Wyrok KIO KIO 834/22

Sygn. akt: KIO 834/22

WYROK

z dnia 6 kwietnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Emilia Garbala

Protokolant:    Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2022 r. przez wykonawcę FAMUR
S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A.,
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,

orzeka:

1.    oddala odwołanie,

2.    kosztami postępowania obciąża odwołującego FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51,
40-698 Katowice, i:

2.1.    zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołania,

2.2.    zasądza od odwołującego FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice, na
rzecz zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A., ul. Powstańców 30, 40-039
Katowice, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    .....................

Sygn. akt KIO 834/22

UZASADNIENIE

Zamawiający - POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A., ul. Powstańców 30, 40 - 039 Katowice,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Dzierżawa dwóch kombajnów ścianowych dla potrzeb eksploatacji ścian
wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej dla PGG S.A. Oddział
KWK ROW Ruch Chwałowice”, numer referencyjny: 472101416. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.02.2022 r.,
nr 2022/S 022-056015.

W dniu 23.02.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice (dalej:
„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)    art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez wprowadzenie do
projektowanych postanowień umowy zastrzeżenia, które powoduje, iż opis przedmiotu
zamówienia jest dokonany w sposób niejednoznaczny i wskazuje na wymagania
dotyczące dostawy, które nie są związane z przedmiotem zamówienia i są
nieproporcjonalne do uzasadnionych potrzeb i celów zamawiającego wynikających
z przedmiotu zamówienia,

2)    art. 353¹ kc w zw. z art. 705 kc w zw. z art. 5 kc oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez sformułowanie postanowień specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”)
oraz ustalenie projektowanych postanowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością i
naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak
również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego,
w zakresie w jakim zamawiający zastrzega sobie możliwość niezwrócenia przedmiotu
dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien się on znajdować stosownie do przepisów
o wykonaniu dzierżawy i zapłaty odszkodowania nie stanowiącego wyrównania szkody
wynikającej z niezwrócenia kompletnego przedmiotu dzierżawy,

3)    art. 353¹ kc w zw. z art. 437 kc w zw. z art. 435 § 1 kc w zw. z art. 5 kc oraz w zw.
z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie postanowień swz oraz ustalenie
projektowanych postanowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą
stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w
sposób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, w zakresie,
w jakim zamawiający wprowadza mechanizm rozliczenia za zagubione i zniszczone
części zamienne przedmiotu dzierżawy polegający na ustaleniu wysokości

odszkodowania nie stanowiącej rekompensaty szkody wyrządzonej w mieniu wykonawcy
wynikającej z niezwrócenia kompletnego przedmiotu dzierżawy, co stanowi
nieuprawnione ograniczenie odpowiedzialności zamawiającego za szkodę w pełnej
wysokości,

4) art. 353¹ kc w zw. z art. 415 kc w zw. z art. 5 kc oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez sformułowanie postanowień swz oraz ustalenie projektowanych postanowień
umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i
naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w sposób powodujący rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, w zakresie w jakim zamawiający
wprowadza mechanizm rozliczenia za zagubione i zniszczone z winy zamawiającego
części zamienne przedmiotu dzierżawy polegający na ustaleniu wysokości
odszkodowania nie stanowiącej rekompensaty rzeczywistej szkody wyrządzonej w mieniu
wykonawcy wynikającej z niezwrócenia kompletnego przedmiotu dzierżawy, co stanowi
nieuzasadnione ograniczenie odpowiedzialności zamawiającego za szkodę w pełnej
wysokości.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.

„(...) Zamawiający pismem z dnia 15 marca 2022 r. znak 70NZ/NZP/JB/22350/22 po raz
kolejny poinformował o zmianie treści SWZ wskazując, że skreśla § 3 ust.13 Załącznika nr 5
do SWZ, jednocześnie wprowadził nową treść § 7 Załącznika nr 5 do SWZ w następującym
brzmieniu:

§ 7. Zasady rozliczeń w przypadku zwrotu przedmiotu dzierżawy.

1.    W przypadku gdy na podstawie Protokołu zdawczo-odbiorczego przedmiotu dzierżawy
sporządzanego zgodnie z Częścią 4 SOPZ po demontażu przedmiotu dzierżawy,
stwierdzony zostanie brak części lub nadmierne zużycie części, przyjmuje się następujące
zasady rozliczenia wartości tych części.

2.    Dzierżawca zapłaci Wydzierżawiającemu odszkodowanie za część zgubioną lub
nadmiernie zużytą:

1)    Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie do 3 miesięcy licząc od dnia
jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącą równowartość 100% wartości części wg
cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych,
a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen
z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych
(cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest
możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,

2)    Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie do od 4 do 12 miesięcy
licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącą równowartość 80% wartości
części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części

nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy,
wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części
nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak
jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,

3)    Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie wynoszącym od 13 do 24
miesięcy licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącej równowartość
60% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy
zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu
przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej
S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy
części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od
Wydzierżawiającego,

4)    Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie wynoszącym powyżej 24
miesięcy licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącej równowartość
40% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy
zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu
przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej
S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy
części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od
Wydzierżawiającego.

5)    W przypadku, gdy dana część podlegała wymianie w okresie eksploatacji przedmiotu
umowy, dzień zamontowania danej części ustalony zostanie na podstawie Protokołu
wykonania usługi serwisowej/Protokołu serwisowego/Notatki serwisowej/Dowodu
dostawy, o których mowa w Części 6 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia.

3. Zapłata odszkodowania wyczerpuje roszczenia Wydzierżawiającego z tytułu zwrotu
przedmiotu dzierżawy niekompletnego lub z częściami nadmiernie zużytymi.

(...) W ocenie odwołującego nowowprowadzony do SWZ § 7 Załącznika nr 5 do SWZ, ma na
celu umożliwienie Zamawiającemu niezwrócenie części zamiennych stanowiących elementy
składowe przedmiotu dzierżawy i zalegalizowanie nabycia przez Zamawiającego tych części
na własność, po zapłacie „odszkodowania” wyliczonego wg ustalonego w tym postanowieniu
sposobu. Takie zastrzeżenie, jak i proponowany sposób wyliczenia wartości
„odszkodowania” w ocenie odwołującego jest nieproporcjonalne do uzasadnionych potrzeb i
celów Zamawiającego wynikających z przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia
w niniejszym postępowaniu zgodnie z jego nazwą jest dzierżawa kombajnów ścianowych, i
do tego przedmiotu powinny ograniczać się zapisy postanowień umowy. Zgodnie z art. 705
k.c. Po zakończeniu dzierżawy, dzierżawca obowiązany jest, w braku odmiennej umowy,
zwrócić przedmiot dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien się znajdować stosownie do

przepisów o wykonywaniu dzierżawy.

Zaskarżone postanowienie § 7 Załącznika nr 5 do SWZ, ma na celu przede
wszystkim ograniczenie odpowiedzialności materialnej Zamawiającego za niezwrócenie
kompletnego przedmiotu dzierżawy, co wynika wprost z treści tego postanowienia, a jest
realizacją wcześniejszego stanowiska zamawiającego wyrażonego w piśmie z dnia 23 lutego
2022 r. zawierającym odpowiedzi na pytania Odwołującego. Natomiast w ocenie
Odwołującego nie można wykluczyć także takiej ewentualności, że owo zastrzeżenie ma
stworzyć także Zamawiającemu możliwość zalegalizowania nabycia, po okresie dzierżawy,
po korzystnych cenach (za zapłatą „odszkodowania” wyliczonego zgodnie z § 7 umowy),
używanych części zamiennych kombajnów, z pominięciem procedur przetargowych i
z pokrzywdzeniem wykonawcy. Należy zwrócić uwagę, że zaproponowany przez
Zamawiającego sposób wyliczenia „odszkodowania”, nie prowadzi do rekompensaty szkody,
jaką Wydzierżawiający poniesie w sytuacji zwrotu niekompletnego przedmiotu dzierżawy.
Trzeba mieć na uwadze, że różne części zamienne kombajnu ścianowego, mają różną
żywotność i w różnym tempie tracą swoją wartość oraz właściwości użytkowe. Ponadto
kombajn ścianowy, który będzie przedmiotem dzierżawy składa się z wielu części
zamiennych, w tym wielu powtarzalnych części tego samego rodzaju np. wałki napędowe,
sworznie, tuleje, koła zębate także elementy handlowe jak np. łożyska, bezpieczniki,
przewody hydrauliczne, uszczelnienia Goetza itp., wobec czego nie sposób ustalić, na
podstawie dokumentów wskazanych przez Zamawiającego w § 7 ust.2 pkt 5 Załącznika nr 5
do SWZ, czy część opisana w którymkolwiek z tych dokumentów jest tą samą częścią, która
została rzekomo zgubiona.

Jednak nade wszystko należy zwrócić uwagę na fakt, iż przedmiotem dzierżawy jest
kompletny kombajn ścianowy i taki sam kompletny kombajn powinien zostać po okresie
dzierżawy zwrócony zgodnie art.705 k.c. ale także zgodnie z § 5 ust.7 pkt 2 Załącznika nr 5
do SWZ. Dla wykonawcy zwrot kombajnu pozbawionego niektórych (czasem istotnych)
części zamiennych powoduje, że urządzenie, jako całość, staje się bezużyteczne i aby
doprowadzić je z powrotem do stanu używalności, konieczne jest odtworzenie brakującej
części. Nie jest natomiast możliwe odtworzenie brakującej części używanej, a więc
konieczne jest odtworzenie części nowej, dlatego szkodą Wydzierżawiającego jest wartość
części nowej tj. wartość jej zakupu lub wytworzenia. Nie ma żadnego uzasadnienia ani
usprawiedliwienia dla rozumowania Zamawiającego i planowanego przez niego sposób
„rozliczenia się” z tytułu odszkodowania, polegającego na tym, że gdy część kombajnu
zostanie przez Dzierżawcę zagubiona lub nadmiernie zużyta w wyniku eksploatacji, to skoro
nie może zwrócić kompletnego przedmiotu dzierżawy, to wystarczającym miałaby być
zapłata odszkodowania wyliczonego wg nieprecyzyjnych zasad określonych w § 7 ust.2 pkt 1
- 4. W ocenie odwołującego w takiej sytuacji zapłata odszkodowania na zaproponowanych
zasadach, nie będzie w żadnym wypadku stanowiła naprawienia szkody, a potencjalnie
może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem
Wykonawcy, gdyby okazało się, że część „odnalazła się”. W świetle kwestionowanego
postanowienia Wykonawca pozostaje w niepewności, co do tego, w jakim stanie zostanie
zwrócony przedmiot dzierżawy po okresie dzierżawy - kompletny czy z brakującymi
częściami, za które Zamawiający zapłaci jako odszkodowanie jedynie części ich wartości.
Trzeba zwrócić uwagę, iż to Zamawiający jednostronnie będzie deklarował w świetle tego
postanowienia, czy część się zgubiła. Wydzierżawiający nie ma żadnych instrumentów aby
weryfikować prawdziwość takiego oświadczenia, a także aby określić moment zamontowania
części w kombajnie w sytuacji gdy jest to część powtarzalna występująca w kombajnie
w większej ilości niż jedna sztuka. Wykonawca tym bardziej nie ma możliwości
wprowadzenia jakichkolwiek rozwiązań zapobiegających gubieniu części. To po stronie
Zamawiającego jest obowiązek zorganizowania prac wykonywanych przedmiotem dzierżawy
w taki sposób, aby możliwe było jego zwrócenie po okresie dzierżawy w stanie kompletnym
i bez nadmiernego zużycia poszczególnych części. Nie ma żadnych uzasadnionych podstaw
do tego aby wydzierżawiający partycypował w szkodzie jaką dzierżawca może wyrządzić
wydzierżawiającemu poprzez zwrócenie niekompletnego lub nadmiernie zużytego
przedmiotu dzierżawy. Wprowadzone postanowienie § 7 Załącznika nr 5 do SWZ, może
natomiast doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiający nie będzie zainteresowany
zwrotem kompletnego przedmiotu dzierżawy do Wydzierżawiającego, gdyż korzystniejszym
dla niego może okazać się zatrzymanie części i podzespołów kombajnów, które powinny
zostać zwrócone, za zapłatą „odszkodowania” nie stanowiącego ekwiwalentu faktycznej
szkody, równej wartości nowych części takich jak niezwrócone. Jeżeli zamawiający
„odnajdzie” części, które zostały zgłoszone przez niego jako zagubione, to potencjalnie
będzie mógł wykorzystać je we własnych kombajnach ścianowych.

Z punktu widzenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, skarżone
postanowienie powoduje, że skalkulowanie adekwatnej ceny ofertowej staje się niemożliwe,
gdyż Wykonawca pozostaje w niepewności co do faktycznego zakresu przedmiotu
zamówienia. Z treści SWZ i ogłoszenia wynika, że przedmiotem zamówienia jest dzierżawa
kombajnu ścianowego i jeżeli taki jest rzeczywiście przedmiot zamówienia, to kombajn
ścianowy po okresie dzierżawy powinien zostać zwrócony kompletny, a jeżeli z jakiś
względów okazałoby się to niemożliwe (co powinno być sytuacją ekstremalnie
nadzwyczajną, której przy założeniu należytej staranności Zamawiającego, nie należy
zakładać już na etapie zawierania umowy), to Zamawiający powinien wyrównać szkodę
poniesioną przez wykonawcę w pełnej wysokości. Wprowadzone do SWZ postanowienie § 7
załącznika nr 5, określające sposób wyliczenia „odszkodowania”, może prowokować
sytuacje, w których Zamawiający nie będzie zdeterminowany do tego, aby zwrócić kompletny
przedmiot dzierżawy, lecz uzna, że bardziej opłacalną dla niego jest zapłata
„odszkodowania”. Bazując na tak skonstruowanych zapisach SWZ, Wykonawca nie jest
w stanie określić jaką część przedmiotu dzierżawy zamawiający zwróci, a jaką część „zgubi”
- czyli de facto zdecyduje się nabyć po okresie dzierżawy za zapłatą „odszkodowania”,
wobec czego nie może prawidłowo skalkulować oferty. Wykonawca w takiej sytuacji
pozostaje bez prawa dochodzenia odszkodowania w pełnej wysokości, gdyż w § 7 ust.3
Załącznika nr 5 do SWZ zastrzeżono, że Zapłata odszkodowania wyczerpuje roszczenia
Wydzierżawiającego z tytułu zwrotu przedmiotu dzierżawy niekompletnego lub z częściami
nadmiernie zużytymi”

Ponadto należy zwrócić uwagę, iż wskazany w spornym postanowieniu sposób
ustalenia wartości odszkodowania, które Zamawiający miałby zapłacić Wykonawcy z tytułu
zwrócenia niekompletnego przedmiotu dzierżawy, jest niezrozumiały i nieprecyzyjny.
Zamawiający posłużył się bowiem określeniem „wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy
Górniczej S.A. przy zakupie części nowych” nie wskazuje jednak na żadne konkretne kwoty,
ani też nie precyzuje na jakiej podstawie owe obowiązujące ceny mają być ustalane tj.
o jakich dokładnie cennikach mowa w tym postanowieniu, z jakich umów dostawy części,
z kim i kiedy zawartych. Wartość odszkodowana będzie ustalona na podstawie tego
postanowienia przez Zamawiającego, w całkowitym oderwaniu od faktycznej wysokości
szkody, Nie będzie ona najprawdopodobniej (z wyjątkiem sytuacji z § 7 ust.2 pkt 1)
rekompensowała szkody, jaką Wydzierżawiający poniesie w związku ze zwróceniem
niekompletnego przedmiotu dzierżawy.

Trzeba mieć na uwadze, iż odpowiedzialność odszkodowawcza Zamawiającego, co
do zasady opiera się na zasadzie ryzyka. Zgodnie z art.435 § 1 k.c. Prowadzący na własny
rachunek przedsiębiorstwo lub zakład wprawiany w ruch za pomocą sił przyrody (pary, gazu,
elektryczności, paliw płynnych itp.) ponosi odpowiedzialność za szkodę na osobie lub mieniu,
wyrządzoną komukolwiek przez ruch przedsiębiorstwa lub zakładu, chyba że szkoda
nastąpiła wskutek siły wyższej albo wyłącznie z winy poszkodowanego lub osoby trzeciej, za
którą nie ponosi odpowiedzialności. (...)

Należy podkreślić, że odpowiedzialności za szkodę wynikającej z art.435 § 1 k.c. nie
można zgodnie z art. 437 k.c. z góry wyłączyć ani ograniczyć dlatego też skarżone
postanowienie narusza także ten przepis.

Nawet gdyby przyjąć, że odpowiedzialność odszkodowawcza Zamawiającego za
szkodę wyrządzoną niezwróceniem kompletnego przedmiotu dzierżawy powinna być
kształtowana nie na zasadzie ryzyka, lecz na zasadzie winy na podstawie art.415 i 416 k.c.,
to niewątpliwie taką winę Zamawiającemu można by przypisać. Zagubienie części
przedmiotu dzierżawy na terenie zakładu Zamawiającego - na dole, w kopalni węgla
kamiennego, gdzie dostęp osób trzecich jest obwarowany licznymi ograniczeniami, może
zaistnieć niemalże wyłącznie z przyczyn całkowicie zależnych od Zamawiającego. Tylko
w wyjątkowych sytuacjach do utraty cześć może dojść z przyczyn niezależnych od
Zamawiającego, takich jak zdarzenia losowe, mające znamiona siły wyższej, lecz w takich
okolicznościach najczęściej cały przedmiot dzierżawy zostanie utracony i wtedy, w tych
ekstremalnie rzadkich sytuacjach, odszkodowanie byłoby ustalane wg reguł określonych
w § 11.

Dlatego nawet przy uwzględnieniu ewentualnej odpowiedzialności odszkodowawczej
Zamawiającego na zasadzie winy, skarżone postanowienie w sposób bezprawny i
nieuzasadniony ogranicza odpowiedzialność Zamawiającego z rażącym pokrzywdzeniem
Wykonawcy.

Trzeba podkreślić, że szkodą wyrządzoną Wydzierżawiającemu nie jest niezwrócenie
określonej części czy zwrócenie części nadmiernie zużytej. Szkodą są wszelkie koszty jakie
Wydzierżawiający musi ponieść w związku ze zwróceniem przedmiotu dzierżawy (kombajnu
ścianowego) w stanie niekompletnym, tj. w takim stanie, jaki nie pozwala na dalsze
korzystanie z tego urządzenia zgodnie z jego przeznaczeniem. Wydzierżawiający w takiej
sytuacji narażony jest na konieczność ponoszenia kosztów związanych z odtworzeniem
brakujących części w celu przywrócenia kombajnu do stanu używalności.

Tak ukształtowana treść projektowanych postanowień umownych powoduje, że
niemożliwe jest skalkulowanie adekwatnej ceny ofertowej i jest nadużyciem ze strony
Zamawiającego, naruszającym dozwolone ramy zasady swobody umów (art.3531 k.c.).
Stawia Wykonawcę, jako właściciela przedmiotu dzierżawy w niepewności, co do tego
w jakim zakresie ostatecznie odzyska przedmiot dzierżawy, w jakim zakresie będzie musiał
ponieść koszty odtworzenia brakujących części w przypadku zwrotu niekompletnego
kombajnu oraz czy i w jakim zakresie takie koszty zostaną zrekompensowane przez
Zamawiającego. (...)”

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania
modyfikacji postanowień swz poprzez usunięcie w całości § 7 Załącznika nr 5 do swz
„Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia
publicznego”.

Pismem z dnia 05.04.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.

W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp:

1.    Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

2.    Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów.

Zgodnie z art. 705 kodeksu cywilnego (dalej: „kc”):

Po zakończeniu dzierżawy dzierżawca obowiązany jest, w braku odmiennej umowy, zwrócić
przedmiot dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien się znajdować stosownie do
przepisów o wykonywaniu dzierżawy.

Zgodnie z art. 694 kc:

Do dzierżawy stosuje się odpowiednio przepisy o najmie z zachowaniem przepisów
poniższych.

Zgodnie z art. 675 § 1 kc:

Po zakończeniu najmu najemca obowiązany jest zwrócić rzecz w stanie niepogorszonym;
jednakże nie ponosi odpowiedzialności za zużycie rzeczy będące następstwem
prawidłowego używania.

Zgodnie z art. 353¹ kc:

Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby
jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego.

W dniu 15.03.2022 r. zamawiający dokonał modyfikacji swz poprzez wprowadzenie
do projektu umowy § 7 o treści:

§ 7. Zasady rozliczeń w przypadku zwrotu przedmiotu dzierżawy

1.    W przypadku gdy na podstawie Protokołu zdawczo-odbiorczego przedmiotu dzierżawy
sporządzanego zgodnie z Częścią 4 SOPZ po demontażu przedmiotu dzierżawy,
stwierdzony zostanie brak części lub nadmierne zużycie części, przyjmuje się następujące
zasady rozliczenia wartości tych części.

2.    Dzierżawca zapłaci Wydzierżawiającemu odszkodowanie za część zgubioną lub
nadmiernie zużytą:

1)    Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie do 3 miesięcy licząc od dnia
jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącą równowartość 100% wartości części wg
cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a
w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen
z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych
(cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest
możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,

2)    Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie do od 4 do 12 miesięcy
licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącą równowartość 80% wartości
części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części
nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy,
wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części
nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak
jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,

3)    Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie wynoszącym od 13 do 24
miesięcy licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącej równowartość
60% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy
zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu
przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej
S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy
części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od
Wydzierżawiającego,

4)    Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie wynoszącym powyżej 24
miesięcy licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącej równowartość
40% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy
zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu
przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej

S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy
części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od
Wydzierżawiającego.

5) W przypadku, gdy dana część podlegała wymianie w okresie eksploatacji przedmiotu
umowy, dzień zamontowania danej części ustalony zostanie na podstawie Protokołu
wykonania usługi serwisowej/Protokołu serwisowego/Notatki serwisowej/Dowodu
dostawy, o których mowa w Części 6 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia.

3. Zapłata odszkodowania wyczerpuje roszczenia Wydzierżawiającego z tytułu zwrotu
przedmiotu dzierżawy niekompletnego lub z częściami nadmiernie zużytymi.

Punktem wyjścia przy rozpoznaniu niniejszej sprawy, jest w ocenie Izby, treść
art. 705 kc oraz art. 675 § 1 w zw. z art. 694 kc. Z przywołanych przepisów wynika, że strony
umowy dzierżawy mogą w odmienny niż wskazany w art. 705 kc sposób ustalić zasady
zwrotu przedmiotu dzierżawy, a ponadto że dzierżawca obowiązany jest zwrócić rzecz
w stanie niepogorszonym, jednakże nie ponosi odpowiedzialności za zużycie rzeczy będące
następstwem prawidłowego używania. Tym samym przedmiot dzierżawy nie musi zostać
zwrócony w stanie, w jakim był przekazany dzierżawcy. W świetle ww. przepisów, jak też
charakteru niniejszego zamówienia polegającego na dzierżawie kombajnu służącego do
wydobycia węgla w kopalni, należy więc przyjąć, że zwrócony po zakończeniu umowy
kombajn będzie zużyty i skutkiem tego zużycia może być też utrata określonych części.
Zamawiający był zatem uprawniony do wprowadzenia do projektu umowy postanowień
przewidujących zasady rozliczenia z wykonawcą m.in. za zgubione części, które to
postanowienia stały się przedmiotem sporu w niniejszej sprawie.

Odnosząc się do argumentacji odwołującego, po pierwsze, Izba nie podzieliła
podejrzeń odwołującego co do możliwości celowego „gubienia” części przez zamawiającego
po to, by nabyć je na własność po zapłacie zbyt niskiego, w ocenie odwołującego,
odszkodowania. Przede wszystkim proceder taki nie leżałby w interesie zamawiającego,
gdyż powodowałby zaprzestanie pracy kombajnu. Ponadto należy zauważyć, że zgodnie
z postanowieniami części 4 i 6 SOPZ, wydzierżawiający ma obowiązek świadczyć usługi
serwisowe dla przedmiotu dzierżawy, jak też przewidziany jest jego udział w demontażu
kombajnu w celu jego zwrotu. Oznacza to, że wykonawca w czasie realizowania umowy
będzie miał dostęp do przedmiotu dzierżawy i będzie mógł monitorować sposób używania
kombajnu i jego części, także w trakcie demontażu, co pozwala mu kontrolować i ograniczać
ryzyko ewentualnego celowego „gubienia” części przez zamawiającego (niezależnie od
braku interesu zamawiającego w tym zakresie).

Po drugie, należy przyznać rację odwołującemu, że różne części zużywają się
w różnym czasie. Zamawiający uśrednił zatem wysokość odszkodowania za zgubienie
części w zależności od czasu jej używania licząc od dnia jej zamontowania. Oznacza to, że
odszkodowanie należne wykonawcy może być dla niego w jednych przypadkach mniej, ale
w innych bardziej korzystne, w zależności od tego, jaka część zostanie zgubiona. Należy
przy tym zauważyć, że w przypadku części używanych w okresie do 3 miesięcy,
zamawiający przewidział odszkodowanie w wysokości 100% wartości danej części.

Po trzecie, należy zwrócić uwagę, że odszkodowanie przewidziane przez
zamawiającego w § 7 projektu umowy, nie musi być jedynym źródłem pokrycia ponoszonych
przez wykonawcę kosztów. Co do zasady koszty związane z dzierżawą wydzierżawiający
uwzględnia w czynszu dzierżawnym, czyli w tym wypadku - w cenie oferty. Jeżeli zatem
wykonawca uznaje przewidziane przez zamawiającego odszkodowanie za zbyt niskie, może
wycenić dodatkowe ryzyka z tym związane w cenie oferty, zwłaszcza że posiada
doświadczenie we współpracy również z tym konkretnym zamawiającym.

Po czwarte, nie można się zgodzić z odwołującym, że § 7 projektu umowy jest
niejasny, gdyż nie wiadomo, do jakich cenników postanowienie to się odwołuje. Chodzi
w tym wypadku o cenniki do zawartej z wykonawcą umowy serwisowej, co wynika z SOPZ
(część 6).

Po piąte, Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym
w przedmiotowej sprawie nie znajduje zastosowania art. 435 kc, który dotyczy
odpowiedzialności za szkody wyrządzone przez ruch przedsiębiorstwa wprawianego w ruch
za pomocą sił przyrody na zasadzie ryzyka. Nie zachodzi bowiem w tym wypadku związek
pomiędzy ruchem przedsiębiorstwa a szkodą w postaci zagubienia części, jak też
przewidziana przez zamawiającego odpowiedzialność jest odpowiedzialnością kontraktową.

Powoływane przez odwołującego wyroki KIO nie dotyczyły identycznych postanowień
projektu umowy, dlatego też Izba się do nich nie odnosi.

Reasumując, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu.
W szczególności nie doszło do naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji
także art. 16 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż treść kwestionowanego § 7 projektu umowy jest
jednoznaczna, zawiera dostatecznie dokładne i zrozumiałe określenia, zaś kwestia
wskazanych w nim cenników wynika z SOPZ. Nie doszło też do naruszenia art. 705 kc, gdyż
przepis ten dopuszcza odmienne uregulowanie w umowie zwrotu przedmiotu dzierżawy. Izba
nie stwierdziła także, aby kwestionowane postanowienie sprzeciwiało się właściwości
stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego, a zatem by doszło do naruszenia
art. 353¹ kc. Zwłaszcza przewidziana przez zamawiającego wysokość odszkodowania
uwzględniająca czas używania części, w świetle faktu, że przecież i tak wykonawcy zostałby
zwrócony kombajn zużyty, nie stanowi naruszenia zasad współżycia społecznego.

Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.

Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie
i w pismach procesowych. Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez
zamawiającego w postaci pisma skierowanego do odwołującego z dnia 26.10.2021 r.
odnoszącego się m.in. do udziału wykonawcy w procesie demontażu kombajnu oraz
w postaci wyciągu z umowy zawartej z odwołującym w dniu 21.02.2020 r. przewidującej
m.in. koszty przeglądów i remontu kapitalnego wykonywanych przez wykonawcę.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b),
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).

Przewodniczący ..........................

KIO 834/22

13