Wyrok KIO KIO 835/08

Sygn. akt: KIO/UZP 835/08

WYROK
z dnia 26 sierpnia 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Członkowie:Grzegorz Mazurek
Izabela Niedziałek

Protokolant:Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezDiagnostyka Sp. z o.o., 31-513 Kraków, ul. Olszańska 5od rozstrzygnięcia przez
zamawiającegoI Szpital Miejski im. dr E. Sonnenberga, 92-003 Łódź, ul. Pieniny 30
protestu z dnia 25 lipca 2008r.

przy udzialeALAB laboratoria Sp. z o.o., 01-142 Warszawa, ul. Sokołowska 7
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaDiagnostyka Sp. z o.o., 31-513 Kraków,
ul. Olszańska 5
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezDiagnostyka Sp. z o.o., 31-513 Kraków,
ul. Olszańska 5,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczDiagnostyka Sp. z o.o., 31-513 Kraków,
ul. Olszańska 5.

Uzasadnienie

Odwołujący – Diagnostyka Sp. z o.o. Kraków, ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego w postępowaniu prowadzonym w formie przetargu nieograniczonego na
wykonywanieświadczeńzdrowotnych z zakresu diagnostyki laboratoryjnej wraz z dzierżawą
pomieszczeń laboratorium i znajdującymi się w nich urządzeniami i wyposażeniem dla
Zamawiającego - I Szpitala Miejskiego im. E. Sonnenberga w Łodzi zarzucił Zamawiającemu
naruszenie zasad określonych w art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a w konsekwencji naruszenie art. 5 kodeksu cywilnego w zakresie czynienia ze
swojego prawa użytku sprzecznego ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem oraz
zasadami współżycia społecznego.
W uzasadnieniu protestu z dnia 25 lipca 2008 r. Wykonawca stwierdził,żeoferta złożona
przez ALAB laboratoria Sp. z o.o. nie spełnia wymagań SIWZ określonych w Dziale II punkt
18 SIWZ. Zamawiający wymagał określenia w szczegółowej koncepcji organizacji pracy
laboratorium procedury postępowania przy wykonywaniu badań bakteriologicznych,
określając w szczególności: dostępność procedury pobrania – 7 dni w tygodniu, dostępność
wstępnego wyniku badania – optymalnie 24 h od pobrania, etapy i czas sporządzania wyniku
oraz antybiogramu. Powyższe informacje nie zostały opisane w ofercie firmy ALAB
laboratoria Sp. z o.o. Wskazane uchybienie wymogom SIWZ może mieć, zdaniem
Odwołującego istotny związek ze spełnieniem wymagania określonego w Rozdziale III pkt 16
SIWZ, gdyż wg wiedzy protestującego wskazane przez ALAB laboratoria Sp. z o.o.
laboratorium funkcjonujące na terenie woj. Łódzkiego – nie wykonuje badań
bakteriologicznych, stanowiących istotną cześć przedmiotowego zamówienia. W proteście

2

wskazano także nieskuteczność zastrzeżenia niejawności sprawozdania finansowego spółki
ALAB laboratoria, które jest dokumentem jawnym.
Odwołujący podtrzymał zarzut określony w proteście dotyczący nieuprawnionego
uzupełnienia oferty firmy ALAB laboratoria sp. z o.o. o dokument „Szczegółowa koncepcja
świadczeniausług w zakresie pracy laboratorium”. Wskazał,żew Dziale II pkt 18 SIWZ
Zamawiający wymagał określenia w szczegółowej koncepcji organizacji pracy laboratorium
procedury postępowania przy wykonywaniu badań bakteriologicznych. Odwołujący podniósł,
żew ofercie ALAB laboratoria Sp. z o.o. na str. 299 znajduje się zapis”: „ALAB laboratoria
Sp. z o.o. określi w szczegółowej koncepcji organizacji pracy laboratorium procedury
postępowania przy wykonywaniu badań bakteriologicznych”. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego wykonawca ten uzupełnił koncepcję o szereg dokumentów, w tym o 12.
stronicowy dokument PN.: „Szczegółowa koncepcjaświadczeniausług w zakresie pracy
laboratorium w I Szpitalu Miejskim im. E. Sonnenberga w Łodzi „.
Powyższe jednoznacznie dowodzi,żeprzedmiotowy dokument stanowił obligatoryjny wymóg
zamówienia i powinien zostać załączony do oferty złożonej w dniu 30 czerwca 2008 r. przez
ALAB laboratoria Sp. z o.o.
Odwołujący zakwestionował stanowisko Zamawiającego, który w rozstrzygnięciu protestu
uzasadniając zastosowanie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy stwierdził: „Ponieważ Zamawiający
określił w SIWZ warunku udziału w postępowaniu, na które składało się m.in. ustalenie
potencjału technicznego, organizacyjnego, wiedzy i umiejętności Wykonawcy do
świadczeniabadań wymaganych przez Szpital, to zgodnie z ww. przepisem miał on prawo,
właśnie trybie art. 26 ust. 3 (…),żądaćwcześniejszej informacji nazwanej przez
Zamawiającego „Koncepcją organizacji pracy laboratorium Zamawiającego”. Zamawiający
przytoczył również treść art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy dokonując, w ocenie Odwołującego
nieuprawnionej nadinterpretacji przepisu art. 25 ust. 1 pkt 2.
Odwołujący wskazał,żew obecnym stanie prawnym sporny, dokument, który został
dołączony po upływie terminu składania ofert, na wezwanie Zamawiającego, nie mieści się
w katalogu dokumentów wskazanych w § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605).
Powołał się przy tym na publikację UZP z 2007 r., w której stwierdzono m.in. „Nie jest
możliwe w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzpżądanieuzupełnienia innych dokumentów lub
oświadczeń np. uzupełnianie oferty…” - co miało miejsce w opisanym przypadku.
Tym samym oferta firmy ALAB Sp. laboratoria z o.o. jako niekompletna i pozbawiona
wymaganych w SIWZ istotnych informacji związanych z wymaganym opisem sposobu
realizacji zamówienia, powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

3

Dopuszczenie do uzupełnienia oferty po terminie składania ofert Odwołujący wskazał jako
rażąco naruszające prawo, a czynność taka jako sprzeczna z ustawą jest nieważną
czynnością prawną wświetleart. 58 § 1 kodeksu cywilnego. Na rozprawie Odwołujący
podtrzymał odwołanie w zakresie zarzutu nieuprawnionego zastosowania przez
Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wezwania
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów, a w konsekwencji zaniechania czynności
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wskazał,żez art. 25 ustawy wynika dopuszczalnośćżądaniauzupełnienia dokumentów lub
oświadczeń. Są to dokumenty o charakterze podmiotowym lub przedmiotowym. Katalog tych
dokumentów w zakresie podmiotowym określa § 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr
87, poz. 605). Natomiast katalog dokumentów o charakterze przedmiotowym określa
§ 3 tego rozporządzenia. Odwołujący podniósł,żeSzczegółowa koncepcja pracy
laboratorium jest niewątpliwie dokumentem o charakterze przedmiotowym, lecz nie
mieszczącym się w katalogu z § 3. Tym samym oferta Przystępującego była niekompletna,
co potwierdza to deklaracja ze strony 299 oferty złożonej przez Przystępującego, gdzie
wykonawca stwierdził,żezłoży tę koncepcję.
Wskazując powyższe zarzuty, Odwołujący zażądał unieważnienia decyzji o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownej oceny ofert wg zasad poszanowania
uczciwej konkurencji.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania uznając zarzuty za nieuzasadnione.
Wskazał,żeOdwołujący nie ma interesu prawnego we wnoszeniuśrodkówochrony prawnej
w tym postępowaniu, gdyż cena Jego oferty przekracza o około 165 tys. zł, kwotę jaką
Zamawiający gotów był przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Po korekcie możliwości
finansowych nadal przekracza możliwości finansowe Zamawiającego o około 100 tys. zł.
Zamawiający wskazał, iż skoro przyjmując stanowisko Odwołującego o niemożnościżądania
uzupełnienia dokumentu „koncepcji” w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oznacza to,żeZamawiający
nie powinienżądaćw SIWZ takiego dokumentu, ponieważ nie znajduje się on w katalogu
dokumentów wymienionych w rozporządzeniu.
Oznacza to kwestionowanie treści SIWZ i zarzut ten jest spóźniony, gdyż termin na
oprotestowanie SIWZ upłynął wcześniej. Fakt,żeOdwołujący nie oprotestował SIWZ
oznacza, iż zaakceptował on katalog wymaganych SIWZ dokumentów.

4

W konsekwencji nieuzasadniony jest zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji, skoro
Odwołujący kwestionując na obecnym etapie wymóg SIWZ spełnił ten wymóg i złożył
koncepcję w odróżnieniu od wykonawców, którego wybór jest kwestionowany. Zamawiający
podtrzymał pogląd,żewszystkie warunki SIWZ były skonstruowane prawidłowo.
Zamawiający stwierdził,żewymagana koncepcja była warunkiem uczestnictwa
w postępowaniu, służyła do potwierdzenia doświadczenia i fachowości wykonawcy, nie była
oceniana wświetlekryteriów i oceny ofert. Powołuje komentarz do ustawy Pzp: Jerzykowski,
Dzierżanowski, Stachowiak w zakresie art. 26 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Potwierdza,żezażądał dokumentu, którego stricte w treści rozporządzenia znaleźć się nie
da, ale dopuszczalnośćżądaniauzupełnienie innego dokumentu wynika z art. 26 Pzp i jest
potwierdzona w przywołanym piśmiennictwie, o ile wymóg dołączenia takiego dokumentu
został wpisany w postanowieniach SIWZ i łączy sięściślez przedmiotem zamówienia.

Wskazał,żefirma ALAB laboratoria Sp. z o.o. zarówno w pierwotnym dokumencie
(załączonym do oferty) PN.: „Zasady dotyczące sposobu wykonywania przez przyjmującego
zamówienieświadczeńzdrowotnych objętych zamówieniem”, jak i w uzupełnieniu
stanowiącym koncepcję organizacji pracy laboratorium PN.: „Szczegółowa koncepcja
świadczeniausług w zakresie pracy laboratorium w I Szpitalu Miejskim im. E. Sonnenberga
w Łodzi” podała,żepraca laboratorium będzie utrzymywana przez 7 dni w tygodniu i 24
godziny na dobę. Dodatkowo na str. 4 w „koncepcji organizacji pracy laboratorium
Zamawiającego” firma ta zapewniła o dostępności wyniku badania w ciągu 24 godzin od
pobrania materiału. Odpowiednie zapewnienie znalazło się również w „Zasadach
dotyczących sposobu wykonywania przez przyjmującego zamówienieświadczeń
zdrowotnych objętych zamówieniem (pkt 18, str 299 w ofercie)”, wobec czego zarzut
niekompletności wybranej oferty nie jest zasadny.
Odnosząc się do następnego zarzutu dotyczącego braku możliwości uzupełnienia oferty
o dokument koncepcji organizacji pracy laboratorium Zamawiającego z powodu
niezgodności z art. 26 ust 3. ustawy, Zamawiający wskazał,żepo określeniu warunków
udziału w postępowaniu, na które składało się m.in. ustalenie potencjału technicznego,
organizacyjnego, wiedzy i umiejętności Wykonawcy doświadczeniabadań wymaganych, to
zgodnie z ww. przepisem miał On prawo, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy,żądaćinformacji
nazwanej koncepcją organizacji pracy laboratorium. Zamawiający podkreślił,żezgodnie
z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy wymagane dokumenty mają potwierdzać spełnianie stawianych
wymagań, co w przedmiotowej sprawie zostało uczynione.
Wskazał,żezałączony do oferty dokument wymagający jedynie uszczegółowienia, w istocie,
co do zasady, odpowiadał potrzebom zamawiającego. W tym przypadku,żądanie

5

uzupełnienia oferty było możliwe dopiero po otwarciu ofert i było to działanie prawidłowe.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w pełni poparł
stanowisko Zamawiającego w zakresie argumentacji, wniosków i wniósł o oddalenie
odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy, zapoznaniu się z dokumentacją
postępowania, a w szczególności z treścią SIWZ, treścią ofert uczestników i stanowiskami
stron i uczestnika, przedstawionymi na rozprawie ustaliła, co następuje.
Oceniając kwestię interesu prawnego Odwołującego we wniesieniu odwołania, Izba uznaje,
żewykonawca, który nie został wykluczony z postępowania i którego oferta nie została
odrzucona, ma interes prawny w ubieganiu się o udzielenie zamówienia.
Skład orzekający stwierdza,żeOdwołujący ma interes prawny w popieraniu wniesionego
odwołania, ponieważ fakt,żeZamawiający wykazał, iż posiada mniejszą ilośćśrodków,niż
cena oferty Odwołującego, nie przesądza o bezwzględnej niemożności zwiększenia ilości
środkówna realizację przedmiotowego zamówienia. Sytuacje, w których zamawiający
wybierają oferty z ceną wyższą od ceny, jaką zamawiający zamierzał pierwotnie przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 ustawy) są dopuszczalne wświetleprzepisów
Prawa zamówień publicznych. Taka też sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu,
a KIO konsekwentnie uznaje dopuszczalność zmiany wysokościśrodkówfinansowych
przewidzianych na sfinansowanie zamówienia, w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Jak stwierdzono w wyroku KIO z dnia 7 lipca 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 613/08 „Zamawiający ma możliwość dokonania oceny swojej sytuacji finansowej,
jeżeli wystąpiły okoliczności prowadzące do zmianyśrodków,jakie zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.” Również w wyroku KIO z dnia 8 stycznia 2008 r. sygn. akt:
KIO/UZP 38/07 uznano za utrwalony pogląd, według którego interes prawny wnoszącego
środekodwoławczy ocenia się w konkretnym postępowaniu, w którym jest ten podmiot
uczestnikiem i polega na tym,żetraci możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
W wyroku tym stwierdzono nadto,żeewentualne rozważania o tym, czy w wyniku wyboru
najkorzystniejszej oferty dojdzie do zawarcia umowy, czy też z przyczyn wynikających
z prawa cywilnego lub Prawa zamówień publicznych, efekt taki nie zostanie uzyskany, są
bezprzedmiotowe. W szczególności nie jest podstawą odmowy uznania istnienia interesu
prawnego po stronie wykonawcy, który zaoferował cenę wyższą od tej, jaka została podana
do publicznej wiadomości bezpośrednio przed otwarciem ofert, jako kwota, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Podobne stanowiska
potwierdzające interes prawny wykonawcy oferującego wyższą cenę ujęto w wyrokach KIO
z dnia 4 lutego 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 24/08, z dnia 22 lutego 2008 r., sygn. akt:

6

KIO/UZP 100/08, z dnia 27 marca 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 221/08, z dnia 31 marca
2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 233/08, z dnia 11 lipca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 650/08.
Rozpatrując zarzuty odwołania w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego na rozprawie,
tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty i nieuprawnione zastosowanie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy poprzez wezwanie Przystępującego – firmy „ALAB laboratoria
Sp. z o.o. do uzupełnienia niekompletnej oferty, Izba stwierdza, co następuje.
Podstawowym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na
podstawie którego wykonawcy przygotowują oferty, jest specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu opracowana przez Zamawiającego i nie
kwestionowana przez uczestników specyfikacja zawiera, oprócz informacji ogólnych
i wykazu czternastu załączników, dwa działy: Dział I – „Instrukcja dla wykonawcy”
zawierający w zakresie istotnym dla niniejszego postępowania wymagania dotyczące
sposobu przygotowania oferty, spełniania warunków przez Wykonawców i wymaganych
dokumentów, oraz Dział II „Przedmiot zamówienia”, w którym ujęto „Zasady dotyczące
sposobu wykonywania przez przyjmującego zamówienieświadczeńzdrowotnych objętych
zamówieniem” z zapisem pkt 18 o treści: „Wykonawca określi w szczegółowej koncepcji
organizacji pracy laboratorium procedury postępowania przy wykonywaniu badań
bakteriologicznych, określając w szczególności: dostępność procedury pobrania – 7 dni
w tygodniu, dostępność wstępnego wyniku badania – optymalnie 24 h od pobrania, etapy
i czas sporządzania wyniku oraz antybiogramu.”
Po przeanalizowaniu treści oferty złożonej przez ALAB laboratoria Sp. z o.o. z/s
w Warszawie, skład orzekający Izby stwierdził,żeoferta ta zawiera wszystkie wymagane
dokumenty opisane w „Instrukcji dla wykonawcy”, a ponadto, jako załącznik bez numeru, na
stronach 295 – 303 „Zasady dotyczące sposobu wykonywania przez przyjmującego
zamówienieświadczeńzdrowotnych objętych zamówieniem” o treści tożsamej z zasadami
opisanymi w SIWZ odniesionymi do opisu przedmiotu zamówienia.
Niezależnie od stanowisk stron przedstawionych w prowadzonym postępowaniu, Izba
stwierdza,żecytowany zapis SIWZ, powtórzony w dokumentacji ofertowej, nie jest
warunkiem podmiotowym specyfikacji, opisanym kompleksowo w Dziale I, a opartym
normatywnie na treści art. 25 ustawy Pzp, skutkującym zastosowaniem przepisu art. 26 ust.
3 ustawy, regulującego tryb uzupełniania oświadczeń lub dokumentów, a w konsekwencji
ewentualnym wykluczeniem Wykonawcy z postępowania.
Powołana treść i oczekiwanie złożenia koncepcji odnosi się do opisu przedmiotu zamówienia
nie będąc jednak sensu stricte treścią oferty wymaganą postanowieniami Działu I SIWZ.
Należy zwrócić uwagę,żepostanowienie dotyczące szczegółowej koncepcji nie zawiera
cezury czasowej, w jakiej koncepcja ta powinna być przedstawiona przez Wykonawcę

7

Zamawiającemu, a w szczególności brak jest w specyfikacji jednoznacznego wymogu
załączenia koncepcji do oferty.
Skład orzekający wskazuje przy tym,żestatus Wykonawcy, podmiot uczestniczący
w postępowaniu posiada na etapie ubiegania się o udzielenia zamówienia publicznego,
w momencie złożenia oferty, w toku oceny ofert, jak również po zawarciu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, co wynika z ustawowej definicji ujętej w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp.
Wświetledokonanych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza, wobec stwierdzenia,żetreść
oferty wybranej, jako najkorzystniejsza, nie jest sprzeczna z treścią SIWZ, nie znalazła
podstaw do nakazania Zamawiającemu odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy, jakkolwiek uznała za uzasadniony zarzut nieuprawnionego zastosowania przez
Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie mającego jednak wpływu na
rozstrzygnięcie zawarte w niniejszym wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania.

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wŁodzi.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

9