Wyrok KIO KIO 840/08

Sygn. akt: KIO/UZP 840/08

WYROK
z dnia 27.08.2008

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Członkowie: Izabela Kuciak
Luiza Łamejko

Protokolant: Agnieszka Albin

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezTowarzystwo Wykonawstwa Obiektów Elektroenergetycznych EL-EN
Andrzej Krzanowski i Ryszard Wąsik Sp. J., 30-085 Kraków, ul. Głowackiego 56od
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoKrakowski Zarząd Komunalny w Krakowie, 31-586
Kraków, ul. Centralna 53 Fprotestu z dnia 18 lipca 2008 r.

przy udzialexxxzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczegoxxxpo
stronie odwołującego się orazxxx- po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1. Oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciążaTowarzystwo Wykonawstwa Obiektów
Elektroenergetycznych EL-EN Andrzej Krzanowski i Ryszard Wąsik Sp. J., 30-085
Kraków, ul. Głowackiego 56i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 064 zł
00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezTowarzystwo Wykonawstwa Obiektów
Elektroenergetycznych EL-EN Andrzej Krzanowski i Ryszard Wąsik Sp.
J., 30-085 Kraków, ul. Głowackiego 56

2) dokonać wpłaty kwoty 00 gr (słownie: xxx ) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczTowarzystwa Wykonawstwa Obiektów
Elektroenergetycznych EL-EN Andrzej Krzanowski i Ryszard Wąsik Sp.
J., 30-085 Kraków, ul. Głowackiego 56

2

Uzasadnienie

Zamawiający – Krakowski Zarząd Komunalny w Krakowie prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego dla zadania:„Stoki Wzgórza Wawelskiego –
opracowanie projektu iluminacji z zasilaniem tymczasowym i docelowym oraz realizacji
iluminacji z tymczasowym zasilaniem”,w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18
czerwca 2008 r. pod pozycją: 133122.
Pismem z dnia15 lipca 2008roku Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum firm: Biuro Techniczno Handlowe
TECHNO LIGHT Tomasz Matkowski z siedzibą w Częstochowie i REKLAMEX Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (zwane dalej Konsorcjum).

Dnia18 lipca 2008roku Wykonawca Towarzystwo Wykonawstwa Elektroenergetycznego
EL-EN Andrzej Krzanowski i Ryszard Wąsik Sp.j. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej
Odwołujący) wniósł protest zarzucając czynnościom Zamawiającego:
1) naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia zawierających błędy
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
2) naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie czynności unieważnienia postępowania z uwagi na okoliczność,że
postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego;
3) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, jako oferty o treści nieodpowiadającej
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
żądając:
1) dokonania zaniechanej czynności wezwania Konsorcjum do uzupełnienia
zawierających błędy dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu i dokonanie ponownej oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty
albo, ewentualnie,
2) unieważnienia postępowania przetargowego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) albo,
ewentualnie,
3) dokonania zaniechanej czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, a następnie
dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Uzasadniając wskazał, iż Konsorcjum winno być wezwane do uzupełnienia dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

3

Ponadto wskazał,żeZamawiający przedłużył termin wykonania zamówienia z „do dnia 14
października 2008 roku” na „do dnia 31 grudnia 2008 roku”, tym samym wykazując,że
wykonanie zamówienia do dnia 14 października 2008 roku jest obiektywnie niemożliwe.
Podniósł również okoliczność modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia
stwierdzając,żedo takiej modyfikacji nie doszło, gdyż zarówno ustawa Pzp (art. 38) jak i
s.i.w.z. (część II ust. 3 i 4) wyraźnie odróżniają wyjaśnienia udzielane w odpowiedzi na
zapytania od modyfikacji s.i.w.z. Poza tym również w „Informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty” Zamawiający potwierdził,żetermin wykonania zamówienia to „od
dnia podpisania umowy do dnia 14 października 2008 roku”.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, zdaniem Odwołującego zachodzi sytuacja,żew
specyfikacji istotnych warunków zamówienia został określony niemożliwy do spełnienia
termin realizacji zamówienia. Brak zmiany niemożliwego do spełnienia terminu lub zmiana
tego terminu na krótki czas przed upływem terminu do składania ofert narusza zasady
uczciwej konkurencji stanowiąc tym samym rażącą obrazę art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego, wadliwość postępowania jest niejako „pierwotna” i wynika z błędu
Zamawiającego, której mógł uniknąć wskazując od początku prowadzonego postępowania
realny termin wykonania zamówienia lub w odpowiednim czasie modyfikując s.i.w.z.
Nawet jeżeliby przyjąć,żedoszło do modyfikacji terminu wykonania umowy poprzez
przedłużenie go do dnia 31 grudnia 2008 roku to w takim wypadku i tak nie istnieje
możliwość zawarcia ważnej umowy z Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego, nie
zmodyfikowano treści załącznika Nr 1 do s.i.w.z. – na skutek tego uchybienia Konsorcjum
złożyło ofertę, zgodnie z którą zobowiązało się wykonać zamówienie do dnia 14 października
2008 roku. Oferty tej, ani Konsorcjum, ani Zamawiający nie mogą już zmodyfikować.
Zawarcie zaś ważnej umowy zgodnej z jej treścią nie wchodzi w grę z uwagi na brzmienie
art. 387 Kodeksu cywilnego.
Odwołujący podnosi,żew swojej ofercie wskazał jako termin wykonania zamówienia dzień
31 grudnia 2008 roku decydując się w tym zakresie na modyfikację formularza oferty zgodnie
z odpowiedzią Nr 2, w której Zamawiający, jak było wzmiankowane „przedłuża obowiązujący
w przedmiotowym postępowaniu termin wykonania zamówienia od dnia podpisania umowy
do dnia 31 grudnia 2008 roku”. W tych warunkach, jedynie ofertę Odwołującego należałoby
uznać za odpowiadającą swoją treścią treści s.i.w.z., a ofertę Konsorcjum za podlegającą
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie jest dopuszczalna sytuacja,
gdzie w postępowaniu, w którym jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty jest
cena, oferty poszczególnych wykonawców różnią się między sobą także terminami
wykonania zamówienia i wszystkie one uznawane są za takie, których treść pokrywa się z
treścią s.i.w.z.

4

Pismem z dnia31 lipca 2008roku (przekazanym Odwołującemu w dniu 1 sierpnia 2008
roku) Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie.
Uzasadniając, wyjaśnił,żew dniu 10 lipca 2008 roku, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwał Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Konsorcjum, w wyznaczonym terminie złożyło wymagany
dokument.
Odnośnie zarzutu dotyczącego terminu przedłużenia realizacji zamówienia, Zamawiający
wyjaśnił, iż przedłużył on ten termin do dnia 31 grudnia 2008 roku – pismem znak:
KZK/R/0219/08/NZ/22607 z dnia 4 lipca 2008 roku. Przedłużenie wskazanego terminu nie
jest jednak jednoznaczne, jak twierdzi Odwołujący z potwierdzeniem przez Zamawiającego,
że„wykonanie zamówienia w terminie do dnia 14 października 2008 roku jest obiektywnie
niemożliwe”. Zamawiający wskazał,żewykonanie zamówienia publicznego do dnia 31
grudnia 2008 roku jest dla Zamawiającego satysfakcjonujące, a zaoferowanie przez
Konsorcjum krótszego terminu wykonania zamówienia (do dnia 14 października 2008 roku)
nie stawia Konsorcjum w uprzywilejowanej pozycji jako,żetermin wykonania zamówienia nie
był kryterium oceny ofert.
W odniesieniu do zarzutu braku modyfikacji załącznika Nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, Zamawiający poinformował,żenie istnieje przepis prawny
nakazujący Zamawiającemu tego typu modyfikację. Zgodnie z art. 38 ustawy Pzp
Zamawiający przekazuje treść pytań, wyjaśnień i zmian do s.i.w.z. wszystkim wykonawcom,
którym przekazano s.i.w.z., a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej
(tak było w przedmiotowym postępowaniu), zamieszcza także na tej stronie. Zamawiający
wyjaśnił,żeprzedłużenie terminu wykonania zamówienia choćby o jeden dzień faktycznie
skutkowałoby odrzuceniem ofert, jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu termin określony został jako „ do
dnia 31 grudnia 2008 roku”, czyli nie później niż do wyznaczonego terminu. Data 14
października 2008 roku spełnia więc wymóg Zamawiającego w zakresie terminu wykonania
zamówienia.

W związku z oddaleniem protestu Odwołujący dnia6 sierpnia 2008roku wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając rozstrzygnięciu protestu wadliwe
zastosowanie przepisów ustawy Pzp skutkujące oddaleniem protestu albowiem, zdaniem
Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie przyjął, iż w postępowaniu nie doszło do
naruszeń ustawy Pzp wskazanych protestem, czyniących zasadnymiżądaniaprotestu.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:

5

1) art. 93 ust. 1 pkt 7 poprzez zaniechanie czynności unieważnienia postępowania, z
uwagi na okoliczności,żepostępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego (jako,żedoszłoby do
zawarcia umowy oświadczenieniemożliwe lub alternatywnie, z uwagi na naruszenie
art. 7 ust. 1 oraz art. 38 ust. 4 i 5 ustawy Pzp);
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, jako
oferty nieodpowiadającej treści s.i.w.z.,
żądając:
1) unieważnienia postępowania (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) albo ewentualnie;
2) dokonania zaniechanej czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, a następnie
dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.

Po zapoznaniu się z oryginalną dokumentacją przetargową, po wysłuchaniu stron na
rozprawie Izba ustaliła,żeodwołanie podlega oddaleniu.

Odnosząc się bezpośrednio do zarzutów postawionych przez Odwołującego Krajowa Izba
Odwoławcza stoi na stanowisku,żesą one niezasadne.
Zamawiający opracowując treść postanowień składających się na specyfikację istotnych
warunków zamówienia, m.in. w części I ustęp 2 określił termin wykonania zamówienia, jako
od dnia podpisania umowy do dnia 14 października 2008 roku. W wyniku pytania jednego z
wykonawców Zamawiający, pismem z dnia 4 lipca 2008 roku – odpowiedzią na pytanie Nr 2
zmodyfikował treść s.i.w.z. przedłużając obowiązujący w przedmiotowym postępowaniu
termin wykonania zamówienia na „od dnia podpisania umowy do dnia 31 grudnia 2008 roku”.
Tym samym dał możliwość potencjalnym wykonawcom na zaoferowanie terminu wykonania
zamówienia do dnia jw. Fakt,żeKonsorcjum TECHNO LIGHT zaoferowało termin wykonania
zamówienia do dnia 14 października 2008 roku nie może stanowić podstawy do stawiania
zarzutu,żetermin ten, jako inny niż określił to Zamawiający stanowi naruszenie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z niezgodnością treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia mamy do czynienia wówczas, gdy oferta
złożona w postępowaniu nie spełnia wymogów Zamawiającego. W przedmiotowym
postępowaniu wymogiem było zrealizowanie zamówienia do dnia 31 grudnia 2008 roku.
Zaoferowanie krótszego terminu nie stoi w sprzeczności z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a wręcz, jak zauważył to na rozprawie Zamawiający – jest
dla Niego atrakcyjniejsze.
Analizując dokumentację postępowania Krajowa Izba Odwoławcza doszła do przekonania,
żeumowa, która zostanie zawarta z Konsorcjum nie będzie wypełniała przesłanek umowy

6

zawartej z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych czy też nie będzie
umową zawartą oświadczenieniemożliwe. Argumenty przytoczone przez Odwołującego, iż
w przedmiotowym postępowaniu umowa zawarta z terminem wykonania określonym do dnia
14 października 2008 roku wypełnia, tzw. pierwotną niemożliwośćświadczeniasą błędne.
Odwołujący wskazuje,żeobiektywną niemożliwością jest nie tylko niemożliwość faktyczna i
prawna ale także w jej zakres wchodzą sytuacje, gdy wykonanieświadczeniajest wprawdzie
możliwe, ale pociągałoby za sobą szczególnie wysokie koszty, nakłady czy starania.
Odwołujący nie udowodnił jakie to dodatkowe wysokie koszty, nakłady czy starania miałyby
obciążyć Zamawiającego w chwili podpisania umowy. Istnieje bowiem sytuacja odwrotna.
Zamawiający przewidując możliwość opóźnienia w realizacji zamówienia zabezpieczył się
stosownymi postanowienia określonymi w istotnych postanowieniach umowy w § 6 ust. 1 pkt
2 lit. b i d. Ponadto wskazana przez Odwołującego niemożliwość mająca charakter
pierwotny, tj. istniejąca w chwili zawierania umowy, jakoby miałaby to być niemożliwość
bezwzględna nie znajduje w ocenie Izby potwierdzenia. Niemożliwośćświadczeniaistniejąca
w chwili zawierania umowy powoduje,żezawarta umowa nie wywołuje skutków prawnych
odpowiadających treści zgodnie złożonych oświadczeń woli. Z taką niemożliwością w
przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia, gdyż zawarta umowa będzie
wywoływała skutki prawne dla obu stron będących jej podmiotami, gdyż od momentu
zawarcia umowy będą wykonywane czynności objęte przedmiotem zamówienia, np.
ewentualne uaktualnienie podkładów geodezyjnych, wystąpienie z wnioskiem o tymczasowe
warunki przyłączenia do sieci elektrycznej, sporządzenie dokumentacji projektowej iluminacji
z tymczasowym zasilaniem, itp. (szczegółowo określone w części 1 ust. 1.1. Programu
funkcjonalno-użytkowego). Tym samym nie znalazł potwierdzenia zarzut stawiany przez
Odwołującego dotyczący zaniechania przez Zamawiającego unieważnienia postępowania z
uwagi na okoliczność,żepostępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy. Podkreślenia wymaga również fakt, iż Odwołujący nie wykazał niemożliwości
wykonaniaświadczenia.Argumentacja Odwołującego opierała się wyłącznie na wykazaniu,
iż przy założeniu maksymalnych terminów administracyjnych, nie będzie możliwe
zrealizowanie zamówienia do dnia 14 października 2008 roku. Konsorcjum Techno Light w
piśmie z dnia 24 lipca 2008 roku potwierdziło,żeprzyjmując termin realizacji zamówienia do
dnia 14 października 2008 roku wyszło z założenia,żejest to termin jak najbardziej realny
ponieważ przyjęto założenie,żedokumentacja wcześniej wykonanej koncepcji jest
kompletna, uzgodniona i wykonana rzetelnie przez specjalistyczną firmę w oparciu o
rzeczywiste uwarunkowania obiektu i oczekiwania Zamawiającego. Nadmienić należy,że
Zamawiający w chwili obecnej dysponuje mapą ewidencji gruntów, mapą sytuacyjno-
wysokościową, koncepcją iluminacji z 2007 roku, notatką służbową z wykonanych prób
iluminacji Wzgórza wawelskiego w dniach 17, 18 i 20 kwietnia 2007 roku oraz decyzją ULI

7

CP Nr AU-02-1-JKK.7331-1535/07 z dnia 14 kwietnia 2008 roku. Tak więc istniejąca
dokumentacja pozwala na stwierdzenie,żekażdy z wykonawców miał możliwość
zapoznania się z nią i określenia własnego, realnego terminu wykonania zamówienia.
Konsorcjum Techno Light oświadczając gotowość wykonania zamówienia do dnia 14
października 2008 roku, a Zamawiający przyjmując to oświadczenie za właściwe,
potwierdzone pismem z dnia 24 lipca 2008 roku nie naruszyliżadnychprzepisów Prawa
zamówień publicznych, a umowa zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania nie
będzie umową oświadczenieniemożliwe.
Tym samym nie potwierdziły się zarzuty stawiane przez Odwołującego dotyczące
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.

Wobec powyższego, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy - Prawo zamówień Publicznych.

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wKrakowie

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________
*niepotrzebne skreślić

9