relacji z kopalńśląskich- 12977,96 zł. W 2010 roku stawki te
wyniosą odpowiednio: dla relacji LW Bogdanka - 5516,75 zł,a dla relacji z kopalńśląskich-
13605,62 zł. W ciągu roku stawki dostępu wzrosły zatem o 5 -10 %. Po drugie, w 2010 roku
wzrastają również koszty energii. Dla PKP Cargo oraz DB Schenker są to jedne z
podstawowych ponoszonych kosztów. Wzrost kosztów energii elektrycznej w 2010 roku
nastąpi o 2,2 %. Zestawienie dwóch powyższych faktów prowadzi do wniosku,żemimo
wzrostu kosztów dostępu do infrastruktury i energii o 7-12%, stawki oferowane przez PKP
Cargo i DB Schenker są nawet o 30% niższe. Koszty te są podstawowymi kosztami
zmiennymi i mają znaczący wpływ na oferowaną cenę. Biorąc pod uwagę również inne
aspekty, takie jak choćby technologia stosowana przez tych wykonawców, nierealnym jest
osiągnięcie zysku z wykonania przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu przy
zastosowaniu tak niskich stawek i jednoczesnym wzroście kosztów własnych. Zdaniem
wykonawcy, także ceny zaoferowane przez PKP Cargo są rażąco niskie w stosunku do
taryfy rynkowej stosowanej przez tegoż przewoźnika. Ceny jakie obowiązywałyby przy
uwzględnieniu cen wynikających z oficjalnego cennika PKP Cargo obowiązującego od 1

16

stycznia 2010 roku, zamieszczonego na stronie internetowej tego wykonawcy, byłyby
znacznie wyższe od zaproponowanych w niniejszym postępowaniu. Jak wynika bowiem z §
7 ust. 3 "Taryfy towarowej PKP Cargo SA" Podstawą do obliczania przewoźnego jest "Taryfa
towarowa PKP Cargo SA", zgodnie z którą jeżeli szczególne postanowienia taryfowe nie
stanowią inaczej, przy ustalaniu przewoźnego stosuje się opłaty podstawowe zawarte w
tabeli A -1 oraz współczynniki korygujące zawarte w tabeli A -3. Obliczone w ten sposób
przewoźne powiększa się o podatek VAT. Obliczenia dokonane na tej podstawie, przy
założeniu ilości towaru 59 ton/wagon, dają następujący wynik:.dla przewozów z LW
Bogdanka S.A. (odległość taryfowa - 128 km): [1.472 zł (taryfa za odległość z tabeli A-
1)*2,360 (współczynnik korygujący ze względu na masę przesyłki - tabela A-3)]/59 ton =
58,88 zł/tona netto (71,38 zł/tona brutto). Z kolei, dla przewozów z kopalńśląskich
(odległości od 300 do 400 km, przyjętaśredniaodległość 350 km):[2952 zł (tabela A-
1)*2,360]/59 ton=118,08 zł/tona netto (144,06 zł brutto). Przy zastosowaniu obliczonych w
ten sposób stawek cena zaoferowana przez PKP Cargo powinna wynieść ok 795.698.000 zł
(siedemset dziewięćdziesiąt pięć milionów sześćset dziewięćdziesiąt osiem tysięcy złotych).
Stawki w ofercie złożonej przez PKP Cargo w niniejszym postępowaniu są zatem około 11 -
krotnie (dla LW Bogdanka) oraz 8-krotnie (dla kopalńśląskich)niższe niż wynikające z
oficjalnego cennika tegoż wykonawcy. Oferta złożona w niniejszym postępowaniu opiewa na
ogólną kwotę stanowiącą ok. 13 % kwoty wynikającej ze stosowanego przez tegoż
wykonawcę cennika rynkowej. Oczywistym jest,żena tak dużej ilości towaru do
przewiezienia stosuje się upusty, ale nigdy w wysokości prawie 90%.Świadczyto jedynie o
tym,żePKP Cargo zaoferowało cenę znacznie poniżej kosztów wykonania. Niemożliwe jest
bowiem wykonywanie przewozów po cenie ośmiokrotnie niższej niż „normalnie", przy
jednoczesnym osiąganiu z tego tytułu dochodów. Także ceny zaoferowane przez PKP Cargo
i DB Schenker nie uwzględniają ograniczeń technologicznych i organizacyjnych tych
wykonawców. Technologia używana przez PKP Cargo i DB Schenker nie pozwala na
oferowanie tak niskich cen. Zarówno PKP Cargo jak i DB Schenker posługuje się
technologią, która nie pozwala na przewożenie ilości, na przewóz których pozwala
technologia stosowana przez Odwołującego. Przy stosowanych przez wskazanych wyżej
wykonawców rozwiązaniach masa przewożonego ładunku w jednym składzie wynosiśrednio
2350 ton. Tymczasem przy stosowanej przez odwołującego technologii możliwe jest
przewiezienie jednorazowo 45 wagonów, co daje ok. 2750 ton w jednym składzie. Różnica w
wysokości 400 ton wykazuje,żeodwołujący jest w stanie przewieźć większe ilości węgla
przy mniejszej ilości kursów. W prostej linii przekłada się to na koszty własne, takie jak np.
koszty zatrudnienia, koszty zużycia paliwa, koszty utrzymania taboru czy koszty korzystania
z torów lub koszty energii trakcji elektrycznej - a co za tym idzie - cenę. Biorąc zaś pod
uwagę,żeróżnica w ilości jednorazowo przewożonego towaru w stosunku do ogólnej ilości

17

węgla w ramach przedmiotu zamówienia przekłada się na ok. 44 składy do przewiezienia (do
wykonania przewozu potrzeba ok. 254 składów odwołującego przy ok. 298 składach PKP
Cargo lub DB Schenker) tośredniekoszty PKP Cargo czy DB Schenker związane z
wykonaniem jednego przewozu są znacznie wyższe. Zarówno PKP Cargo jak i DB Schenker
nie posiadają ani rozwiązań technicznych, ani wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia czy też innych obiektywnych czynników, które mogłyby uzasadnić
tak niską cenę ofert złożonych przez wskazanych Wykonawców. Także, zdaniem
wykonawcy, kondycja finansowa PKP Cargo nie pozwala na oferowanie tak niskich stawek.
Na niemożność zaoferowania przewozów po tak niskiej stawce wskazuje również kondycja
finansowa PKP Cargo. Jak wynika z ostatnich sprawozdań finansowych PKP Cargo, strata
za 2008 rok wyniosła 178.752.793,40 zł. Powyższe samo w sobie wskazuje,żeprzychody
PKP Cargo są niższe od kosztów ich uzyskania. To zaś w dalszej kolejności wskazuje,że
stawki stosowane przez PKP Cargo są stawkami zbyt niskimi w stosunku do kosztów. To zaś
w dalszej kolejności wskazuje,żestawki stosowane przez PKP Cargo są stawkami zbyt
niskimi w stosunku do kosztów, co w sytuacji ubiegania się przez PKP Cargo o pomoc
publiczną staje się niedopuszczalną ingerencją Państwa w mechanizmy wolnej konkurencji
na rynku przewozów kolejowych. Zdaniem odwołującego niedopuszczalne jest oferowanie
przez narodowego przewoźnika cen rażąco niskich dzięki dotacjom od polskich podatników.

V.Na uzasadnienie zarzutu złożenia ofert przez PKP Cargo oraz DB Schenker, co stanowić ma
czyn nieuczciwej konkurencji wykonawca podniósł,żejak wykazano powyżej ceny wskazane
w ofertach PKP Cargo oraz DB Schenker odbiegają od cen przyjętych na rynku. W ocenie
odwołującego skalkulowanie przez PKP Cargo oraz DB Schenker cen w ofertach, może
prowadzić do wniosku,żeWykonawcy ci będą realizowali zamówienie poniżej kosztów
świadczeniausług. DB Schenken nie wykazała w niniejszym postępowaniu,żecena
zaproponowana w ofercie nie jest cena rażąco niską. Z kolei odwołujący nie miał dostępu do
wyjaśnień PKP Cargo, jednak z uwagi na okoliczności podniesione w niniejszym odwołaniu
uważa,żePKP Cargo może realizować zamówienie poniżej kosztówświadczeniausług.
Niewątpliwie takie skalkulowanie ceny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczeniaalbo ich odsprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Z takim zachowaniem
przedsiębiorcy mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Poprzez złożenie przez PKP
Cargo oraz DB Schenker ofert zawierających tak niską cenę, cenę nierealną, biorąc pod
uwagę sytuację panującą na rynku przewozów kolejowych, również w niniejszym

18

postępowaniu doszło do naruszenia przez PKP Cargo oraz DB Schenker przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niewątpliwie poprzez złożenie oferty z ceną rażąco
niską, a zatem zaproponowanieświadczeniausług poniżej kosztów, PKP Cargo oraz DB
Schenker zmierzają do utrudnienia, a właściwie do wyeliminowania w sposób niezgodny z
przepisami prawa innych wykonawców w uzyskaniu niniejszego zamówienia.
W ocenie odwołującego PKP Cargo oraz DB Schenker poprzez zaproponowanie tak niskich
cen utrudniają innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, a tym samym eliminują z rynku
innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).

Odwołujący wskazał w konkluzji,żema interes prawny we wniesieniu niniejszego
odwołania, albowiem w przypadku jeżeli zamawiający nie naruszyłby przepisów wskazanych
na wstępie, w przedmiotowym postępowaniu wykluczona zostałaby PKP Cargo, a w każdym
razie odrzucone zostałyby oferty PKP Cargo oraz DB Schenker. Oferta Odwołującego
zostałaby wówczas wybrana jako najkorzystniejsza spośród złożonych.

Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu Krajowa Izba Odwoławcza biorąc
pod uwagę dowody z dokumentacji postępowania, oraz złożone w toku rozprawy
wyjaśnienia odwołującego i zamawiającego a także przystępującego do postępowania
odwoławczego wykonawcy uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu.

W niniejszej sprawie Izba miała na względzie następujące ustalenia faktyczne i
prawne.
Podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczą oferty uznanej za najkorzystniejszą
wykonawcy - PKP Cargo S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „PKP Cargo”] oraz oferty DB
Schenker Rail Polska S.A. z siedzibą w Jaworznie (dalej „DB Schenker”].
Rozpatrując zarzut dotyczący nie spełnienia przez wykonawcę PKP Cargo S.A.
wymagania w zakresie pkt 5.4.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), Izba
ustaliła,żewykonawca przedstawił w ofercie (str 56) opinię bankową BRE Bank SA z dnia 9
listopada 2009 r. W opinii tej Bank stwierdza, iż wykonawca w banku tym od dnia 26
września 2001 r. posiada rachunek bankowy, a w pkt 5 tej opinii podano,żefirma znajduje
się w sytuacji ekonomicznej i finansowej, która zapewnia jejśrodkifinansowe lub zdolność
kredytową w kwocie 30.000.000 zł. Zgodnie ze wskazanym postanowieniem specyfikacji,
dla potwierdzenia sytuacji finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający
wymagał wykazania przez wykonawców dostępu dośrodkówfinansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości minimum 30.000.000 zł, co wymagało potwierdzenia przez bank, w
którym wykonawca posiada podstawowy rachunek bankowy. Zatem podnoszony zarzut

19

niespełnienia powyższego warunku jest niezasadny, a treść przedłożonej opinii, wbrew
twierdzeniom odwołującego się wykonawcy, nie pozostaje w sprzeczności z paragrafem 1
ust.1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane. Także
zarzut, iż przedłożona opinia bankowa jest prywatną oceną osób podpisanych pod tym
oświadczeniem nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim odwołujący się
wykonawca nie przedstawiłżadnegodowodu na poparcie swego twierdzenia, iż osoby
podpisujące w imieniu Banku załączoną do oferty opinię bankową nie były do tego
uprawnione. Z treści pełnomocnictw, przede wszystkim wynika, iż są one uprawnione
(według zasad określonych w pełnomocnictwie) do reprezentacji Banku w ramach
działalności bankowej bez limitu w przypadku pełnomocnika Pana Grzegorza M., a w
przypadku pełnomocnik Pani Katarzyny B. - z limitem 50 mln zł, a zatem znacznie
przekraczającym kwotę wymaganą w siwz. Dalej, w treści tych pełnomocnictw zawarto
także upoważnienie, dla tych osób m.in. do udzielania kredytów, gwarancji bankowych,
podpisywania dokumentów zawierających zobowiązania majątkowe lub mogących
skutkować powstaniem zobowiązań, a także pism i dokumentów nie zawierających
zobowiązań majątkowych Banku. W ocenie Izby, taka treść pełnomocnictw niewątpliwie
uprawniała wskazane osoby działające w imieniu BRE Banku SA do podpisania opinii
bankowej dla PKP Cargo SA. Powyższe dodatkowo zostało potwierdzone przez Bank w
piśmie z dnia 18 stycznia 2010 r.
Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut dotyczący nie przedłożenia przez
wykonawcę PKP Cargo sprawozdania finansowego dla potwierdzenia spełniania warunku
wymaganego w pkt 5.4.1 siwz. W tym przypadku Izba przede wszystkim stwierdza, iż
zgodnie z przepisem art. 52 ust.2 ustawy o rachunkowości niezasadny jest zarzut
odwołującego, iż na sprawozdaniu finansowym spółki brak jest podpisu głównego
księgowego. Powołana ustawa w art. 52 ust. 2 wymaga bowiem, aby sprawozdanie
finansowe zostało podpisane przez osobę, której powierzono prowadzenie ksiąg
rachunkowych, co nie jest równoznaczne ze złożeniem podpisu przez osobę, która jest
głównym księgowym spółki. Ponadto Izba zwraca uwagę, iż zgodnie z art. 65 ustawy o
rachunkowości w opinii biegły rewident powinien m.in. uwzględnić ocenę czy sprawozdanie
zostało sporządzone zgodnie z określonymi ustawą zasadami rachunkowości, oraz dokonać
oceny tego sprawozdania w zakresie jego zgodności co do formy i treści z obowiązującymi
jednostkę, przepisami prawa, statutem lub umową.śadnezastrzeżenia do badanych
sprawozdań finansowych, co do nie spełnienia proceduralnych wymagań w zakresie art. 52
ust.2 ustawy o rachunkowości nie zostały zgłoszone w opiniach biegłych rewidentów
załączonych do oferty. Izba zwraca uwagę, iż na złożonych sprawozdaniach finansowych

20

wśród zatwierdzających członków zarządu spółki PKP Cargo figuruje podpis członka zarządu
– dyrektora ds. Ekonomiki i Finansów.

Także, zdaniem składu orzekającego Izby, kolejny zarzut dotyczący zastosowania
przez wykonawcę w ofercie rażąco niskiej ceny nie zasługuje na uwzględnienie. W tym
przypadku zarzut ten oparty został na twierdzeniu,żezaoferowane przez PKP Cargo ceny
są rażąco niskie w stosunku do szacowanej wartości zamówienia i w stosunku do cen
rynkowych bez uwzględnienia wzrostu kosztówświadczeniausług oraz w stosunku do taryfy
rynkowej stosowanej przez tegoż przewoźnika, a także,żeoferowane ceny nie uwzględniają
ograniczeń technologicznych i organizacyjnych wykonawcy, a ponadto kondycja finansowa
PKP Cargo nie pozwala na oferowanie tak niskich stawek. W toku rozprawy odwołujący
podkreślał,żetylko technologia stosowana przez niego pozwalała na znaczące obniżenie
ceny przez niego podanej w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia. Zauważenia, w
tym miejscu wymaga, iż zarzut zastosowania w ofercie rażąco niskiej ceny dotyczył również
DB Schenker z argumentacją ceny rażąco niskiej w stosunku do szacowanej wartości
zamówienia, stawek rynkowych bez uwzględnienia wzrostu kosztówświadczeniausług oraz
ograniczeń technologicznych i organizacyjnych wykonawcy.
Jak ustalił skład orzekający Izby, zamawiający wezwał wykonawcę PKP Cargo do udzielenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W tych
wyjaśnieniach wykonawca stwierdził, iż wartość szacunkowa zamówienia została
przeszacowana, co zamawiający przyznał w toku rozprawy, wskazując także na
powiększenie szacowanej kwoty wartości zamówienia o rezerwę, z uwagi na obowiązującą
w spółce długotrwałą procedurę zatwierdzania kwot wydatków. W złożonych wyjaśnieniach
podkreślił również, iż na wysokość zaoferowanej ceny miały wpływ m.in. takie elementy jak
efekt skali (masa zlecona do przewozu), efekt czasookresu trwania umowy (okres wykonania
zamówienia 24 miesiące), rzeczywisty obrót wagonami i czas ich zaangażowania, przyjęcie
do przewozu określonych rodzajów wagonów (niższe koszty związane z eksploatacją
węglarek budowy normalnej), efekt doświadczenia (wypracowany sprawny system
dostarczania przesyłek), a także wskazano na uwzględnienie kosztów dostępu do
infrastruktury PKP PLK S.A., a w toku rozprawy przystępujący do postępowania
odwoławczego wykonawca podkreślił wpływ zmian organizacyjnych prowadzonych w spółce
na obniżenie kosztów ogólnozakładowych, co zostało również uwzględnione w cenie oferty.
W ocenie Izby, wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę – w trybie art. 90 ust.1 PZP -
wskazują na brak podstaw do zastosowania art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy PZP, albowiem nie
potwierdzają zarzutu,żeoferta zawiera rażąco niską cenę. Izba zwraca w szczególności
uwagę, iż zarzut odwołującego co do zastosowania przez PKP Cargo rażąco niskiej ceny
został oparty przede wszystkim na twierdzeniu,żetylko technologia i organizacja stosowana

21

przez odwołującego przy przewozach pozwala na zaproponowanie ceny niższej – tak jak w
jego ofercie – w stosunku do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia. W toku
rozprawy – jak podano wyżej – ustalono, iż przyjęta wartość zamówienia została przez
zamawiającego podwyższona o kwotę rezerwy ze względu na obowiązujące w spółce
procedury zatwierdzania wydatkowanych kwot. Jednocześnie Izba stwierdza, iż twierdzenia
odwołującego co do stosowanych szczególnych rozwiązań technologicznych i
organizacyjnych nie zostały przez wykonawcę poparte dowodami.

Wobec powyższych ustaleń nie zasługuje na uwzględnienie zarzut złożenia przez
wykonawcę PKP Cargo oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem oparty został na przedstawieniu
przez PKP Cargo rażąco niskiej ceny, który to zarzut uznany został przez Izbę za
niezasadny.

Izba mając na względzie przepis art. 191 ust.3 PZP pozostawiła bez rozpatrzenia
zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 1 PZP w związku z art. 8 tej ustawy
w zakresie nie odrzucenia oferty PKP Cargo z powodu zastrzeżenia przez wykonawcę
informacji zawartych w piśmie z dnia 3 grudnia 2009 r. stanowiących – na podstawie art. 90
ust.1 PZP - wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zarzut
zastrzeżenia tych informacji z naruszeniem przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
nie został podniesiony w proteście wykonawcy i zgodnie z powołanym przepisem art. 191
ust.3 PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Na
marginesie Izba zauważa, iż zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października
2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 zamawiający dokonuje oceny czy zastrzeżona przez
wykonawcę informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wynikiem takiej oceny – jak wynika z uzasadnienia tej
uchwały - może być stwierdzenie braku skuteczności takiego zastrzeżenia i w konsekwencji
może prowadzić do ujawnienia tej informacji innym wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu o zamówienie publiczne, a nie przesądzać o kwalifikacji takiej oferty jako
niezgodnej z ustawą i stanowić automatyczną podstawę do odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 1 PZP.

Rozpatrując zarzut dotyczący oferty wykonawcy DB Schenker Rail Polska S.A. co
do nie wykazania przez wykonawcę doświadczenia wymaganego pkt 5.3.1 siwz skład
orzekający Izby na podstawie oferty tego wykonawcy stwierdził, iż listy referencyjne
przedstawione w ofercie (załącznik nr A5 str 62-65) nie wykazują jednoznacznie,że
przewozy zostały należycie wykonane. Należy zgodzić się z odwołującym,żezałączone listy

22

referencyjne mają cechy tylko rekomendacji spółki DB Schenker jako „sprawdzonego
partnera i godnego polecenia” a zatem nie mogą być traktowane wświetleparagrafu 1 ust.2
pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane jako dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie usług przewozu węgla ujętych w wykazie nr A5
stanowiącym załącznik do oferty (str 61 oferty). Tym samym podniesiony przez
odwołującego zarzut jest zasadny i w tym przypadku zamawiający dokonując oceny tego
wymagania powinien zastosować procedurę, o której stanowi przepis art. 26 ust. 3 ustawy
PZP.
Co do zarzutu nie wykazania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu,
według pkt 5.3.2 specyfikacji, Izba stwierdziła, iż zarzut ten nie jest zasadny. W tym
przypadku wykonawca DB Schenker, uczestniczący w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego przedstawił w ofercie (str 135) oświadczenie wraz z załącznikiem
podpisane przez dwóch członków zarządu spółki potwierdzające dysponowanie wagonami i
lokomotywami wymaganymi wymienionym postanowieniem specyfikacji. Izba zauważa
również, iż zgodnie z odpisem KRS uprawnionymi do reprezentowania spółki jest dwóch
członków zarządu wymienionych w KRS, przez których sporne oświadczenie wraz z
wykazem – podobnie jak formularz oferty nie kwestionowany – zostało podpisane.
Odwołujący nie kwestionował także faktu, iż DB Schenker jest następcą prawnym PCC Rail
S.A., a zatem ma tytuł prawny do legitymowania się taborem wskazanym w wykazie.
Kolejny zarzut w zakresie oferty DB Schenker, a dotyczący rażąco niskiej ceny, Izba
również uznała za niezasadny. Jak wyżej wskazano zarzut odwołującego z argumentacją
ceny rażąco niskiej był odnoszony do szacowanej przez zamawiającego wartości
zamówienia, stawek rynkowych bez uwzględnienia wzrostu kosztówświadczeniausług
oraz do ograniczeń technologicznych i organizacyjnych wykonawcy. Zdaniem Izby, w
wyjaśnieniach zawartych w piśmie z dnia 3 grudnia 2009 r. wykonawca podał obiektywne
czynniki związane z organizacją przewozów, wykorzystaniem synergii w przewozach z
kopalńŚląskaoraz obniżenie kosztów PKP PLK w roku 2011 a także wprowadzenie nowego
systemu utrzymania, które to elementy mogły mieć wpływ na wysokość ceny oferty. Jak już
wcześniej wskazała Izba - w toku rozprawy - ustalono, iż przyjęta wartość zamówienia
została przez zamawiającego podwyższona o kwotę rezerwy ze względu na obowiązujące w
spółce procedury zatwierdzania wydatkowanych kwot. Podobnie – jak wcześniej w
przypadku PKP Cargo - Izba stwierdza, iż twierdzenia odwołującego co do stosowanych
szczególnych rozwiązań technologicznych i organizacyjnych nie zostały przez wykonawcę
poparte dowodami. Wobec powyższych ustaleń nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut
złożenia przez wykonawcę DB Schenker oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem oparty został na

23

przedstawieniu przez wykonawcę rażąco niskiej ceny, który to zarzut uznany został przez
Izbę za niezasadny.

Dokonując rozstrzygnięcia w przedmiocie zasadnego zarzutu dotyczącego oferty DB
Schenker (doświadczenie wymagane pkt 5.3.1siwz), skład orzekający Izby jednocześnie miał
na względzie przepis art. 191 ust.1a PZP, zgodnie z którym odwołanie podlega
uwzględnieniu, jeżeli stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, miało lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania. W niniejszym postępowaniu za najkorzystniejszą ofertę
uznana została oferta PKP CARGO, do której podnoszone zarzuty przez odwołującego, Izba
uznała za niezasadne, a zatem stwierdzone naruszenie przepisów ustawy w ustalonym
przez Izbę zakresie, nie ma wpływu na wynik postępowania i tym samym odwołanie nie
może być uwzględnione. Izba jednocześnie zauważa, iż zgodnie z oświadczeniem
zamawiającego złożonym na rozprawie wykonawca DB Schenker nie przedłużył terminu
związania oferty mimo pisemnego wezwania skierowanego do wykonawców.

Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 PZP,
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego się wykonawcy na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy i ograniczając wysokość wynagrodzenia do kwoty
3600 zł, jako uzasadnione koszty postępowania - § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

24

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wRadomiu

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

25