Wyrok KIO KIO 839/09

Sygn. akt KIO/UZP 839/09

WYROK
z dnia 16 lipca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek

Członkowie: Ewa Jankowska
Marek Koleśnikow

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu14 lipca 2009 r.w Warszawie odwołania wniesionego
przezwykonawców wspólnie ubiegających się Iveco Magirus Brandschutztechnik
GmbH oraz FIRE - MAX Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 224, 02 - 495 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoPrzedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”,
ul.świrkii Wigury 1, 00-906 Warszawaprotestu z dnia 8 czerwca 2009 roku.

orzeka:

1 . Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążawykonawców wspólnie ubiegających się Iveco
Magirus Brandschutztechnik GmbH oraz FIRE - MAX Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 224,
02 - 495 Warszawai nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 574zł
00gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezwykonawców wspólnie ubiegających się
Iveco Magirus Brandschutztechnik GmbH oraz FIRE - MAX Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 224, 02 - 495 Warszawa

2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr (słownie:..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
.............................................................................................................................

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty10 426 zł 00gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawców wspólnie
się Ivecooraz ubiegającychMagirus Brandschutztechnik GmbH
FIRE - MAX Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 224, 02 - 495 Warszawa

Uzasadnienie

Zamawiający - Przedsiębiorstwo Państwowe Porty Lotnicze, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania pn. dostawa dwóch lotniskowych
pojazdów ratowniczo – gaśniczych dla Portu Lotniczego im. F. Chopina w Warszawie.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 10 lutego 2009 roku pod poz. 2009/ S 27 - 039637.

2

Pismem z dnia 15 maja 2009 roku, Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Iveco Magirus Branschutztechnik GmbH oraz FIRE-MAX Sp. z o.o.
jako lider konsorcjum, zostali powiadomieni o wyborze oferty ich oferty jako oferty
najkorzystniejszej.

Pismem z dnia 27 maja 2009 roku, doręczonym Odwołującemu w dniu 29 maja 2009 roku,
Zamawiający poinformował o unieważnieniu przedmiotowego postępowania, powołując się
na przesłankę art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, z uwagi na fakt,żepostępowanie jest
obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W uzasadnieniu decyzji, Zamawiający wskazał,żew pkt 20.2 Wymagań
operacyjno technicznych dla lotniskowego pojazdu ratowniczo - gaśniczego, stanowiących
opis przedmiotu zamówienia błędnie sformułował postanowienie dotyczące wartości
minimalnej prędkości pojazdu na łuku drogi. Wartość podana w siwz 35,5 km/h winna być
uzyskana przez pojazd na łuku drogi o promieniu 30 metrów, a nie jak podano, na łuku drogi
ośrednicy30 metrów. W ocenie Zamawiającego osiągniecie tego parametru przez
oferowany pojazd jest niemożliwe.

W dniu 8 czerwca Odwołujący złożył protest na czynność unieważnienia postępowania,
zarzucając naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy pzp. Odwołujący, stwierdził,żezaoferował pojazd spełniający wszystkie wymagane
parametry, co udokumentował, składając do oferty szczegółową specyfikację techniczną
pojazdów, dokumenty opisujące parametry techniczne oraz oświadczenie o wykonaniu
zamówienia zgodnie z siwz. W jego ocenie, nie zaistniała przesłanka do unieważnienia
postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, a Zamawiający nie wykazał wady
postępowania, która mogłaby prowadzić do nieważności umowy. Okoliczność,żejeden
producent nie może spełnić wymogów siwz nie oznacza dyskwalifikacji innych podmiotów i
nie może stanowić przesłanki do unieważnienia postępowania.

Pismem z dnia 19 czerwca b.r. , doręczonym Odwołującemu w dniu 22 czerwca 2009 roku,
Zamawiający protest oddalił, podtrzymując decyzję o unieważnieniu postępowania w oparciu
o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp.

W dniu 23 czerwca 2009 roku Odwołujący wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
odwołanie, którego kopię przekazał tego samego dnia Zamawiającemu.

3

Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie decyzji o unieważnieniu postępowania o zamówienie publiczne,
2. dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. podtrzymania decyzji –
uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia
oraz ofert złożonych w postępowaniu a także po wysłuchaniu stanowisk stron i ich
pełnomocników, zgłoszonych do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co
następuje:

W postępowaniu złożono 3 oferty:
1. oferta Josef Lentner GmbH z ceną 9 658 964,48 zł,
2. oferta Konsorcjum Odwołującego z ceną 11 921 010, 40 zł,
3. oferta Albert Ziegler GmbH & Co. KG z ceną 14 530 300, 04 zł.
Zamawiający odrzucił ofertę Albert Ziegler GmbH & Co. KG na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp, z uwagi na niespełnienie wymagań określonych dla przedmiotu zamówienia.
Wykonawcę Josef Lentner GmbH, Zamawiający wykluczył z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp, z uwagi na niewniesienie wadium.

Izba zważyła co następuje:

Na wstępie Izba uznała,żenie zachodzą przesłanki z art. 187 ust. 4 ustawy pzp, których
uwzględnienie skutkowałoby koniecznością odrzucenia odwołania a Odwołujący posiada
interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem ewentualne uwzględnienie zarzutów w nim
zawartych stwarza możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego.

Istota sporu sprowadza się do rozstrzygnięcia czy błędnie podany przez Zamawiającego
parametr w pkt 20.2 siwz jest obiektywnie niemożliwy do spełnienia i czy okoliczność ta
skutkuje tym,żepostępowanie o zamówienie publiczne jest obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.

Przesłanki unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne, wymienione
enumeratywnie w art. 93 ustawy pzp należy interpretowaćściśle.Przepis art. 97 ust. 1 pkt 7
ustawy pzp, który stanowi podstawę unieważnienia przedmiotowego postępowania, może
mieć zastosowanie jeśli postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie

4

ważnej umowy o zamówienie publiczne. Przy czym pomiędzy wadliwością postępowania
a nieważnością umowy musi istnieć adekwatny związek przyczynowo - skutkowy.
Wadą musi zostać dotknięte samo postępowanie o zamówienie publiczne i wada ta
dodatkowo musi mieć charakter nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp należy interpretować w związku z art. 146 ust. 1, który
określa wady postępowania powodujące nieważność umowy oraz postanowieniami kodeksu
cywilnego.

Bezspornym między stronami jest okoliczność,żew pkt 20.2 załącznika A do siwz
„Wymagania operacyjno - techniczne lotniskowego pojazdu ratowniczo - gaśniczego”
podano wymóg „prędkość na łuku drogi o (średnicy) ø 30 m min. 35,5 km/h”.
Odwołujący w treści oferty, potwierdził,żespełnia wymagania siwz w całym zakresie.
W ocenie Zamawiającego spełnienie błędnie wskazanego parametru jest niemożliwe przez
żadenaktualnie produkowany na rynku pojazd.

Oceniając materiał dowodowy złożony na rozprawie przez strony postępowania, Izba uznała,
żeZamawiający, na którym spoczywał ciężar udowodnienia, wykazał w sposób nie budzący
wątpliwości,żepostępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy. Przy formułowaniu wymagań technicznych oferowanych pojazdów Zamawiający
kierował się m.in. normą NFPA 414 (wyciąg w aktach sprawy), która podaje prędkość
minimalną po okręgu o promieniu 30 m dla pojazdów o pojemności zbiornika na wodę
≥1999 do≤6000 L i > 6000 L – 35, 5 km/h. Zamawiający przyznał,żepopełnił błąd
w określeniu wymaganych parametrów, podając łuk ośrednicy30 m zamiast łuk o promieniu
30 m.
Przedstawiona opinia z dnia 6 lipca 2009 roku prof. dr hab. inż. Zbigniewa D. stanowi, w
ocenie Izby, wiarygodne potwierdzenie,żebłędnie podany parametr w postanowieniach siwz
co do minimalnej prędkości na łuku drogi (wskazanośrednicę30 m a winno być promień 30
m) jest niemożliwy do osiągnięcia i techniczne nierealny przy jednoczesnym spełnieniu
wszystkich innych wymagań podanych w siwz. W opinii stwierdza się,że„konsekwencją
próby zmiany promienia naśrednicębyłaby konieczność dwukrotnego obniżenia wysokości
środkamasy pojazdu i dwukrotnego zwiększenia siły tarcia pomiędzy kołem a nawierzchnią
drogi”, a zatem osiągnięcie tego parametru nie jest możliwe przy jednoczesnym spełnieniu
pozostałych parametrów podanych w siwz.

Oceny stanu faktycznego nie zmienia oświadczenie grupy Fiat Iveco Magirus z dnia 22 maja
2009 roku, złożone do akt sprawy przez Odwołującego. Stanowi ono jedynie potwierdzenie
stanowiska Odwołującego, podtrzymuje swoją ofertę i nie może stanowić wiarygodnego

5

dowodu, bowiem pochodzi od producenta zainteresowanego określonym rozstrzygnięciem
sporu. Ponadto z treści złożonego oświadczenia wynika przede wszystkim,że
zaproponowany pojazd spełnia wymagania normy NFRA 414, gdzie podano prędkość 35,5
km /h na łuku o promieniu R = 30 m a nie łuku ośrednicyø = 30 m.
Wobec powyższego, skoro na skutek błędu Zamawiającego, niemożliwym jest jednoczesne
spełnienie przez wykonawców wszystkich wymagań technicznych zaoferowanych pojazdów,
to należy uznać,żezachodzi okoliczność obiektywnej niemożliwościświadczenia,która
winna skutkować unieważnieniem postępowania o zamówienie publiczne w oparciu o art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 387 §1 k.c.
Podpisanie umowy na warunkach określonych w ofercie Odwołującego, w sytuacji gdy
obiektywnie nie jest możliwe osiągnięcie wszystkich parametrów technicznych podanych
w ofercie byłoby zawarciem umowy oświadczenieniemożliwe i skutkowałoby nieważnością
tej umowy na podstawie art. 387 § 1 k.c. Niemożliwośćświadczenia,w ocenie Izby, ma w
rozpatrywanym przypadku charakter obiektywny, pierwotny oraz nieprzemijający.
Na marginesie należy wskazać,żebłąd popełniony przez Zamawiającego w treści
postanowień siwz, mógł przyczynić się do zachwiania konkurencji i uniemożliwić udział
w postępowaniu wykonawcom, którzy są w stanie zaoferować przedmiot zamówienia
spełniający wszystkie poprawnie podane parametry.
W tym miejscu Izba wskazuje,żepodstawowym celem prowadzenia postępowania jest
doprowadzenie do zawarcia umowy, a Zamawiający winien dochować należytej staranności
przy konstruowaniu postanowień siwz i prowadzeniu procedury o zamówienie publiczne, tak
aby jego działania nie stanowiły przyczyny do unieważnienia postępowania. Okoliczności
faktyczne zaistniałe w danym postępowaniuświadcząo tym,żedecyzja o unieważnieniu
wynika z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego.

Izba nie uwzględniła zarzutów naruszenia art. 93 ust.1 pkt 7 w zw. z art. 91 ust. 1 i art. 7 ust.
1 i 3 ustawy pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy
pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.).

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

7