Wyrok KIO KIO 834/08

Sygn. akt KIO/UZP 834/08

WYROK
z dnia 27 sierpnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Członkowie:Emil Kuriata
Luiza Łamejko

Protokolant:Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26.08.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezComArch S.A., 31 – 864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39 aod rozstrzygnięcia przez
zamawiającegoUrząd Komitetu Integracji Europejskiej, 00 – 580 Warszawa, Al. Szucha
23protestu z dnia23. 07. 2008 r.

przy udzialeKonsorcjum: S&T Services Polska Sp. z o.o. TIMSI Sp. z o.o., 01-171
Warszawa, ul. Młynarska 48zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.

orzeka:

1 . oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciążaComArch S.A., 31 – 864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39 a
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przezComArch S.A., 31 – 864 Kraków, Al. Jana Pawła
II 39 a,
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx ) przez xxx na rzecz xxx ,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczComArch S.A., 31 – 864 Kraków, Al. Jana
Pawła II 39 a.

2

Uzasadnienie

Zamawiający – Urząd Komitetu Integracji Europejskiej z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Wykonanie i wdrożenie systemu Bazy Danych Wspólnotowych Aktów Prawnych”. W dniu
21.03.2008r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2008/S 57-077163 zostało
opublikowane ogłoszenie o zamówieniu. W tym też dniu Zamawiający opublikował
specyfikację istotnych warunków zamówienia na swojej stronie internetowej.
W dniu 16 lipca 2008r. wykonawca ComArch S.A. z siedzibą w Krakowie otrzymał od
Zamawiającego pismo zawiadamiające o wyborze najkorzystniejszej oferty
w przedmiotowym postępowaniu, złożonej przez Konsorcjum firm: S&T Services Polska Sp.
z o.o. w Warszawie i TIMSI Sp. z o.o. w Warszawie (zwane dalej Konsorcjum S&T). Oferta
ComArch S.A. uzyskała drugą pozycję, a na trzeciej pozycji została sklasyfikowana oferta
firmy Rodan Systems S.A.

W dniu 23 lipca 2008r. Odwołujący ComArch S.A. wniósł protest na czynność oceny
i wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum S&T oraz na zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum S&T.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), (zwanej dalej Pzp), poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum S&T pomimo,żeoferta nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie oceny ofert w oparciu
o kryterium kosztów utrzymania systemu w przyszłości przez okres 12 miesięcy,
co nie jest elementem przedmiotu zamówienia i nie jest objęte ceną oferty,
a ponadto co doprowadziło do wyboru oferty całościowo droższej.
Odwołujący wniósł w proteście o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu,
3. odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum S&T na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp
4. wybór oferty złożonej przez ComArch S.A. jako najkorzystniejszej,
5. a także o unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł,żeoferta złożona przez ComArch S.A.
jest ofertą z najniższą ceną. Oferta Konsorcjum S&T została wybrana jedynie dzięki

3

dodatkowemu kryterium oceny ofert w postaci kosztów utrzymania systemu przez okres
12 miesięcy w przyszłości. W dłuższym okresie niż 12 miesięcy koszty utrzymania systemu
według oferty Konsorcjum S&T mogą być wyższe. W efekcie Zamawiający wybrał ofertę,
w której po zsumowaniu ceny oferty i kosztów utrzymania w okresie 12 miesięcy koszt
ogółem jest wyższy niż koszt ogółem wskazany w ofercie Odwołującego.
Odwołujący wskazał także,żeoferta złożona przez Konsorcjum S&T nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ponieważ:
a) W ofercie nie podano kosztów wsparcia dla oprogramowania MySQL backup, na co
wskazuje porównanie treści tabel z wyszczególnionym oprogramowaniem w pkt 22
i 23 oferty oraz w pkt 24 i 25 oferty. Jak wynika z pkt 22 i 23 oferty Konsorcjum S&T
oprogramowanie MySQL backup jest elementem składowym oferowanego
oprogramowania.
b) W ofercie nie wskazano kosztu utrzymania ciągłości działania systemu, natomiast
wskazano jedynie koszty utrzymania systemu, zaznaczając,żechodzi o aplikacje
oraz oprogramowanie standardowe i definiując ten koszt jako „koszty wsparcia –
pomocświadczonątelefonicznie elektronicznie lub faksem w rozwiązywaniu
problemów w użytkowaniu i wdrażaniu aplikacji, pomoc przy problemach łatwych
i trudnych do odtworzenia, pomoc przy problemach konfiguracyjnych, wizyty
serwisowe oraz koszty odnawiania licencji”, co nie obejmuje jednak kosztów
„zaplanowania i zapewnienia prawidłowego działania systemu – w jego obszarach
krytycznych – na wypadek awarii, w tym koszt przywrócenia w jak najkrótszym
czasie systemu do normalnej aktywności.”
c) Konsorcjum S&T zaoferowało bazę danych MySQL Enterprise 5.0 nie wspierającą
standardu SQL, co jest niezgodne z wymaganiem określonym przez
Zamawiającego w pkt VII.5 Zał. Nr 1 do siwz aby zaoferowany system
wykorzystywał otwarte standardy np. SQL, XML, HTTP. FTP i Java”.
d) Konsorcjum S&T zaoferowało bazę danych MySQL Enerprise 5.0 nie zapewniającą
wymaganej przez Zamawiającego funkcjonalności szyfrowania danych – nie
umożliwia szyfrowania danych na poziomie repozytoriów danych, co jest niezgodne
z zał. Nr 1 do siwz w pkt IV.1.4.
e) Konsorcjum S&T zaoferowało (pkt 22 i 23 oferty) oprogramowanie JBOSS
ENTERPRISE PORTAL PLATFORM 2.6.x , które nie jest przeznaczone
do działania w systemie operacyjnym AIX, co było wymagane przez
Zamawiającego w pkt I.4 zał. Nr 1 do siwz. Producent tego oprogramowania firma
Red Hat wymienia na stronie internetowej systemy operacyjne, na które jego
oprogramowanie jest certyfikowane i kompatybilne, nie wymieniając w tym systemu
operacyjnego AIX.

4

Odwołujący wnosząc o unieważnienie postępowania podniósł w proteście,
żeZamawiający dokonał oceny ofert min. w oparciu o kryterium kosztów utrzymania systemu
w przyszłości przez okres 12 miesięcy – co nie jest elementem przedmiotu tego zamówienia
i nie jest objęte ceną oferty, a ponadto doprowadziło to do wyboru jako najkorzystniejszej
oferty całościowo droższej. Wykonywanie przez okres 12 miesięcy usługi utrzymania
ciągłości działania systemu, serwisowania, jak i wykonanie odnowienia licencji nie jest objęte
przedmiotowym zamówieniem, wymaga zawarcia przez Zamawiającego odrębnej umowy
w przyszłości. Odwołujący podkreślił także,żekryteria oceny ofert, w tym kryterium ceny,
mogą dotyczyć tylko i wyłącznie konkretnego przedmiotu zamówienia, określonego
następnie w danej umowie o zamówienie publiczne zawartej w wyniku rozstrzygnięcia
postępowania. Cena za przedmiot zamówienia - odrębnej przyszłej umowy nie może być
oceniana przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.

W dniu 25 lipca 2008r. wykonawca Rodan Systems S.A. a w dniu 28 lipca 2008 r.
Konsorcjum S&T zgłosili przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu.

W dniu 1 sierpnia 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie
w zakresie oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty
złożonej przez Konsorcjum S&T, oraz odrzucił protest w części dotyczącej treści ogłoszenia
i siwz jako wniesiony po terminie. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu rozstrzygnięcia,
żedopuścił w siwz wykonanie i wdrożenie systemu Bazy Danych w oparciu
o oprogramowanie autorskie wykonawców. W ocenie Zamawiającego rozwiązanie
zaoferowane przez Konsorcjum S&T opiera się w zasadniczej mierze na oprogramowaniu
klasy open-source i częściowo na rozwiązaniach autorskich, które są tańsze jeśli chodzi
o wykonawstwo, a także koszty eksploatacji i utrzymania. Zamawiający stwierdził,
żeopisując koszty utrzymania jako, w szczególności, koszt utrzymania ciągłości działania
systemu, serwisowania, wsparcie techniczne, licencje oprogramowania, nie wymagał
rozbicia kosztów utrzymania na poszczególne elementy. Zamawiający stwierdził,żeoferta
złożona przez Konsorcjum S&T spełnia wymagania określone w siwz. Bezpośrednie koszty
utrzymania MySQL backup zostały ujęte przez Konsorcjum S&T w ramach pozycji „Wsparcie
dla aplikacji Baza Danych Wspólnotowych”, a ponadto rozwiązanie to jest realizowane
w oparciu o oprogramowanie NetBackup Enterprise Client, którego koszty utrzymania
zostały określone. Koszty utrzymania ciągłości działania systemu zostały zawarte w kosztach
wsparcia wymienionych w punktach 24 i 25 oferty i wycenione zgodnie z siwz. Zamawiający
stwierdził także,żezaoferowane rozwiązanie - baza MySQL spełnia wymaganie NFR10 dla
migracji danych i wsparcia SQL, ponieważ jest relacyjnym bazodanowym systemem,

5

w którym wykorzystuje się język SQL oraz można ją uruchomić w trybie zgodności z ANSI-
SQL. Baza danych MySQL posiada możliwość szyfrowania danych przechowywanych
w kolumnach, a funkcjonalność ta jest wykonywana przez mechanizmy baz danych, zgodnie
z wymaganiem Zamawiającego. Dodatkowo oprogramowanie JBOSS ENTERPRISE
PORTAL PLATFORM, działa i jest wspierane dla systemu UNIX, dla którego dostępna jest
dedykowana wirtualna maszyna Javy, co potwierdza, iż oprogramowanie JBOSS
uruchamiane w odpowiedniej konfiguracji tj. wersji wirtualnej maszyny, na systemie AIX jest
wspierane.
W zakresie zarzutu dotyczącego sposobu sformułowania kryterium oceny ofert
Zamawiający stwierdził,żeprotest został wniesiony po terminie, który upłynął w czternastym
dniu po opublikowaniu ogłoszenia i specyfikacji, a ponadto podkreślił,żezwłaszcza przy
dostawach sprzętu uzasadnionym i istotnym kryterium przedmiotowym oceny ofert są koszty
eksploatacji oraz warunki serwisu gwarancyjnego i pogwarancyjnego. Kryterium kosztów
utrzymania systemu w przyszłości rozumiane przez zamawiającego i tak też wyjaśniane
w toku postępowania w trybie art. 38 ust. 1 Pzp, jako koszty eksploatacji i serwisu, jest
samodzielnym kryterium i nie miało być objęte ceną oferty.

W dniu 6 sierpnia 2008r. wykonawca ComArch S.A. wniósł odwołanie do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał zarzut dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i argumentację zawartą w proteście.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty Konsorcjum S&T jako najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert
i odrzucenia oferty Konsorcjum S&T, a także o wzięcie pod uwagę przez Krajową Izbę
Odwoławczą z urzędu okoliczności skutkujących unieważnieniem postępowania
tj. naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.7 ust. 1 i art. 91 ust. 2 Pzp.

W dniu 25 sierpnia 2008r. Konsorcjum S&T oraz Rodan Systems S.A. zgłosiły
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystąpienie
Rodan System S.A. nie było skuteczne z uwagi na brak posiadania przez tego wykonawcę
interesu prawnego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego.

Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację akt sprawy oraz wyjaśnienia stron
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

6

Rozpoznając odwołanie Izba stwierdziła,żeOdwołujący ComArch S.A. posiada interes
prawny w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby,
Odwołujący wykazał w odwołaniu, iż złożona przez niego oferta mogłaby zostać uznana
za najkorzystniejszą w przypadku potwierdzenia się zarzutów dotyczących naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wybranej jako najkorzystniejsza, która została wyżej oceniona przez Zamawiającego
w stosunku do oferty Odwołującego.
Izba uznała za niezasadny zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Konsorcjum S&T, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Nie potwierdziły się w toku postępowania okoliczności podnoszone
przez Odwołującego, które mogłyby skutkować uznaniem oferty złożonej przez Konsorcjum
S&T za nie odpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków przedmiotowego
zamówienia.
W ocenie Izby nie jest uzasadnione twierdzenie Odwołującego, iż Konsorcjum S&T nie
uwzględniło w ofercie (pkt 24 i 25 oferty) kosztów wsparcia dla oprogramowania MySQL
backup, co jest niezgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w specyfikacji. Izba
stwierdziła,żew pkt X.7 lit. e i f siwz Zamawiający wymagał załączenia do oferty dokumentu
obejmującego koszty utrzymania w przyszłości software/aplikacja odpowiadających
oprogramowaniu zaproponowanemu do wdrożenia dla rozwiązania spełniającego wszystkie
funkcjonalne i niefunkcjonalne wymagania systemu Bazy Danych w wersji podstawowej
systemu Bazy Danych Wspólnotowych Aktów Prawnych przez okres 12 miesięcy oraz
dokumentu j.w. dla rozwiązania w wersji ostatecznej systemu. Zamawiający wskazał przy
tym,żeprzez koszty utrzymania Zamawiający rozumie w szczególności koszt utrzymania
ciągłości działania systemu, serwisowanie, wsparcie techniczne, licencje oprogramowania.
Konsorcjum S&T w pkt. 22 i 23 oferty wyszczególniło jako jedną z pozycji kosztów
wykonania i wdrożenia systemu Bazy Danych Wspólnotowych Aktów Prawnych w wersji
podstawowej i ostatecznej, w wierszu nr 3 tabeli, oprogramowanie MySQL backup.
Odpowiednio w tabeli kosztów utrzymania systemu (pkt 24 i 25 oferty) oprogramowanie to,
jak i koszty jego wsparcia nie zostały wyszczególnione. W ocenie Izby, na uwzględnienie
zasługuje wyjaśnienie przez Przystępującego, iż koszty powyższe zostały zawarte w pozycji
nr 4 tabeli w pkt 24 i 25 oferty „Wsparcie dla aplikacji Baza Danych Wspólnotowych Aktów
Prawnych” zważywszy,żeww. oprogramowanie wykonawca zaproponował jako własne
rozwiązanie autorskie. Pozostałe pozycje tabeli dotyczą oprogramowania i kosztów wsparcia
innych producentów. Jednocześnie Izba nie uznała za udowodniony przez Odwołującego
fakt,żeMySQL backup jest autorskim oprogramowaniem wyłącznie firmy ALBECO Systemy

7

Komputerowe s.c. oraz,żenie jest możliwe, wobec tego, opracowanie przez inną firmę
oprogramowania backup dla MySQL opatrzonego tą samą nazwą. Firma ALBECO w piśmie
z dnia 22 sierpnia 2008 r. oświadczyła „posiadamy w naszej ofercie oprogramowanie MySQL
backup, będące naszym autorskim oprogramowaniem”. Brak jest podstaw do wywodzenia
z treści powyższego oświadczenia, iż nie jest możliwe opracowanie takiego oprogramowania
przez inną firmę. Rozpoznając powyższy zarzut, Izba wzięła pod uwagę jako istotną
okoliczność,żeZamawiający w siwz nie wymagał podania kosztów utrzymania systemu
w rozbiciu na poszczególne składniki tych kosztów, wskazując wyłącznie w jaki sposób
koszty powyższe są „rozumiane” przez Zamawiającego.

Niezasadny jest zarzut Odwołującego,żebrak jest w ofercie Przystępującego
w dokumentach „koszty utrzymania” (pkt 24 i 25 oferty) wskazania kosztu utrzymania
ciągłości działania systemu. Wykonawca wskazał koszty utrzymania systemu, zaznaczając,
żechodzi o aplikacje oraz oprogramowanie standardowe i definiując ten koszt jako „koszty
wsparcia – pomocświadczonątelefonicznie elektronicznie lub faksem w rozwiązywaniu
problemów w użytkowaniu i wdrażaniu aplikacji, pomoc przy problemach łatwych i trudnych
do odtworzenia, pomoc przy problemach konfiguracyjnych, wizyty serwisowe oraz koszty
odnawiania licencji, zgodnie z odpowiedziami na pytania do siwz. Poszczególne poziomy
wsparcia odpowiadają warunkom wsparcia dla aplikacji opisanym w rozdziale XVI Załącznika
1 do siwz.” Zważywszy,żepoziomy wsparcia opisane w powyższym rozdziale siwz obejmują
m.in. „krytyczny błąd uniemożliwiający pracę aplikacji.” (błąd kategorii A) należało uznać,
żewskazane koszty utrzymania systemu określone przez wykonawcę jako koszty wsparcia
obejmują koszty zapewnienia, a zatem i wcześniejszego zaplanowania, prawidłowego
działania systemu w obszarach krytycznych, w tym koszt przywrócenia w jak najkrótszym
czasie systemu do normalnej aktywności, a tym samym koszty utrzymania ciągłości działania
systemu, których „wskazania” Zamawiający nie wymagał w siwz.
Nie potwierdziły się także zarzuty, iż Konsorcjum S&T zaoferowało bazę danych MySQL
Enterprise 5.0 nie wspierającą standardu SQL oraz nie zapewniającą wymaganej przez
Zamawiającego funkcjonalności szyfrowania danych.
W pkt VII.5 Zał. Nr 1 do siwz Zamawiający określił wymaganie, aby zaoferowany system
wykorzystywał „otwarte standardy np. SQL, XML, HTTP. FTP i Java”. Natomiast
w Załączniku 1 do siwz w pkt IV.1.4 „Wymagania bezpieczeństwa”, identyfikator NFR 10,
Zamawiający wymagał, aby system umożliwiał „szyfrowanie danych na poziomie
repozytoriów danych”. Dodatkowo w odpowiedzi na pytanie nr 8 (pismo z dnia 10 kwietnia
2008 r.) Zamawiający wyjaśnił,żeoznacza to szyfrowanie „realizowane przez mechanizmy
bazy danych”.

8

Oceniając treść dokumentu przedłożonego przez Odwołującego na rozprawie –
odpowiedzi na pytania ComArch S.A. udzielone przez przedstawiciela producenta
oprogramowania firmę SUN MICROSYSTEMS POLAND Sp. z o.o., Izba stwierdziła,
żeodpowiedź na pytanie 1 wskazuje literalnie, iż uzyskuje się zgodność bazy MySQL
ze standardem SQL lecz „bez zapewnienia szybkości pracy i jakości danych”, natomiast
odpowiedź na pytanie 2 potwierdza,żebaza MySQL posiada funkcjonalność szyfrowania
danych mechanizmami bazy danych. Potwierdził tę okoliczność również sam Odwołujący
w treści pytania 2 stwierdzając na wstępie,że„Baza danych posiada wbudowane
mechanizmy szyfrowania danych.”’ Wobec nieokreślenia przez Zamawiającego w siwz
szczegółowych właściwości i parametrów dotyczących określonych powyżej funkcjonalności
brak jest możliwości do uznania,żebaza danych zaoferowana przez Konsorcjum S&T
nie spełnia wymagań siwz w zakresie posiadania określonych funkcjonalności. Wświetle
zapisów siwz Zamawiający nie posiada możliwości weryfikowania zaoferowanego przez
wykonawcę przedmiotu zamówienia w oparciu o wymagania dodatkowe, nieokreślone
w specyfikacji.

W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał,żeKonsorcjum S&T zaoferowało (pkt 22 i 23
oferty) oprogramowanie JBOSS ENTERPRISE PORTAL PLATFORM 2.6.x , które nie działa
w systemie operacyjnym AIX, co było wymagane przez Zamawiającego w pkt I.4 Załącznika
1 do siwz. Izba uznała,żeprzywołane przez Odwołującego fragmenty z treści zawartych na
stronach internetowych nie mogą stanowić dowodu w sprawie. Natomiast z treści pisma
firmy Red Hat do ComArch S.A. z dnia 25 sierpnia 2008 r. wynika, iż „oprogramowanie
JBOSS Enterprise Portal Platform 2.6.x jest napisane w języku Java, w związku z czym
może współpracować z większością systemów operacyjnych obsługujących technologię
Java Virtual Machine (JVM) łącznie z systemem operacyjnym Windows, UNIX oraz Linux.”
Powyższe stwierdzenie pozostaje w zgodzie z wyjaśnieniem przez Przystępującego,
żesystem AIX jako członek rodziny UNIX jest wspierany. Okoliczność, iż AIX stanowi
rodzinę, system klasy UNIX, została potwierdzona także przez Odwołującego w treści
pytania 1, skierowanego pocztą elektroniczną do firmy Red Hat (wydruk z poczty
elektronicznej przedłożony do akt sprawy przez Odwołującego). W powyższych
okolicznościach zarzut nie został uwzględniony.

Ponadto Izba nie stwierdziła okoliczności skutkujących unieważnieniem przedmiotowego
postępowania z urzędu na podstawie art. 191 ust. 3 zdania 2 Pzp.

W odniesieniu do wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu argumentów
skutkujących zdaniem Odwołującego koniecznością unieważnienia postępowania,

9

dotyczących naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 2 Pzp,
polegającego na tym,żedecydująca o kolejności ofert okazała się ocena przez
Zamawiającego ofert według kryterium kosztów utrzymania systemu w przyszłości przez
okres 12 miesięcy, co nie jest elementem przedmiotu zamówienia i nie jest objęte ceną
oferty, a ponadto doprowadziło do wyboru oferty „całościowo droższej” Krajowa Izba
Odwoławcza nie podzieliła stanowiska Odwołującego.
Jednocześnie KIO wskazuje,żeprzepis art. 191 ust. 3 Pzp nie daje podstaw do
dokonywania przez Izbę z urzędu kontroli prawidłowości postępowania na wniosek strony
odwołującej się, zawarty w odwołaniu jako ewentualny, czy też „z ostrożności procesowej”.
Przepis powyższy znajduje zastosowanie jedynie w sytuacjach wyjątkowych, gdy przesłanki
skutkujące nieważnością umowy o zamówienie wiążą się z zarzutami zawartymi w proteście
i odwołaniu lub mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Izba stwierdziła,żew przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał oceny
złożonych ofert zgodnie z ustalonymi i określonymi w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia kryteriami oceny ofert i zgodnie z określonym w ww. dokumentach
sposobem oceny ofert, w tym m.in. kryterium kosztów utrzymania systemu w przyszłości
przez okres 12 miesięcy o wadze 37%.
Izba ustaliła na podstawie treści siwz (pkt III siwz „opis przedmiotu zamówienia”, pkt X 7
lit. e i f siwz) oraz wyjaśnień Zamawiającego złożonych na rozprawie,żekryterium kosztów
utrzymania systemu w okresie 12 miesięcy w przyszłości jako kryterium kosztów eksploatacji
odnosi się do przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, tzn jest z nim
związane. Koszty utrzymania systemu, według wymagań Zamawiającego, odnoszą się do
aplikacji i oprogramowania zaproponowanego przez wykonawcę do wdrożenia,
a zatem do danego przedmiotu zamówienia. Ustalenie powyższego kryterium nie stanowi
naruszenia art. 91 ust. 2 Pzp, który zawiera przykładowy lecz niewyczerpujący katalog
kryteriów, w tym m.in. koszty eksploatacji. Zgodnie z treścią Dyrektywy 2004/18 w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi w art. 53 wskazane zostały także jako przykładowe kryteria: koszty użytkowania,
rentowność, serwis posprzedażny. Europejski Trybunał Sprawiedliwości w konsekwencji
swojego bogatego orzecznictwa sformułował fundamentalne zasady, które muszą być
przestrzegane przy formułowaniu kryteriów oceny ofert, a wśród nich m.in. zasadę,
żekryteria muszą być związane z przedmiotem zamówienia, podane do wiadomości
wykonawców już na początku postępowania i nie mogą być zmieniane w jego trakcie,
przesłanki wyboru muszą być obiektywne i mają gwarantować przejrzystość i obiektywność
procedury udzielenia zamówienia i inne (vide: „Analiza orzecznictwa Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości dotyczącego zamówień publicznych w okresie od 1999

10

do 2005 r.”. wyd. Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2006.) Zamawiający oświadczył,
iż ustalił kryterium kosztów utrzymania w celu zapewnienia zakupu przedmiotu zamówienia,
którego koszty utrzymania w przyszłości będą możliwie niskie. W ocenie Izby, powyższe
kryterium nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i zasady zachowania
uczciwej konkurencji. Kryterium zostało oparte na przesłankach obiektywnych. Podkreślenia
wymaga także możliwość zweryfikowania przez Zamawiającego rzetelności kalkulacji
kosztów. Jak wyjaśnił Zamawiający i Przystępujący, koszty wsparcia i serwisu producentów
konkretnego oprogramowania są dostępne na rynku według ustalonych cenników. Podobnie
jeśli chodzi o koszty odnowienia licencji. Istotną okolicznością, jeśli chodzi o możliwość
weryfikacji podanych przez wykonawców kosztów utrzymania systemu, jest w ocenie Izby
także fakt,żezakup systemu przez Zamawiającego jest dokonywany wraz z prawami
autorskimi do aplikacji – w przypadku rozwiązań autorskich zastosowanych przez
wykonawcę, a w związku z tym brak jest kosztów typu „odnowienie licencji” w przypadku
rozwiązań autorskich. Podkreślenia wymaga także,że żadenz wykonawców
uczestniczących w postępowaniu nie wniósł protestu na treść ogłoszenia i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w ustawowym terminie.

Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania oraz wobec
nieuwzględnienia zarzutów wskazanych przez Odwołującego, Izba orzekła, jak w sentencji
na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

11

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

12