Wyrok KIO KIO 817/14

Sygn. akt KIO 817/14

Sygn. akt: KIO 817/14

WYROK
z dnia 8 maja 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący:Renata Tubisz

Protokolant:Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2014r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2014r. przezodwołującego Konsorcjum
wykonawców:Rybnickie Zakłady Naprawcze Sp. z o.o. ul. Rymera 19, 44-270 Rybnik
(Lider); DEMETRIX Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul.1-go Maja 35, 41-940 Piekary
Śląskie(Członek);Zakład Projektowania i Doradztwa Technicznego „GORPROJEKT” Sp. z
o.o. ul. Łu ycka 16, 44-100 Gliwice(Członek); Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe
OVUM Sp. z o.o. ul. Łu ycka 16, 44-100 Gliwice(Członek) w postępowaniu prowadzonym
przezzamawiającego:Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Al. Jana Pawła II 4, 44-330
Jastrzębie-Zdrój

przy udzialeprzystępującego po stronie zamawiającegoKonsorcjum wykonawców:I -
CONA Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Rutkowskiego 4, 41-100 SiemianowiceŚląskie(Lider)
oraz MAS Sp. z o.o. ul. eliwna 38,40-559 Katowice (Członek)

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu uniewa nienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty po
uprzednim wezwaniu wykonawcy wybranego do przedstawienia Porozumienia między
pracodawcami oraz Umowy o pracę przedwstępną z dnia 21.11.2013r. zawartych pomiędzy
Legato Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 74 e, 41-810 Zabrze, B………. S………… zam. ul.
Polna 54/20, 43-251 Pniówek i MAS Sp. z o.o. ul. eliwna 38, 40-599 Katowice oraz
potwierdzenia przez strony daty jej zawarcia i podpisu zło onego przez B………. S……….. .

1

Sygn. akt KIO 817/14

2. kosztami postępowania obcią a Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Al. Jana Pawła II 4,
44-330 Jastrzębie-Zdrój
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000zł00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Rybnickie Zakłady
Naprawcze Sp. z o.o. ul. Rymera 19, 44-270 Rybnik (Lider); DEMETRIX Sp. z o.o.
Sp. komandytowa ul.1-go Maja 35, 41-940 PiekaryŚląskie(Członek);Zakład
Projektowania i Doradztwa Technicznego „GORPROJEKT” Sp. z o.o. ul. Łu ycka
16, 44-100 Gliwice(Członek); Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe OVUM Sp.
z o.o. ul. Łu ycka 16, 44-100 Gliwice(Członek) tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Al. Jana Pawła II 4, 44-330
Jastrzębie-Zdrój kwotę 18.600zł00gr(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) na rzecz Rybnickie Zakłady Naprawcze Sp. z o.o. ul. Rymera
19, 44-270 Rybnik (Lider); DEMETRIX Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul.1-go Maja 35,
41-940 PiekaryŚląskie(Członek);Zakład Projektowania i Doradztwa Technicznego
„GORPROJEKT” Sp. z o.o. ul. Łu ycka 16, 44-100 Gliwice(Członek);
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe OVUM Sp. z o.o. ul. Łu ycka 16, 44-100
Gliwice(Członek) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. Nr 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 817/14

Uzasadnienie

Odwołujący wskazał następujące czynności lub zaniechania zamawiającego, którym zarzuca
niezgodność z przepisami ustawy: 1. niezgodną z przepisami ustawy czynność
zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą
na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum w składzie I-CONA sp. z o.o. sp. k.
oraz MAS sp, z o.o, (dalej wykonawca wybrany/przystępujący), który to wykonawca podlegał
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu: a) zło enia
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania b) nie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
konsekwencji czego którego oferta winna zostać odrzucona, 2. niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, polegającej na nieodrzuceniu oferty wykonawcy, której zło enie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a
przez to, pozbawienie odwołującego mo liwości uzyskania zamówienia publicznego na
wykonanie przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący dokonując zwięzłego przedstawienia zarzutów wskazał na: 1. naruszenie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy wybranego, który zło ył nieprawdziwe informacje mające wpływ
lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, 2. naruszenie art. 24 ust. 2
pkt 4 ww. ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 3. naruszenie art. 24 ust. 4 ww.
ustawy, poprzez zaniechanie uznania oferty wykonawcy wybranego za wykluczonego z
postępowania zaś ofertę za odrzuconą, 4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy,
poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy wybranego, której zło enie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący zło ył następujące wnioski (ądania)co do rozstrzygnięcia odwołania: 1.
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: a) uniewa nienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, b) ponownego dokonania badania i oceny oferty
wykonawcy wybranego, c) wykluczenia z postępowania wykonawcy wybranego, a w
konsekwencji, uznanie jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy d)
dokonania wyboru oferty zło onej przez odwołującego na wykonanie zamówienia jako
najkorzystniejszej. 2. obcią enie zamawiającego kosztami postępowania. W przypadku
uwzględnienia zarzutu nr 4 odwołujący wnosi o: 1. uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu: a) uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b) ponownego
3

Sygn. akt KIO 817/14

dokonania badania i oceny oferty wykonawcy wybranego, c) odrzucenia oferty wykonawcy
wybranego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, jako e jej zło enie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji d)
dokonania wyboru oferty zło onej przez odwołującego na wykonanie zamówienia jako
najkorzystniejszej. 2. obcią enie zamawiającego kosztami postępowania.

Odwołujący przedstawił stan faktyczny i prawny wniesionego odwołania oraz wskazał
dowody na ich poparcie.

Zamawiający i przystępujący po jego stronie/ wykonawca wybrany wnieśli o oddalenie
odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła co następuje

Izba ustaliła

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy: „Wyciszenia
wentylatorów na stacji wentylatorów głównych WPK 3,9 przy szybie Vz i wentylatorów WPR
200/1,8 przy szybie IVz KWK „Borynia-Zofiówka-Jastrzębie” Ruch „Zofiówka”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 24.12.2013r. pod poz. 2013/S 249-437674.

Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego na
kwotę:13.200.000,00zł. netto.

Termin składania ofert upłynął 03.03.2014r. o goz.10.00.

Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę jaka zmierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia: 16.236.000,00zł. brutto.

W postępowaniu wpłynęły dwie oferty.

4

Sygn. akt KIO 817/14

Oferta odwołującego na kwotę brutto: 16.205.250,00zł. i Oferta wykonawcy wybranego /
przystępującego na kwotę brutto: 9.840.000,00zł.
Obydwaj wykonawcy zaoferowali 36 miesięcy okresu gwarancji.

W wyniku dokonanej oceny ofert zamawiający przyznał wykonawcom kolejno następującą
punktację zło onych ofert za cenę i okres gwarancji:
1. Ofercie odwołującego: 62,69 pkt;
2. Ofercie wykonawcy wybranego/przystepującego:100 pkt.
Jako najkorzystniejszą ofertę wybrano ofertę przystępującego, która uzyskała najwy szą
punktację w obowiązujących kryteriach oceny ofert.

Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty nastąpiło w dniu 15.04.2014r. poprzez
zawiadomienie faksem i pocztą.

Odwołanie wpłynęło do Izby i zamawiającego w ustawowym terminie to jest 24 kwietnia
2014r.
Powy szych ustaleń Izba dokonała na podstawie Protokołu postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego, prowadzonego przez zamawiającego.

W związku ze zło onym odwołaniem i wnioskami dowodowymi stron i uczestnika, Izba
przeprowadziła na rozprawie, postępowanie dowodowe z dokumentów dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej do akt sprawy i
poświadczonej przez zamawiającego za zgodność z oryginałem oraz dokumentów
przedło onych przez strony, dokonując w jego wyniku następujących ustaleń.

Pismem z dnia 18.03.2014r. zamawiający wezwał wykonawcę wybranego w trybie art.26
ust.3 ustawy pzp do uzupełnienia dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postepowaniu. Powy sze dotyczyło zobowiązań podmiotów trzecich do oddania do
dyspozycji na czas wykonywania zamówienia zasobów oraz wykazu osób. Wykonawca
wybrany dołączył zobowiązania podmiotów trzecich nie potwierdzając ich za zgodność z
oryginałem. W wykazie osób znalazły się osoby posiadające uprawnienia spawacza ale brak
poświadczeń na uprawnienie do wykonywania prac powy ej trzech metrów wysokości.
Pismem z dnia 20.03.2014r. wykonawca wybrany zło ył zobowiązania podmiotów trzecich
oraz nowy wykaz osób gdzie między innymi wskazał jako osobę, którą dysponuje na
podstawie umowy o pracę Pana R………. D………… spawacz.

5

Sygn. akt KIO 817/14

W dniu 20 marca 2014r. odwołujący zło ył pismo do zamawiającego, w którym zwrócił
uwagę na szereg nieprawidłowości w ofercie wykonawcy wybranego. Między innymi wskazał
na nieprawidłowości jak poni ej. W ofercie wykonawcy wybranego wykazy osób wskazują na
zatrudnienie Pana T…….. P………… i Pana R………… D……….., jako pracowników
wykonawcy wybranego. Na dowód poświadczenia nieprawdy odwołujący załączył
oświadczenia obydwu osób wskazujące na to, e nie są pracownikami wykonawcy
wybranego oraz, e nie udostępniali im zasobów. Ponadto odwołujący wskazuje, e Pan
R……….. D.…….. jest wieloletnim pracownikiem odwołującego. Przy wskazaniu na
powy sze odwołujący wnosi do zamawiającego do wyeliminowania wykonawcy wybranego z
postepowania, poniewa nieprawdziwe informacje dyskredytują wykonawcę w opinii Urzędu
Zamówień Publicznych jak i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławcze. Wykonawca powinien
być wykluczony a oferta jego odrzucona. Takie te stanowisko reprezentował odwołujący w
zło onym odwołaniu.

Zamawiający pismem z dnia 26.03.2014r. wezwał wykonawcę do zło enia wyjaśnień w trybie
art.26 ust.4 ustawy. Zamawiający wezwali o dostarczenie oryginału umowy lub kserokopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem z Panem R………… D……….. Równie
poproszono o umowę z Panem T………… P……… .

Pismem z dnia 31.03.2014r. wykonawca wybrany udzielił zamawiającemu między innymi
następujących wyjaśnień. Co do Pana R………. D……….. to konsorcjum zamierzało zarzec
umowę z tym Panem. Wskutek niedopatrzenia podano jego imię i nazwisko w formularzu
wykazu osób załączonym do oferty mimo, e nie udało się z nim zawrzeć umowy. Jak
wskazuje wykonawca wybrany było to efektem niedopatrzenia a nie zamiaru wprowadzenia
w błąd zamawiającego. Tego samego rodzaju wyjaśnienia zło ono w stosunku do osoby
Pana T………… P………. . Ponadto wykonawca wybrany skwitował, e zamawiający na
etapie wyjaśnień nie mo eądaćdokumentów w tym umowy o pracę od wykonawcy.

W związku z zakwestionowaniem w odwołaniu dysponowania osobą Pana B……….
S……….. i wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterzeświadka
Pana B………… M…………wiceprezesa zarządu lidera odwołującego Rybnickich Zakładów
Naprawczychświadekten zeznał jak poni ej. Z jego zeznań wynika, e Pan B……….
S……… w rozmowie z nim stwierdził, e nie jest mu wiadome o tej ofercie, ale być mo e
pracodawca nim zadysponował. Izba odmówiła przesłuchania w charakterzeświadkaPana
B……….. S……….., poniewa wymagało by to odroczenia terminu rozprawy aświadeknie
stawił się na termin rozprawy.

6

Sygn. akt KIO 817/14

Uczestnik na rozprawie przedło ył Porozumienie między pracodawcami oraz Umowę o pracę
przedwstępną nosząca datę 21.11.2013r. Umowa ma charakter trójstronny. Jej stronami są:
Legato sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, B……….. S……… pracownik, MAS Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach (członek konsorcjum) jako przyszły pracodawca. Pod umową zostały
zło one podpisy w tym przez Pana B……… S………. jako pracownika. Z treści umowy
wynika, e spółka Legato jest aktualnym pracodawcą pracownika. Przyszły pracodawca
chciałby skorzystać z usług pracownika z uwagi na posiadane przez niego uprawnienia
budowlane czyli spółka MAS. Pracodawca wyra a zgodę na zatrudnienie pracownika przez
przyszłego pracodawcę z zamiarem udzielenia w tym celu pracownikowi urlopu bezpłatnego.
Pracownik wyra a zgodę na takie rozwiązanie. Strony porozumienia i umowy o prace
określiły warunki przyszłej umowy o pracę oraz czas obowiązywania porozumienia. W
sprawach nieuregulowanych strony przewidziały obowiązywanie kodeksu cywilnego a dla
wszelkich zmian strony przewidziały formę pisemnej pod rygorem niewa ności.

Na podstawie powy ej opisanych ustaleń Izba zwa yła jak poni ej.

Izba zwa yła

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący w toku postępowania odwoławczego uwodnił, e Pan B………. S………. nie
wiedział o tym, e wykonawca wybrany/przystępujący przedstawił jego osobę jako
w przedmiotowym postępowaniu. Tak zeznał, pouczony o wyznaczoną do udziału
odpowiedzialności karnejświadekPan B…….. M…………. wiceprezes zarządu spółki
będącej liderem konsorcjum wykonawców odwołującego. Pan B…………. S……….. nic nie
wiedział o tej ofercie. Niemniej nie wyklucza, e pracodawca nim zadysponował.
Z kolei wykonawca wybrany/przystępujący na rozprawie w poczet dowodów zło ył oryginał
Porozumienia między pracodawcami i Umowę o pracę przedwstępną, z którego wynika, e
Pan B.……. S………. wiedział o przedmiotowej ofercie oraz podpisał Porozumienie i
jednocześnie Umowę Przedwstępną z dnia 21.11.2013r. czyli przed datą ogłoszenia o
zamówieniu oraz przed rozmową zeświadkiem.Pomimo to, jak zeznałświadek,Pan
B……… S………. nie wie nic o tej ofercie. Jednak nie wyklucza, e pracodawca nim
e zadysponował. Niemniej z powy szego zeznania wynika prawdopodobieństwo,
Porozumienie i Umowa zostały podpisane po rozmowie zeświadkiem.Stąd Pan B………..
S……… nie wiedział, e podpisał umowę na rzecz wykonawcy wybranego. Takie nasuwają
się logiczne wnioski z zeznań wiceprezesa spółki konsorcjum odwołującego.

7

Sygn. akt KIO 817/14

Powy sze okoliczności to jest zeznaniaświadkai przedło one Porozumienie i Umowa o
pracę wskazują na mo liwość sporządzenia umowy po rozmowie zeświadkiemczyli po
zło eniu oferty a nawet poświętachwielkanocnych. Czyli zachodzi mo liwość sporządzenia
w/w Porozumienia oraz Umowy na u ytek procesu.
W ocenie Izby tak zaistniałe okoliczności wskazują na zło enie nieprawdziwych informacji to
jest dokumentu Porozumienia oraz Umowy z dnia 21.11.2013r. a które mogły mieć wpływ na
wynik postępowania.

W związku z powy szym zamawiający powinien okoliczność co do faktycznej daty zawarcia
Porozumienia i Umowy z dnia 21.11.2013r. oraz stron uczestniczących w jej zawarciu
wyjaśnić w trybie art.26 ust.4 ustawy pod rygorem stwierdzenia umyślnego działania
wykonawcy wybranego w celu wyłudzenia zamówienia.
W przypadku potwierdzenia antydatowania umowy to jest zawarcia jej po zło eniu oferty a
nie przed lub brakiem potwierdzenia udziału w niej czy to spółki Legato, a w szczególności P.
B………… S………… wystąpi podstawa po stronie zamawiającego do stwierdzenia
nieprawdziwych informacji ze skutkiem przewidzianym w art.26 ust.2 pkt 3 i ust.4 ustawy
oraz art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy.

Natomiast Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia nieprawdziwych informacji co do ujęcia
w wykazach osób Pana R………. D………. oraz Pana T……….. P………….. Jak wyjaśnił
wykonawca wybrany/przystępujący ujęcie tych osób było skutkiem pomyłki wobec
wcześniejszych ustaleń, e te osoby mają czy to mieć zawarte umowy o pracą, czy to być w
dyspozycji wykonawcy wybranego. Odwołujący nie udowodnił w toku postępowania
odwoławczego, e wyjaśnienia wykonawcy wybranego nie są zgodne z rzeczywistością.
W ocenie Izby powy sza sytuacja mo e być oceniana co najwy ej jako brak profesjonalizmu
organizacyjnego po stronie konsorcjantów a nie umyślne działania w celu wyłudzenia
zamówienia.

Izba nie podziela stanowiska odwołującego co do braku dysponowania osobą w przypadku
zawarcia umowy przedwstępnej czy to jako umowy o pracę czy jako umowy cywilnoprawnej
o charakterze umowy przedwstępnej. Sam przepis art.26 ust.2 b ustawy mówi o tym, e
wykonawca „będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia” oraz o
„pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”. W ocenie Izby brak podstaw
formalnych i prawnych wświetleobowiązującej ustawy do nie respektowania umowy
przedwstępnej co do dysponowania pracownikiem tak jak to uregulowano w umowie z dnia

8

Sygn. akt KIO 817/14

21.11.2013r. przedstawionej na rozprawie przez pełnomocnika przystępującego/wykonawcę
wybranego.

Izba równie nie podziela stanowiska wykonawcy wybranego kwestionującego prawo
zamawiającego w trybie art.26 ust.4 ustawyądaniaumowy w przypadku kwestionowania
przez innego wykonawcę konkurenta faktu dysponowania pracownikiem.ądaniewyjaśnień
co do zło onych oświadczeń w tym wypadku Wykazu osób mo e sprowadzać się doądania
zamawiającego przedło enia umowy z pracownikiem na którą wykonawca powołuje się w
Wykazie osób. Takieądaniezamawiającego mieści się w dyspozycji art.26 ust.4 ustawy.

W związku z powy szym na podstawie art. 192 ust.2 ustawy uwzględniono odwołanie,
poniewa stwierdzone naruszenia w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty miało wpływ
na wynik postępowania i nakazanie zamawiającemu czynności jak w sentencji wyroku.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5
ust.2 pkt 1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zasądzając uiszczony wpis w koszty postępowania odwoławczego oraz zasądzając od
zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie
15.000,00zł. tytułem uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego w kwocie 3.600,00 złotych.

Przewodniczący s.o.:

9