Wyrok KIO KIO 819/08

Sygn. akt: KIO/UZP 818/08

KIO/UZP 819/08

WYROK
z dnia 22 sierpnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Członkowie:Ryszard Tetzlaff
Renata Tubisz

Protokolant:PrzemysławŚpiewak

po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie^* w dniu/w dniach^*22.08.2008 r.w Warszawie
odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
11.08.2008 r.do łącznego rozpoznania,

wniesionych przez:
A. Przedsiębiorstwo Usług WielobranżowychŚMIGIELBogusławŚmigiel,
45-594 Opole, ul. Obrońców Stalingradu 48/1 (sygn. akt KIO/UZP 818/08)
B. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług WielobranżowychŚMIGIELSp. z o.o.,
i BogusławŚmigiel,prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usług WielobranżowychŚMIGIEL,45-594 Opole, ul. Obrońców Stalingradu 48/1 (sygn.
akt KIO/UZP 819/08)

od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoPPUP Poczta Polska, 00-940 Warszawa,
pl. Małachowskiego 2protestów:

A Przedsiębiorstwo Usług WielobranżowychŚMIGIELBogusławŚmigiel,
45-594 Opole, ul. Obrońców Stalingradu 48/1z dnia16.07.2008 r.

B Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług WielobranżowychŚMIGIELSp. z o.o.,
i BogusławŚmigiel,prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usług WielobranżowychŚMIGIEL,45-594 Opole, ul. Obrońców Stalingradu 48/1z dnia
16.07.2008 r.

orzeka:

1.Oddala oba odwołania

2. Kosztami postępowania obciąża:

A. Przedsiębiorstwo Usług WielobranżowychŚMIGIELBogusławŚmigiel,
45-594 Opole, ul. Obrońców Stalingradu 48/1
B. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług WielobranżowychŚMIGIELSp. z o.o.,
i BogusławŚmigiel,prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usług WielobranżowychŚMIGIEL,45-594 Opole, ul. Obrońców Stalingradu 48/1

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt szczery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
Akoszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezPrzedsiębiorstwo Usług
WielobranżowychŚMIGIELBogusławŚmigiel,45-594 Opole,
ul. Obrońców Stalingradu 48/1,
Bkoszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezKonsorcjum:
UsługŚMIGIELSp. z o.o., PrzedsiębiorstwoWielobranżowych
i BogusławŚmigiel,prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usług WielobranżowychŚMIGIEL,45-594 Opole,
ul. Obrońców Stalingradu 48/1,

2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr
(słownie:....................................................) stanowiącej uzasadnione koszty
strony , w tym:

2

Akwoty ......... zł ..... gr (słownie:......................................................) przez
.............................................................................................................................
na rzecz……………………………………………………………………...,
uzasadnione koszty strony z tytułu stanowiącej
....................................................................................................................
zł ..... grprzezBkwoty .........(słownie:......................................)
.............................................................................................................................
na rzecz...........................................................................................,
uzasadnione koszty strony z tytułu stanowiącej
............................................................................................................................

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
Akwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przezxxx
Bkwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przezxxx

4) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
Akwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzeczPrzedsiębiorstwo Usług
WielobranżowychŚMIGIELBogusławŚmigiel,45-594 Opole,
ul. Obrońców Stalingradu 48/1,
Bkwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzeczKonsorcjum:
Przedsiębiorstwo Usług WielobranżowychŚMIGIELSp. z o.o.,
i BogusławŚmigiel,prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usług WielobranżowychŚMIGIEL,45-594 Opole,
ul. Obrońców Stalingradu 48/1.

Uzasadnienie

W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Sprzątanie
placówek pocztowych i przyległych terenów zewnętrznych podległych Wydziałowi
Zarządzania Nieruchomościami w Katowicach” Odwołujący - Konsorcjum Przedsiębiorstwa
Usług WielobranżowychŚMIGIELSp. z o.o. i BogusławaŚmigiel,prowadzącego działalność

3

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych, zwany dalej Konsorcjum,
w dniu 11.07.2008r. otrzymał od Zamawiającego - Poczty Polskiej Oddział Regionalny
w Katowicach, informację o wykluczeniu Konsorcjum i odrzuceniu jego oferty, a także
o unieważnieniu postępowania.

Konsorcjum w dniu 18.07.2008r. złożyło protest na czynności Zamawiającego,
polegające na:
1. wykluczeniu Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(w zakresie zadania nr 4),
2. odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego (w zakresie zadania nr 4),
3. unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w zakresie
zadania nr 4).
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawą Pzp, poprzez prowadzenie
postępowania w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji,
2. art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie,żewykonawca nie spełnia
wymagań stawianych przez Zamawiającego w SIWZ i w konsekwencji niezasadne
wykluczenie wykonawcy z postępowania,
3. art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie,żewykonawca nie złożył
wykazu wykonanych lub wykonywanych usług i w konsekwencji niezasadne wykluczenie
protestującego z postępowania,
4. art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty wykonawcy pomimo,żeoferta
wykonawcy spełnia wszystkie wymagania przewidziane SIWZ i powinna zostać uznana
za ważną,
5. art. 93 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
oraz wnosząc o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w zakresie zadania
nr 4),
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty
wykonawcy (w zakresie zadania nr 4),
3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w zakresie zadania nr 4),
a w konsekwencji o:

4

4. wybór oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej (w zakresie zadania nr 4).

Interes prawny w uzyskaniu zamówienia Konsorcjum uzasadniło tym,żewskutek
wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia jego oferty Zamawiający
unieważnił postępowanie, co w konsekwencji sprawiło,żenie wybrana została oferta
Konsorcjum.

W uzasadnieniu protestu odwołujące się Konsorcjum stwierdziło,żew wykonaniu wyroków
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008 roku w sprawie o sygn. akt
KIO/UZP 334/08 oraz w sprawie o sygnaturze akt KIO/UZP 335/08 Zamawiający starał się
ponownie dokonać oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu.
Zdaniem Konsorcjum, niezgodne z prawdą jest twierdzenie Zamawiającego o tym,że
zgodnie z postanowieniami zawartymi w wyroku KIO z dnia 24.04.2008r. oferty złożone
przez PUWŚmigielBogusławŚmigielna zadanie nr 4 i 5 winny być rozpatrywane łącznie.
Konsorcjum podkreśliło,żeKrajowa Izba Odwoławcza zarówno w wyroku o sygn. akt
KIO/UZP 334/08, jak również w wyroku o sygn. akt KIO/UZP 335/08 wżadensposób nie
wskazała,żeoferty na zadanie nr 4 i nr 5, złożone odpowiednio przez: 1) Konsorcjum PUW
ŚMIGIELsp. z o.o. w Opolu i BogusławaŚmigiel,prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą PUWŚMIGIELoraz 2) BogusławaŚmigiel,prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą PUWŚMIGIELw Opolu, winny być rozpatrywane łącznie.
Zdaniem Konsorcjum, cytowany przez Zamawiającego fragment uzasadnienia wyroku
KIO: „każdy z wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu miał
obowiązek złożyć tylko jedną ofertę„ potwierdza fakt,żeintencją Zamawiającego było to, aby
jeden wykonawca mógł złożyć tylko jedną ofertę na jedno zadanie, jednak Zamawiający
pomija,żena podstawie przepisów ustawy Pzp konsorcjum traktowane jest jako jeden
podmiot (art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Pzp). Jako oddzielny podmiot traktowany jest również sam
BogusławŚmigiel,prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUWŚMIGIEL.Taki stan
rzecz prowadzi z kolei do wniosku,żemożliwe jest złożenie dwóch oddzielnych ofert na
zadanie nr 4 i nr 5, tak jak to zostało w niniejszym postępowaniu dokonane. Same natomiast
oferty nie powinny być wżadensposób ze sobą łączone.
Odwołujące się Konsorcjum podniosło,żeustawa Pzp wymienia bardzo szeroki krąg
podmiotów, które mogą być wykonawcą - są to osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki
organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Uprawnienie do ubiegania się wspólnie
o udzielenie zamówienia przez kilku wykonawców wynika bezpośrednio z art. 23
ustawy Pzp. Nie jest więc niezbędne dokonanie jakiejkolwiek czynności przez
Zamawiającego, w szczególności nie jest wymagane, aby Zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) wyraźnie dopuścił taką możliwość. W takim

5

przypadku każdą z ofert częściowych należy traktować autonomicznie, co oznacza,żeocena
ofert powinna przebiegać oddzielnie dla każdej oferty częściowej (UZP/ZO/0-3448/05).
Odwołujące się Konsorcjum wskazało,żepowyższe twierdzenia zostały
zaakceptowane przez KIO podczas rozpatrywania dwóch oddzielnych odwołań - jednego
wniesionego przez Konsorcjum, drugiego wniesionego przez BogusławaŚmigiel.
W ocenie Konsorcjum, błędne pozostają również ustalenia Zamawiającego odnośnie
nie posiadania wystarczającego doświadczenia do wykonywania przedmiotu zamówienia
objętego niniejszym postępowaniem.
Wskazano,żewartość wykonanej do dnia rozpoczęcia postępowania usługi na rzecz
Zarządu Gospodarowania Nieruchomościami w Warszawie Oddział Bielany, począwszy od
początku 2006 roku, wynosi łączną kwotę 1 845 115,18 złotych. Wartość wykonanej przez
wykonawcę usługi stanowi kilka elementów składowych w postaci następujących umów:
144/NE/2006, 03/NE/2007, 20/NE/2007, 27/NE/2006, 28/NE/2007 oraz częściowo umowy
(do momentu rozpoczęcia postępowania): 125/ZE/2007, 126/ZE/2007, a także usługa
tożsama z przedmiotem zamówieniaświadczonana rzecz firmy ANN-POL na terenach
ZGN Bielany o wartości 620 590,74 złotych w okresie od 01.04.2007 do 31.12.2007r.
Doliczając do powyższej kwoty wartość tej części usługi, która nie została jeszcze wykonana
w postaci elementów składowych usługi, tj. umów 125/ZE/2007 i 126/ZE/2007, Konsorcjum
stwierdziło,żejest w stanie wykazać się usługą wykonywaną na rzecz Zakładu
Gospodarowania Nieruchomościami w Warszawie w łącznej kwocie 2 627 085,18 złotych.
Wobec powyższego odwołujące się Konsorcjum spełnia wymagania stawiane przez
Zamawiającego odnośnie wymaganego doświadczenia, albowiem usługa wykonywana na
rzecz ZGN Warszawa Dzielnica Bielany pomimo,żezostała wykonywana za pomocą kilku
umów, stanowi jedną tożsamą, ciągłą i nierozerwalną usługę. Za tożsamością jednej usługi
przemawia fakt wykonywania usługi na rzecz tego samego podmiotu, w tym samym zakresie
- sprzątanie terenu wewnętrznego, zewnętrznego utwardzonego i zielonego w budynku i na
terenie. Powyższe okoliczności potwierdzają referencje ZGN, załączone do oferty.
Odwołujące się Konsorcjum podniosło także,żew ramach wykonywania usługi
(umowa 28/NE/2007) wykonano m.in. usługę sprzątania powierzchni wewnętrznych
w budynkach należących do ZGN w Warszawie, a mieszczących się w budynku przy
ul. Szegedyńskiej 13 A. Obejmowało ono swym zakresem sprzątanie powierzchni
wewnętrznych budynku w postaci klatek schodowych, korytarzy, ciągów komunikacyjnych
o powierzchni 10 883 m2. Wielkość ta wynika bezpośrednio z oświadczenia Zarządu
Gospodarowania Nieruchomościami w Warszawie, złożonego na prośbę wykonawcy.
ZGN w Warszawie oświadczył,żekubatura budynku przy ul. Szegedyńskiej 13 A
w Warszawie wynosi 63 635 m3.

6

Odwołujące się Konsorcjum założyło,żejeżeli wysokość pomieszczeń w budynku
przy ul. Szegedyńskiej 13 A w Warszawie nie przekracza 3 m, to można podzielić łączną
kubaturę 63 635 m3na 3 m co pozwoli wyliczyć przybliżoną powierzchnię całego budynku
(63 635 m3: 3 m = 21 211,66 m2). Odejmując następnie od całkowitej powierzchni budynku
powierzchnię lokali wynoszącą 10 328,60 m2(wskazana przez ZGN w Warszawie
w załączniku nr 15 do SIWZ - załączony przez Wykonawcę do umowy 28/NE/2007)
otrzymuje się powierzchnię ok. 10 883,06 m2wewnętrzną budynku w postaci klatek
schodowych korytarzy, ciągów komunikacyjnych. itp. (21 211,66 m2– 10 328,60 m2=
10 883,06 m2). Sprzątanie powierzchni wewnętrznych o powyższych wielkościach
przekracza wielkości wymagane przez Zamawiającego w SIWZ dla zadania 4.
W ocenie odwołującego się Konsorcjum, Konsorcjum to wykazało wykonywanie
zadania sprzątania powierzchni wewnętrznych zbliżonych do przedmiotu zamówienia
w zdaniu nr 4 - 18 946,85 m2lub nr 5 - 12 137,75 m2. Sprzątanie powierzchni wewnętrznych
- w postaci klatek schodowych, korytarzy i ciągów komunikacyjnych o pow. 10 883 m2,
z powodzeniem spełnia wymagania Zamawiającego, i z całą pewnością potwierdza
referencje i doświadczenie Odwołującego się Konsorcjum.
Odwołujące się Konsorcjum wskazało również,żeniezasadna jest decyzja
Zamawiającego odnośnie wykluczenia go z powodu nie złożenia uzupełnionego wykazu
wykonanych usług (załącznik nr 6 do SIWZ).
Zgodnie z zapisem SIWZ (Rozdz. IV ust. 3 - ”brak któregokolwiek (dokumentu)
- w tym również wykazu wykonanych usług - skutkuje wykluczeniem wykonawcy
z postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia - art. 24 ust. 2 pkt. 3, z zastrzeżeniem
art. 26 ust. 3 ustawy”
Konsorcjum oświadczyło,żewraz z ofertą złożyło wykaz wykonanych usług
potwierdzających jego doświadczenie, co uniemożliwia Zamawiającemu wykluczenie go.
Samożądanienatomiast uzupełnienia wykazu wykonanych usług budzi wątpliwości. Zgodnie
bowiem z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający jest uprawnionyżądaćprzedłożenia m.in
wykazu wykonanych usług w dwóch przypadkach:
1. jeżeli wykonawca nie złożył takiego dokumentu z ofertą,
lub
2. jeżeli wykaz złożony przez wykonawcę zawiera błędy.
Skoro zatem Zamawiający nie wskazał,żezłożony przez wykonawcę wykaz wykonanych lub
wykonywanych usług zawiera błędy, to wykonawca nie był zobowiązany do przedkładania
nowego lub zmienionego wykazu wykonanych lub wykonywanych usług.
Samo sformułowanie w piśmie Zamawiającego z dnia 1 lipca 2008 roku,żeprosi on
o „uszczegółowienie, uzupełnienie załączonych do oferty referencji, względnie
o dostarczenie dodatkowych dokumentów (referencji, protokołu odbioru, lub inne) oraz

7

o uzupełnienie wykazu wykonanych usług, kierując się postanowieniami zawartymi w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.04. 2008r.” nie stanowi prawnie skutecznego wezwania
do uzupełnienia wykazu wykonanych lub wykonywanych usług.
Ponadto wskazało Konsorcjum, Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach z dnia 24.04.2008r.
nie wskazała,żewykaz wykonanych lub wykonywanych usług powinien zostać zmieniony
lub uzupełniony. Z tych też powodów odwołujące się Konsorcjum nawet gdyby chciało
uzupełnić wykaz wykonywanych lub wykonanych usług, kierując się postanowieniami
wyroków KIO, to nie wiedziałoby, w jakim zakresie powinno te wykazy uzupełnić.
Bezzasadne wykluczenie odwołującego się Konsorcjum z postępowania i uznanie
tym samym jego oferty za odrzuconą, przyczyniło się do podjęcia kolejnej błędnej decyzji
o unieważnieniu postępowania. Gdyby Zamawiający uznał,żeKonsorcjum może skutecznie
ubiegać się o udzielenie zamówienia, a jego oferta jest ważna i spełnia wymagania SIWZ, to
nie doszłoby do unieważnienia postępowania.

Protest złożony przez BogusławaŚmigiel,prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Usług WielobranżowychŚMIGIEL,w dniu 18.07.2008r.,
dotyczący zadania nr 5, zawierał zarzuty,żądaniai argumentację tożsamą do tych, które
zawarło w proteście odwołującego się Konsorcjum.

W terminie ustawowym, pismem z dnia 28.07.2008r., które w dniu 29.07.2008r.
doręczono Konsorcjum, Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu oddalenia protestu Zamawiający wskazał,żezgodnie z postanowieniami
zawartymi w wyroku KIO z dnia 24.04.2008 r. oferty złożone przez PUW „Śmigiel” Bogdan
Śmigielna zadanie 4 i 5 winny być rozpatrywane łącznie: „każdy z wykonawców biorących
udział w przedmiotowym postępowaniu miał obowiązek złożyć tylko jedną ofertę
z uwzględnieniem ilości zadań, w których ma zamiar brać udział. Wniosek taki wynika wprost
z opisu warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów i oświadczeń jakichżądał
Zamawiający w celu ich potwierdzenia. ( ) Zamawiającyżądałprzedłożenia jednej oferty,
a jeśli wykonawcy chcą uczestniczyć w więcej niż w jednym zadaniu winni dołączyć
odpowiednią ilość formularzy”.
Protestujący PUW „Śmigiel” BogusławŚmigielzłożył ofertę na zadanie nr 4 (jako członek
Konsorcjum) i ofertę na zadanie nr 5 jako PUW „Śmigiel” BogusławŚmigiel.
Do oferty składanej przez Konsorcjum na zadanie nr 4 i do oferty składanej na zadanie 5
przez PUW „Śmigiel” dołączono takie same wykazy usług (dla zadania 4 o dwie pozycje
więcej) i takie same dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług.
Zamawiający podniósł,żeanalogiczna sytuacja dotyczyła firmy PU KOMPETO Białystok,
która złożyła jedną ofertę na dwa zadania - nr 4 i 5, a w wykazie usług wykazała te same

8

usługi dla zadania nr 4 i 5, na co odwołujące się Konsorcjum złożyło protest, a w następstwie
odwołanie do KIO.
Zamawiający podał,żew rozdz. IV ust. 1 pkt 8 SIWZ wymagał od wykonawców,
celem spełnienia wymaganych warunków, przedłożenia wykazu wykonanych, a w przypadku
świadczeńokresowych lub ciągłych również wykonywanych usług w okresie ostatnich trzech
lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem
i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, nie mniejszej niż 50 % wartości
składanej oferty, z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
załączenia dokumentów potwierdzających,żeusługi zostały wykonane należycie.
Zamawiający wymagał od wykonawcy, aby zrealizował we wskazanym wyżej okresie co
najmniej 1 usługę zbliżoną zakresem, przeznaczeniem i wartością nie mniejszą niż 50%
wartości składanej oferty (załącznik nr 6 do siwz).
Do oferty na zadanie nr 4 (wykonawca Konsorcjum) i na zadanie 5 (wykonawca -
PUW „Śmigiel” BogusławŚmigiel)został dołączony wykaz wykonanych usług (załącznik
nr 6). Wykazy te zawierają te same usługi (dla zadania nr 4 o dwie usługi więcej). Mimo,że
wykazy składają się z 20 i 18 pozycji, tożadnaz nich nie potwierdza wykonania jednej usługi
o 50 % wartości składanej oferty. Zamawiający, wykonując wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24.04.2008 r., dokonał szczegółowego badania ofert złożonych
w ww. postępowaniu na zadanie nr 4 i nr 5 i stwierdził, co następuje:
usługa wykazana w załączniku nr 6 do SIWZ w poz. 6 dla zadania nr 4 oraz w poz. 4 dla
zadania nr 5 o wartości 926 774, 00 zł zawiera usługi, które nie są objęte przedmiotem
zamówienia - opalanie i dozorowanie. Zamawiający - PKP ZLK Wrocław - potwierdziło
wykonanie usług sprzątania na kwotę 128 832, 00 zł brutto, o czym Zamawiający informował
protestujących (dowód: pismo o znaku referencyjnym CIOR/DZP/1 7/877/2008 z dnia
03.06.2008r.).
Również usługa wykazana w załączniku nr 6 do SIWZ w poz. 4 wykazu dla zadania 4 oraz
w poz. 2 wykazu dla zadania nr 5 na kwotę 1 408 280, 00 zł nie została potwierdzona przez
Zamawiającego - ZGN Warszawa. Potwierdzone zostały usługi wykonywane na terenach
zewnętrznych i zielonych. Brak potwierdzenia usług wykonywanych na powierzchniach
wewnętrznych. Oznacza to,żeZamawiający nie może uznać,żeww. usługi odpowiadają
wymaganiom szczegółowo opisanym w rozdz. I SIWZ.
W uzupełnieniu dokumentów, do których został wezwany wykonawca, po wyroku KlO z dnia
24.08.08r., dostarczono dokumenty (umowy - tylko pierwsze strony, protokoły odbioru),
również takie same dla zadania nr 4 i 5, z których wynika potwierdzenie wykonywania usług
na terenach zewnętrznych i zielonych. Wśród nich nie ma równieżżadnejusługi, która

9

wartością odpowiadałaby wymaganiom Zamawiającego. Na wykazaną w pismach do
Zamawiającego wielkość składają się cząstkowe umowy, zawierane na różne okresy.
Ze strony 1 umowy nr 125/ZE/2007, którą załączono dla zadania nr 4 i dla zadania nr 5
wynika, iż usługa sprzątania powierzchni wewnętrznej w budynku (klatki schodowe,
korytarze) przy ul. Szegedyńskiej 13 w Warszawie wykonywana jest w okresie
od 01.01.2008r. i będzie wykonywana do 31.12.2008r. Na dzień rozpoczęcia postępowania -
01.02.2008r. wykonawca wykonał usługę sprzątania klatek schodowych tylko przez
1 miesiąc.
Zamawiający podniósł także,żepodana powierzchnia sprzątania wewnątrz ww. budynku,
tj. 10 883 m2nie odpowiada wielkością powierzchniom wewnętrznym przewidzianym do
sprzątania przez Zamawiającego: 18 946,85 m2w zadaniu 4 oraz 12 137,75 m2w zadaniu 5,
tym bardziej,żesposób jej wyliczenia, przyjęty przez Konsorcjum jest co najmniej
nieprecyzyjny.
Zamawiający wskazał,żezgodnie z warunkami technicznymi, jakim powinny odpowiadać
budynki i ich usytuowanie, kubatura budynku - czyli kubatura wszystkich kondygnacji - jest to
iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie przegród zewnętrznych
i wysokości budynku, przy czym do kubatury wlicza się również kubaturę przejść,
prześwitów, przejazdów bramowych, poddaszy nieużytkowych, Ioggi, podcieni, ganków,
krużganków, balkonów, tarasów. Zatem podany sposób wyliczenia powierzchni
komunikacyjnych (korytarzy) i klatek schodowych jest jak wspomniano wyżej, nieprecyzyjny.
Powierzchnia klatek schodowych, ciągów komunikacyjnych (korytarzy) jest zawyżona.
Prawidłowa powierzchnia korytarzy i klatek schodowych powinna wynikać z projektu lub
pomiaru z natury. Prawidłowo projektowany budynek mieszkalny wielorodzinny posiada
powierzchnie komunikacyjne w granicach do 30% powierzchni całkowitej, a z wyliczenia
Konsorcjum wynika,żepowierzchnia klatek schodowych w budynku - 10 883,00 m2- jest
większa od powierzchni lokali mieszkalnych w budynku - 10 328,60 m2.
Zamawiający dodatkowo stwierdził,żespecyfika sprzątania placówek pocztowych różni się
od sprzątania klatek schodowych, a wyrok KIO z dnia 24.04.2008 r. bardzo precyzyjnie
określa, co rozumie pod pojęciem sprzątanie powierzchni wewnętrznych: „zamiatanie oraz
mycie podłóg i schodów (powierzchnie PCV, panele, kafelki, terakotę jak i podłogi kamienne
i betonowe itp.), czyszczenie biurek, innych mebli na stanowiskach pracy, usuwanie
pajęczyn i kurzu ześciani sufitów oraz czyszczenie lamp biurkowych, luster, klamek
i aparatów telefonicznych, polerowanie szyb stanowisk operacyjnych oraz mycie powierzchni
kamiennych i drewnianych lad na holach głównych, utrzymywanie w czystości pomieszczeń
sanitarnych (mycie toalet, umywalek, dozowników na mydło, pojemników na papier, baterii
łazienkowych, podłóg itp.) odkurzanie dywanów, wykładzin i chodników oraz wycieraczek,
sprzątanie powierzchni pod meblami, czyszczenie wycieraczek wejściowych, wycieranie nóg

10

stołów i krzeseł”. Ponadto w placówkach pocztowych znajdują się różnego rodzaju
urządzenia techniczne (komputery, drukarki, monitory, urządzenia kopiujące).
W ocenie Zamawiającego zasadne jest również wykluczenie Konsorcjum z powodu
nie złożenia uaktualnionego wykazu wykonanych usług. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
nakazuje Zamawiającemu powtórzyć czynność badania ofert. Zamawiający bada je zgodnie
z założeniami wynikającymi z SIWZ, nie z wyrokiem KIO. Wyrok KIO nie dotyczył zapisów
SIWZ, w której w rozdz. IV ust. 1 pkt 8 Zamawiający wymagał złożenia „wykazu wykonanych,
a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również wykonywanych usług w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (...)„.
Ponieważ Konsorcjum nie dopełniło obowiązku uaktualnienia wykazu wykonanych usług
uwzględniając zmiany, Zamawiający, zgodnie z zapisami rozdz. IV ust. 3 SIWZ, wykluczył
Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp),
a ofertę odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, ponieważ nie złożonożadnejoferty, która nie podlegałaby
odrzuceniu, przedmiotowe postępowanie w zakresie zadania nr 4 i nr 5 zostało
unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp.
Rozstrzygnięcie protestu z dnia 28.07.2008r. dotyczyło obu złożonych protestów.

W dniu 01.08.2008r. pismem z tego samego dnia, z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp, Konsorcjum wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych poprzez jego nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego,
ponawiając zarzuty zawarte uprzednio w proteście orazżądającnakazania wykonania
wskazanych uprzednio w proteście czynności.
W uzasadnieniu odwołania Konsorcjum zwróciło uwagę,żew uzasadnieniu
rozstrzygnięcia protestu Zamawiający położył nacisk na 3 kwestie uzasadniające jego
decyzje:
1. konieczność łącznego rozpatrywania oferty złożonej przez BogusławaŚmigiel
w zakresie zadania nr 4 i zadania nr 5,
2. brak wymaganego doświadczenia do wykonywania przedmiotu zadania,
a w szczególności brak co najmniej jednej usługi zbliżoną zakresem,
przeznaczeniem i wartością nie mniejszą niż 50 % wartości składanej oferty,
3. nie złożenie uzupełnionego wykazu wykonanych usług.

Konsorcjum podniosło,żewżadnymmiejscu uzasadnienia do wyroku z dnia 24.04.2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza nie sugeruje nawet,żeoferta złożona przez BogusławaŚmigiel,
prowadzącego działalność gospodarczą oraz oferta złożona przez Konsorcjum składające

11

się ze spółkiŚmigielsp. z o.o. oraz BogusławaŚmigiel,prowadzącego działalność
gospodarczą jako osoba fizyczna powinna być rozpatrywana łącznie.
Konsorcjum podkreśliło,żeZamawiający, dopuszczając możliwość składania ofert na
poszczególne zadania, dopuścił możliwość składania ofert częściowych. Rozdział I pkt 4
ppkt 7 SIWZ stanowi „zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych
(art. 83. ust. 2) - odrębnie dla każdego zadania”. Skoro zatem, jeżeli zamawiający dopuszcza
taką możliwość, to konsekwencją tego jest,żeBogusławŚmigielsamodzielnie mógł złożyć
ofertę w ramach zadania nr 5 oraz mógł złożyć ofertę w ramach konsorcjum na zadanie nr 4.
Konsorcjum powołało się na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 lutego 2007r.,
w którym stwierdzono,żenie mażadnychprzeszkód, aby wykonawca składający ofertę
częściową na wybrane zadania występował jednocześnie w charakterze podwykonawcy w
ofercie innego wykonawcy składającego ofertę na inne zadania (UZP/ZO/0-140/07).
Orzeczenie to w sposób jednoznaczny nie daje odpowiedzi na pytania związane z niniejszym
postępowaniem, jednakże odnosząc powyższe orzeczenie per analogia do niniejszego
postępowania należy stwierdzić,żenie mażadnychprzeszkód, aby partner konsorcjum
składający ofertę częściową na wybrane zadanie występował jednocześnie w charakterze
innego wykonawcy składającego ofertę na inne zadanie.
W ocenie Konsorcjum wnioskowanie powyższe jest jak najbardziej prawidłowe
i logiczne - skoro ustawa Pzp, jak również SIWZ, nie zabrania wprost takiego rozwiązania, to
należy uznać,żejest ono dozwolone. Zapisy SIWZ muszą być na tyle jednoznaczne, aby nie
dopuszczały rozbieżności interpretacyjnych, a wszelkie wątpliwości nie mogą być
tłumaczone na niekorzyść wykonawców (UZP/ZO/0-597/07). Ponadto rozwiązanie takie nie
jest sprzeczne z podstawowymi zasadami kształtującymi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, ze szczególnym uwzględnieniem zasady uczciwej konkurencji.
Skoro dwie oferty, złożone na dwa oddzielne zadania częściowe, nie konkurują ze sobą, to
należy uznać,żenie jest zagrożona zasada uczciwej konkurencji.

Konsorcjum podkreśliło,żezłożenie oferty przez konsorcjum, w którym liderem
pozostaje spółka z o.o.ŚMIGIELma na celu połączenie sił podmiotów i łączne spełnienie
określonych w SIWZ przez Zamawiającego wymogów (por. UZP/ZO/0-117/06 oraz
UZP/ZO/0-1603/06). Celem działania konsorcjum jest bowiem wspólne ubieganie się
o zamówienie publiczne, a wiec połączenie swoich potencjałów ekonomicznych, finansowych
(UZP/ZO/0-2641 /06).
Konsorcjum podniosło również,żeZamawiający wżadnymmiejscu w SIWZ nie
określił, co należy zrobić w sytuacji, gdy jedna oferta na zadanie częściowe zostanie złożona
przez konsorcjum, natomiast partner tego konsorcjum złoży ofertę na inne zadanie
częściowe. Zdaniem Konsorcjum zapis taki powinien się znajdować w SIWZ, albowiem

12

Zamawiający dość szczegółowo uregulował postępowanie dotyczące złożenia oferty przez
konsorcjum (rozdział V pkt 1 ppkt 1 lit. c) SIWZ), w związku z czym przewidywał możliwość
składania ofert przez konsorcja.
Konsorcjum wskazuje,żeZamawiający błędnie porównuje jego sytuację do sytuacji
złożenia oferty przez Bożenę Karpińską-Czerniak, prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą „KOMPETO” w Białymstoku, ponieważ Bożena Karpińska - Czerniak złożyła tylko
jedną ofertę na dwa zadania. Firma ta nie występowała w konsorcjum z innym podmiotem
i nie składała wraz z tym konsorcjum oferty na drugie zadanie. W tym zakresie słusznie
zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą stwierdzone,żeoferta firmy KOMPETO na zadanie
nr 4 i nr 5 powinna być rozpatrywana łącznie. W związku z tym słusznie również
podkreślono,żefirma ta powinna wykazać się co najmniej jedną usługą o wartości co
najmniej 50 % wartości składanej oferty.
Konsorcjum stwierdziło,żeZamawiający błędnie przyjmuje,że„usługa wykazana
w załączniku nr 6 do SIWZ w poz. 6 dla zadania nr 4 i w poz. 4 dla zadania nr 5 o wartości
926 774,00 zł zawiera usługi, które nie są objęte przedmiotem zamówienia - opalanie
i dozorowanie. Zamawiający - PKP ZLK Wrocław - potwierdziło wykonanie usług sprzątania
na kwotę 128 832,00 zł brutto (...)”. Dodało,żefaktycznie na rzecz PKP ZLK Wrocław
wykonało usługę o wartości 926 744,00 złotych. W ramach tejże usługi wykonawca
wykonywał usługę sprzątania i utrzymania czystości obiektów należących do PKP ZLK
Wrocław, jak również usługę dozorowania i opalania. Decydujące znaczenie ma jednak
wartość tejże usługi i fakt,żeprzedmiot tej usługi był podobny do przedmiotu zmówienia.
Wykonywanie usług opalania i dozorowania, obok usług sprzątania i utrzymania w czystości
obiektów PKP ZLK Wrocław,świadczyjedynie w sposób pozytywny o potencjale
technicznym i doświadczeniu wykonawcy, który wykazał,żenie tylko potrafi wykonywać
usługi sprzątania, ale również o wiele bardziej skomplikowane i odpowiedzialne zadania.
Konsorcjum wskazało,żeprzed złożeniem oferty, wystosowało do Zamawiającego
zapytania co do SIWZ o treści:
1. Czy kolejno następujące po sobie kontrakty realizowane dla tego samego
Zamawiającego (na każdy kontrakt wystawiona jest oddzielna referencja) można
zsumować i podać w jednej pozycji Wykazu Zrealizowanych Usług (załącznik nr 6 do
SIWZ) jako wartość jednej usługi i jeden okres realizacji, czy może każdy z tych
kontraktów będzie traktowany jako odrębna usługa i należy je wykazać w różnych
pozycjach wykazu?
2. czy kontrakty realizowane w tym samym bądź zbliżonym okresie dla tego samego
Zamawiającego, ale na podstawie oddzielnych umów (na każdy kontrakt wystawiona
jest oddzielna referencja) można zsumować i podać w jednej pozycji Wykazu
Zrealizowanych Usług (załącznik nr 6 do SIWZ) jako łączną wartość usługi i łączny

13

okres realizacji, czy może każdy z tych kontraktów będzie traktowany jako odrębna
usługa i należy je wykazać w różnych pozycjach wykazu?
Na tak postawione pytania Zamawiający w zasadzie nie odpowiedział, albowiem pismo
z dnia 3 marca 2008 roku (CIOR/DZP/17/323/2008) ogranicza się jedynie do zacytowania
odpowiedniego fragmentu SIWZ.
Konsorcjum odwołało się do pojęcia „usług” i jego ustawowego i doktrynalnego rozumienia.
Powszechnie przyjmuje się,żeustawa Pzp w sposób negatywny rozumie pojęcie usług jako
wszystkieświadczenia,których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy
(art. 2 pkt 10 ustawy Pzp). Uzupełnienia tej definicji można upatrywać w doktrynie prawa
cywilnego. Zgodnie bowiem z art. 139 ust. 1 ustawy do umów w sprawach zamówień
publicznych, a zatem samych zamówień publicznych, stosuje się przepisy kodeksu
cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W doktrynie prawa cywilnego
funkcjonuje podziałświadczeńm. in. na jednorazowe i ciągle. Kryterium tego podziału jest
czas. I takświadczeniejest jednorazowe, gdy jego spełnienie wymaga jednorazowego
w zasadzie zachowania się dłużnika, choćby miało się na nie składać kilka czynności
faktycznychŚwiadczeniejednorazowe może być, gdy jest podzielne, spełniane częściami
np. w ratach. I tak cena kupna może być rozłożona na raty, dostawa pewnego towaru może
być umówiona w mniejszych partiach i w oznaczonych odstępach czasu itp. Są to tzw.
umowy oświadczeniasukcesywne, które razem wzięte składają się na całeświadczenia.
Tym jednak różnią się one od zwykłychświadczeńjednorazowych,żeich spełnienie jest
rozłożone w czasie. Nie zmienia to jednak faktu,że świadczeniatakie mogłyby być
skumulowane i wykonane jednorazowo, a jedynie z woli stron spełnione będzie
w określonych odstępach czasu. Odstępy te mogą być regularne (np. miesięczne raty
pożyczki) lub nieregularne. Natomiastświadczeniejest ciągłe, gdy jego spełnienie wymaga
jakiegoś zachowania się dłużnika przez pewien okres czasu i gdy ponadto, ze względu na
rodzaj czynności, wskazanych w treści stosunku prawnego, nie może być ono wykonane
jednorazowoŚwiadczenieciągłe ma to do siebie,żenie da się w nim wyodrębnić
poszczególnych zachowań dłużnika, które mogłyby być potraktowane jako samoistne
świadczeniaalbo partieświadczenia.Charakter ciągły mają np.świadczeniawynajmującego,
wydzierżawiającego, przyjmującego zlecenie,świadczeniausług ochrony, utrzymania
w czystości itp. Dla uznaniaświadczeniaza ciągłe nie jest konieczne, aby zachowanie się
dłużnika stanowiące treśćświadczeniatrwało nieprzerwanie w ciągu istnienia stosunku
prawnego. Dla uznaniaświadczeniaza ciągłe wystarcza, jeżeli składa się one z pewnych
następujących po sobie psychofizycznych aktów dłużnika, nawet oddzielonych od siebie
w czasie, o ile tworzą razem funkcjonalną całość, która ma to do siebie,żetrwa w czasie,że
czas jest jej miernikiem iżeinteres wierzyciela jest zaspokojony właśnie dlatego,że
odpowiednie zachowanie się dłużnika ma charakter trwały.

14

Konsorcjum podkreśliło,żewykonując na rzecz ZGN Warszawa usługę utrzymania
w czystości powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych pomimo,żeformalnie na podstawie
kilku umów, to rozumiało toświadczeniejako wykonywanie jednej usługi. Skoro kierowane
zapytania do Zamawiającego nie przyniosłyżadnegorezultatu, a Zamawiający odpowiedział
na pytania poprzez zacytowanie fragmentu SIWZ, to wykonawca, nawet gdyby Krajowa Izba
Odwoławcza nie podzieliła ww. stanowiska, nie może ponosić negatywnych konsekwencji.
Ponadto niezgodne z prawdą jest twierdzenie Zamawiającego,żewykonawca wykonywał
usługę na rzecz ZGN Warszawa jedynie przez miesiąc czasu przed rozpoczęciem
postępowania. Faktycznie wykonywanie usługi sprzątania i utrzymania w czystości trwało
nieprzerwanie od ponad półtorej roku przed rozpoczęciem postępowania. Fakt ten wykazany
został zarówno w załączniki nr 6 do SIWZ - Wykaz wykonanych usług - jak również
w dokumentach i wyjaśnieniach przekazanych Zamawiającemu w piśmie z dnia
3 lipca 2008r.
Niezgodne z prawdą jest również stanowisko Zamawiającego odnośnie sposobu
obliczenia powierzchni z kubatury całego budynku. Budynki znajdujące się przy
ul. Szegedyńskiej 13 A w Warszawie są budynkami zaadaptowanymi na cele mieszkalne.
W budynkach tych znajdują się m.in. duże sale konferencyjne, pomieszczenia
administracyjne, lokale mieszkalne itp. Na każdej kondygnacji znajdują się dwa duże
i szerokie ciągi komunikacyjne. Konstrukcja tego budynku daleko odbiega od standardowego
budynku wielorodzinnego, a same ciągi komunikacyjne i klatki schodowe zdecydowanie
przekraczają 30 % powierzchni całkowitej budynku i mogą nawet przekraczać powierzchnię
lokali mieszkalnych.
Utrzymując w czystości i porządku ww. budynek, odwołujący dokonywał m.in. następujące
czynności: sprzątanie w szczególności klatek schodowych, korytarzy, piwnic, podestów,
usuwanie z budynków oraz pomieszczeń i urządzeń przeznaczonych do ogólnego użytku
ogłoszeń, plakatów, afiszy, napisów i rysunków umieszczonych bez zgody zamawiającego,
mycie klatek schodowych, korytarzy, podestów, sprzątanie toalet ogólnodostępnych,
ścieraniekurzu z kaloryferów, skrzynek pocztowych, szafek i gablot umieszczonych na
klatkach schodowych, mycie szyb w drzwiach wejściowych na klatki schodowe, mycie
powierzchni malowanych farbą olejną lub wyłożonych glazurą na klatkach schodowych
i w pomieszczeniach wspólnego użytku, mycie balustrad, parapetów, sprzątanie
pomieszczeń wodomiarów, węzła co itp., mycie kloszy, sprzątanie korytarzy piwnicznych,
mycie okien na klatkach schodowych łącznie z ramami okiennymi w pomieszczeniach
wspólnego użytku oraz okienek piwnicznych.
W ocenie Konsorcjum powyższe okoliczności nie powinny mieć i tak większego
znaczenia dla niniejszego postępowania, albowiem Zamawiający wskazał w SIWZ,że
wymaga co najmniej jednej usługi odpowiadającej swoim rodzajem i wartością usługom

15

stanowiącym przedmiot zamówienia, nie mniejszej niż 50 % wartości składanej oferty.
Wykonawcy mieli zatem wykazać się,żewykonywali usługę podobną do przedmiotu
zamówienia, a nie taką samą. Ze stanowiska Zamawiającego zawartego w rozstrzygnięciu
protestu wynika,żechce on, aby wykonawcy wykonali taką samą usługę, a najlepiej jeszcze
na rzecz samego Zamawiającego. Stanowisko takie jest naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji, albowiem preferuje on podmioty, które w chwili obecnej wykonują usługi
sprzątania na rzecz zamawiającego, jak chociażby firma prowadzona przez Bożenę
Karpińską-Czerniak.

Odwołanie złożone przez BogusławaŚmigiel,prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług WielobranżowychŚMIGIEL,w dniu
01.08.2008r., dotyczące zadania nr 5, zawiera zarzuty,żądaniai argumentację tożsamą do
tych, które zawarło w odwołaniu Konsorcjum.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania oraz
stanowisk i oświadczeń stron, złożonych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:

Obaj wykonawcy wnoszący odwołanie posiadali interes prawny w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający ich do złożenia protestu i odwołania, ponieważ
potwierdzenie się zarzutów o niezasadności odrzucenia złożonych przez nich ofert
oznaczałoby dla tych wykonawców szansę na uzyskanie zamówienia odpowiednio w części,
w której złożyli oferty.

Zgodnie z postanowieniem Rozdziału I „Informacje wstępne” pkt 4 „Informacje
uzupełniające” ppkt 7) SIWZ Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych - odrębnie
dla każdego zadania, przy czym, zgodnie z Rozdziałem II „Opis przedmiotu zamówienia”
pkt I ppkt 1 „Przedmiot zamówienia”, przedmiot zamówienia obejmuje 6 zadań,
odpowiadających placówkom pocztowym objętym usługą sprzątania:
Zadanie 1 - placówki pocztowe rejon Chorzów i Zabrze,
Zadanie 2 - placówki pocztowe rejon Rybnik,
Zadanie 3 - placówki pocztowe rejon Częstochowa,
Zadanie 4 - placówki pocztowe rejon Opole,
Zadanie 5 - placówki pocztowe rejon Kędzierzyn Koźle,
Zadanie 6 - placówki pocztowe rejon Katowice.

16

Zamawiający nie ograniczył możliwości składania ofert częściowych do jednego, dwóch,
trzech, czterech czy pięciu zadań.

W Rozdziale III „Warunki udziału wykonawcy w postępowaniu” pkt 1 lit. b tiret
pierwszy SIWZ Zamawiający, w odniesieniu do doświadczenia, zażądał, aby wykonawcy
wykonywali usługi w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienie, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, odpowiadające swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia.

W Rozdziale IV „Wykaz wymaganych dokumentów” pkt 1 ppkt 8) SIWZ Zamawiający
zażądał, aby wykonawcy złożyli: „wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych
lub ciągłych również wykonywanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia, nie mniejszej niż 50% wartości składanej oferty,
z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających,żeusługi zostały wykonane należycie. Zamawiający wymaga od
wykonawcy, aby zrealizował we wskazanym wyżej okresie co najmniej 1 usługę zbliżoną
zakresem, przeznaczeniem i wartością nie mniejszą niż 50% wartości składanej oferty”.
Pomimo dopuszczenia składania ofert częściowych, Zamawiający nie wskazał
warunków udziału w postępowaniu odrębnie dla każdej z części (dla każdego zadania), ani
nie zróżnicował tych warunków w zależności od tego, ile formularzy oferty (ile ofert
częściowych) złoży wykonawca.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24.04.2008r. (sygn. akt KIO/UZP 334/08
i KIO/UZP 335/08) położyła szczególny nacisk na to,żeZamawiający wymagał złożenia
jednej oferty z uwzględnieniem ilości zadań. Patrząc przez pryzmat tego wymogu
Zamawiającego, Izba doszła do wniosku,żewarunek udziału w postępowaniu, określony
w Rozdziale IV pkt 1 ppkt 8) dotyczy wartości oferty, którą wskazał wykonawca KOMPETO,
na którą to wartość składały się wartości dla zadania 4 i 5.
W ocenie składu orzekającego Izby, fakt dopuszczenia możliwości składania ofert
częściowych, przy jednoczesnym braku ograniczenia składania tych ofert do jednego,
dwóch, trzech, czterech czy pięciu zadań, oznacza,żekażdy z wykonawców mógł złożyć
ofertę na wybraną przez siebie liczbę zadań - od 1 do 6. W wyroku z dnia 24.04.2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się co do sposobu oceny spełniania przez
wykonawcę KOMPETO warunku w zakresie doświadczenia, w sytuacji, gdy wykonawca ten

17

złożył ofertę obejmująca dwa zadania, a jednocześnie w sytuacji, gdy sam Zamawiający nie
zróżnicował oczekiwanego doświadczenia w zależności od liczby zadań. Innymi słowy, im
więcej zadań obejmowała oferta wykonawcy, tym większa winna być wartość uprzednio
świadczonychusług.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca BogusławŚmigiel,prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług WielobranżowychŚMIGIEL
złożył samodzielnie ofertę, obejmującą zadanie nr 5 oraz złożył ofertę wspólnie z innym
wykonawcą, tj. Przedsiębiorstwem Usług WielobranżowychŚMIGIELSp. z o.o., obejmującą
zadanie nr 4. W takim działaniu BogusławaŚmigielskład orzekający Izby nie dopatrzył się
niezgodności z przepisami ustawy Pzp, czy postanowieniami SIWZ. Niezgodność
z przepisami ustawy i postanowieniami SIWZ miałaby miejsce wówczas, gdyby Bogusław
Śmigiel,prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług
WielobranżowychŚMIGIELzłożył ofertę obejmującą którekolwiek z 6 zadań w sytuacji, gdy
jednocześnie ofertę obejmującą to zadanie złożyłoby konsorcjum, którego członkiem byłby
BogusławŚmigiel.Tylko bowiem w takim przypadku doszłoby do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji.
Skład orzekający Izby nie znalazł także podstaw do stwierdzenia,żew przypadku
złożenia oferty obejmującej zadanie nr 5 przez BogusławaŚmigiel,prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług WielobranżowychŚMIGIEL
oraz złożenia oferty obejmującej zadanie nr 4 przez konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo
Usług WielobranżowychŚMIGIELSp. z o.o. oraz BogusławaŚmigiel,prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług WielobranżowychŚMIGIEL,
należy zsumować wartość zaoferowanych przez tych wykonawców usług, ponieważ
w przypadku zadania 4 ofertę złożył wykonawca, będący wświetleprzepisu art. 2 pkt 11)
ustawy Pzp, jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, w przypadku zaś
zadania 5 wykonawca, będący osobą fizyczną. Oferty złożyło zatem dwóch różnych
wykonawców - każdy z nich złożył jedną ofertę na inne zadanie.

Zamawiający nie sprecyzował w SIWZ, jaki zakres i przeznaczenie będzie uznawał
za „zbliżone” do zakresu i przeznaczenia przedmiotowego zamówienia. Jedynie
w odniesieniu do wartości wykazywanych usług Zamawiający podał,żewartość ta ma być
nie mniejsza niż 50% wartości składanej oferty. Zamawiający nie przewidział także w treści
SIWZ, w tym w ramach przygotowanych dla wykonawców wzorów, załączanych do SIWZ,
podania przez wykonawców powierzchni objętych sprzątaniem w ramach uprzednio
realizowanych usług. W ocenie składu orzekającego Izby oznacza to,żeZamawiający
pozbawił się tym samym możliwości domagania się od wykonawców informacji w tym

18

zakresie, a w konsekwencji możliwości weryfikowania usług wykazanych przez wykonawców
pod tym właśnie kątem (powierzchnia).
Wykonawca - KonsorcjumŚmigielzłożył ofertę, obejmującą wykonanie zadanie nr 4
za kwotę 2 383 480,32 zł brutto. 50% wartości złożonej przez tego wykonawcę oferty
stanowi kwota 1 191 740,11 zł, co wświetlepostanowień Rozdziału IV pkt 1 ppkt 8) SIWZ
oznacza,żewykonawca ten winien wykazać,żezrealizował co najmniej 1 usługę o tej
wartości.
Wykonawca - BogusławŚmigiel,prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Usług WielobranżowychŚMIGIELzłożył ofertę, obejmującą wykonanie
zadanie nr 5 za kwotę 1 848 436,52 zł brutto. 50% wartości złożonej przez tego wykonawcę
oferty stanowi 924 218,26 zł, co wświetlepostanowień Rozdziału IV pkt 1 ppkt 8) SIWZ
oznacza,żewykonawca ten winien wykazać,żezrealizował co najmniej 1 usługę
o tej wartości.
Obaj Odwołujący nie złożyli, w odpowiedzi na pismo Zamawiającego
CIOR/DZP/17/1002/2008 z dnia 01.07.2008r., nowych Wykazów zrealizowanych usług,
a zatem podstawą oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia mogą być wyłącznie pozycje ujęte w wykazach, złożonych przez każdego
z tych wykonawców wraz z ofertą.
Biorąc pod uwagę załączony do oferty złożonej przez KonsorcjumŚmigielWykaz
zrealizowanych usług, sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ oraz biorąc pod
uwagę dokumenty załączone przy piśmie z dnia 03.07.2008r, złożone w ramach
uzupełnienia dokumentów, stwierdzić należy,żew Wykazie, obejmującym łącznie 20 pozycji,
jedynie jedna pozycja osiąga wartość powyżej 1 191 740,11 zł, tj. pozycja nr 4 (1 408 280 zł).
Biorąc pod uwagę załączony do oferty złożonej przez BogusławaŚmigiel,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług
WielobranżowychŚMIGIELWykazusług, sporządzony zgodnie zrealizowanych
z załącznikiem nr 6 do SIWZ oraz biorąc pod uwagę dokumenty załączone przy piśmie
z dnia 03.07.2008r., złożone w ramach uzupełnienia dokumentów, stwierdzić należy,że
w Wykazie, obejmującym łącznie 18 pozycji, dwie pozycje osiągają wartość powyżej
924 218,26 zł, tj. pozycja nr 2 (1 408 280 zł) oraz pozycja nr 4 (926 774 zł).

Analizując wskazane powyżej pozycje Wykazów zrealizowanych usług, skład
orzekający Izby stwierdził,że:

1. w przypadku pozycji nr 4 i 2 Wykazu złożonego odpowiednio przez Konsorcjum
ŚMIGIELoraz BogusławaŚmigielwskazano okres realizacji: 01.06.2006 -

19

31.12.2007 oraz Zamawiającego: Zarząd Gospodarowania Nieruchomościami
w Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy (dalej ZGN),
2. w przypadku pozycji nr 4 Wykazu złożonego przez BogusławaŚmigielwskazano
w zakresie zakresu zrealizowanych usług: opalanie, dozorowanie oraz sprzątanie
w obiektach Zamawiającego, okres realizacji: 15.10.2005 - 14.10.2007 oraz
Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakład Linii Kolejowych we
Wrocławiu.

Potwierdzeniem należytego wykonania tych usług były:

1. referencje ZGN z dnia 15.01.2008r. dotyczące wykonywania usług w zakresie
sprzątania terenu wewnętrznego, zewnętrznego utwardzonego i zielonego w budynku
i na terenie będącego w zarządzie ZGN w okresie 04.04.2007 - 31.12.2007r., zgodnie
z umową Nr 20/NE/2007,
2. referencje ZGN z dnia 04.02.2008r. dotyczące wykonywania usług w zakresie
sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych i zieleni na terenach będących
w zarządzie ZGN w okresie 01.04.2007 - 31.12.2007r. zgodnie z umową
Nr 28/NE/2007,
3. referencje ZGN z dnia 27.06.2007r. dotyczące wykonywania usług
w zakresie sprzątania terenów wewnętrznych, zewnętrznych utwardzonych
i zieleni w budynkach i na terenie będącym w zarządzie ZGN w okresie 01.06.2006 -
31.03.2007r. oraz 16.01.2007 - 31.03.2007r.,
4. referencje PKP PLN S.A. ZLK we Wrocławiu z dnia 26.11.2007r. dotyczące
świadczeniausługi polegającej na opalaniu (w sezonie grzewczym), dozorowaniu
oraz sprzątaniu w obiektach zamawiającego w okresie 15.10.2006 - 14.10.2007r.
w ramach umowy C/19/05a/079/00/5555/06,
5. referencje PKP PLN S.A. ZLK we Wrocławiu z dnia 20.12.2006r. dotyczące
świadczeniausługi polegającej na opalaniu (w sezonie grzewczym), dozorowaniu
oraz sprzątaniu w obiektach zamawiającego w okresie 15.10.2005 - 14.10.2006r.

Odwołujący się, wykazując wartość usług wykonywanych na rzecz ZGN oraz na rzecz
PKP PLN S.A. ZLK we Wrocławiu, zsumowali wartości usług realizowanych w ramach
różnych umów, uzasadniając to faktem, iż pomimo,żeusługa była wykonywana za pomocą
kilku umów, to stanowi jedną tożsamą, ciągłą i nierozerwalną usługę, za której tożsamością
przemawia to,żebyła wykonywana na rzecz tego samego podmiotu, w tym samym zakresie.

20

Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska Odwołujących, co do dopuszczalności
sumowania wartości usług, realizowanych w wyniku zawarcia różnych umów. W ocenie
składu orzekającego Izby dopuszczenie takiej możliwości oznaczałoby w konsekwencji
sprowadzenie warunku wykazania posiadanego doświadczenia do wykazania,że
wykonawcaświadczyłw okresie trzyletnim przed dniem wszczęcia postępowania usługi
odpowiadające rodzajowo przedmiotowi zamówienia i w tym okresie uzyskał z tego tytułu
wynagrodzenie co najmniej równe wartości granicznej,żądanejprzez Zamawiającego
w danym postępowaniu o zamówienie publiczne. Bez znaczenia w takim przypadku
pozostawałaby skala poszczególnych usług, jak i początkowa data wykonywania usługi.
Nadto nie do przyjęcia, z punktu widzenia zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji, byłoby założenie,żedopuszcza się sumowania tych tylko usług, które
miałyby byćświadczonena rzecz tego samego odbiorcy.

W ocenie składu orzekającego Izby, informacje, o których mowa w par. 1 ust. 2 pkt 2)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, to informacje, które składają się na istotne postanowienia
umowy, której przedmiotem mogą być w szczególności usługi tj. wartość, przedmiot usługi,
daty wykonywania oraz oznaczenie stron (odbiorca – ewentualny wystawca dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie umowy oraz sam wykonawca, który w ramach tej
umowy jest zobowiązanym doświadczeniausługi). Potwierdzeniem stanowiska składu
orzekającego Izby jest dopuszczenie w przywołanym już punkcie w/w rozporządzenia
wykazywania w przypadku usług ciągłych usług, które nie zostały zakończone, a który to
moment zakończenia wynika przecież z postanowień umowy.
Zwrócić także należy uwagę na fakt,żezarówno Dyrektywa 2004/17/WE (Dyrektywa
sektorowa), jak i Dyrektywa 2004/18/WE (Dyrektywa klasyczna) zawierają jedynie definicję
zamówienia publicznego na usługi, co także wpływa na sposób rozumienia usługi, tj. przede
wszystkim jako zamówienia, a zatem umowy odpłatnej.

Stwierdzając zatem niedopuszczalność sumowania wartości usług,świadczonychna
podstawie różnych umów, w celu wykazania się doświadczeniem o skali usługi nażądanym,
wysokim poziomie, skład orzekający Izby ustalił,żeOdwołujący nie wykazali odpowiednio
dla zadania 4 i 5żadnejusługi, która odpowiadałaby wymaganiom Zamawiającego,
wskazanym w Rozdziale IV „Wykaz wymaganych dokumentów” pkt 1 ppkt 8) SIWZ co do ich
wartości.

21

Wobec ustalenia,że żadenz Odwołujących nie wykazał spełnienia warunku
w zakresieżądanegoprzez Zamawiającego doświadczenia, skład orzekający Izby uznał,że
zasadnie Zamawiający wykluczył obu wykonawców, choć podstawę wykluczenia winien
stanowić art. 24 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, nie zaś art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W konsekwencji, wobec braku innych ofert nie podlegających odrzuceniu w zakresie
zadania 4 i 5, Zamawiający zasadnie unieważnił postępowanie w tych częściach
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby nie znalazł także podstaw do stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Pomimo,żew ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający błędnie, jako podstawę
prawną wykluczenia Odwołujących, przyjął art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (zamiast art. 24
ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp) oraz pomimo,żeZamawiający błędnie jako podstawę prawną
odrzucenia ofert Odwołujących, przyjął art. 85 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (podstawę odrzucenia
w takim przypadku stanowi wprost art. 24 ust. 4 ustawy Pzp), to uchybienia te
wżadensposób nie wpłynęły niekorzystnie na sytuację prawną Odwołujących w tym
postępowaniu. Skoro sama czynność wykluczenia wykonawców i odrzucenia ich ofert była
zasadna, to brak jest podstaw do uwzględnienia odwołań z powodu błędnej kwalifikacji
podstaw prawnych tych czynności.

Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza,żeobowiązkiem Zamawiającego,
wynikającym z art. 38 ust. 1 ustawy Pzp jest udzielanie wykonawcom, w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, wyjaśnień dotyczących treści SIWZ.
Wzostały przedmiotowym postępowaniu wątpliwości wykonawcyujęte w dwóch
szczegółowo sprecyzowanych pytaniach. Udzielenie na nie odpowiedzi winno sprowadzać
się do potwierdzenia lub zaprzeczenia, nie zaś zacytowania brzmienia treści SIWZ, które
wątpliwości te wywołały. Choć z formalnego punktu widzenia Zamawiający udzielił
odpowiedzi (pismo z dnia 03.03.2008r. CIOR/DZP/17/323/2008), to trudno w takim działaniu
dopatrzeć się zgodności z celem, jakiemu przepis art. 38 ust. 1 ustawy Pzp ma służyć.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

22

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
wWarszawie.

Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..

_____
*niepotrzebne skreślić

23