Wyrok KIO KIO 846/14

Sygn. akt: KIO 846/14
WYROK
z dnia 19 maja 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaK………… S…………,prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwąPPU „WIMA-COMP”, K…………. S……….. w
OsiecznicyorazInstalcompact sp. z o.o. w Tarnowie Podgórnym

w postępowaniu prowadzonym przezGminę Babimost w Babimoście

orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu uniewa nienie czynności
uniewa nienia postępowania, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty odwołującego, biorąc pod uwagę okoliczności wskazane w
uzasadnieniu,

2. kosztami postępowania obcią aGminę Babimost w Babimościei zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr(słownie: dziesięciu tysięcy
złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
K…………. S……………,prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwąPPU „WIMA-
COMP”, K…………… S…………… w OsiecznicyorazInstalcompact sp. z o.o. w
Tarnowie Podgórnymtytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego wZielonej Górze.

Przewodniczący: ………………..…..
1

Sygn. akt: KIO 846/14
Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Babimost w Babimoście - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa stacji uzdatniania wody
z infrastrukturą towarzyszącą w miejscowości Kolesin”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 lutego 2014 r., nr 61046.

W dniu 22 kwietnia 2014 r. zamawiający, za pośrednictwem poczty elektronicznej,
przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia K.………..
S…………., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą PPU „WIMA-COMP”,
K…………. S…………. w Osiecznicy oraz Instalcompact sp. z o.o. w Tarnowie Podgórnym,
zwanym dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego z udziału w
postępowaniu oraz o uniewa nieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.

Wobec czynności zamawiającego czynności polegającej na wykluczeniu
odwołującego z udziału w postępowaniu oraz w konsekwencji czynności uniewa nienia
postępowania, odwołujący wniósł w dniu 28 kwietnia 2014 r. odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a) art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, e na skutek „nie zło enia wykazu
robót budowlanych, który zawierałby zadanie wykonane przez zakład Pana
Sekulskiego” odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
podczas gdy zamawiający mógł i winien był dokonać oceny oferty w pozostałym
zakresie, celem sprawdzenia czy odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu
pomimo „nie zło enia wykazu robót, który uwzględniałby zadanie wykonane przez
zakład Pana S……………”,
b) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do zło enia
wykazu robót budowlanych, „który zawierałby zadanie wykonane przez zakład Pana
S………….”, podczas gdy zamawiający był do tego zobowiązany, gdy brak ten ujawnił
się dopiero na skutek zło enia wyjaśnień przez odwołującego,
c) w konsekwencji - naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, e cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najni szą ceną przewy sza kwotę, którą
2

zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy
ewentualne rozpoznanie oferty odwołującego skutkowałoby stwierdzeniem, e cena tej
oferty nie przewy sza kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, e - jak wynika z treści
wezwania zamawiającego z dnia 1 kwietnia 2014 roku - zamawiający zaądałod
odwołującego zło enia wyjaśnień w przedmiocie wykonania odwiertu studni głębinowej przy
inwestycji w Garwolinie, która w zło onym wykazie robót budowlanych została oznaczona
liczbą porządkową nr 1. Odwołujący wskazał, e wraz z pismem z dnia 3 kwietnia 2014 roku,
zło ył pismo wyjaśniające członka konsorcjum odwołującego - Instalcompact sp. z o.o.
Zdaniem odwołującego fakt, e wraz z pismem z dnia 3 kwietnia 2014 roku zło ył
równie list referencyjny wystawiony przez Urząd Miasta i Gminy w Bie uniu informujący o
wykonaniu odwiertu studni głębinowej o głębokości 150m przez J………… S…………. bez
uzupełnienia wykazu robót budowlanych o to zadanie, nie powinno automatycznie skutkować
wykluczeniem odwołującego z udziału w postępowaniu z powodu niewykazania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający winien był wezwać
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu robót budowlanych
uwzględniającego inwestycję w Bie uniu. Brak ten powstał dopiero z chwilą zło enia przez
odwołującego pisma z dnia 3 kwietnia 2014 roku. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwanie ma charakter obligatoryjny, chyba e mimo uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby
uniewa nienie postępowania. Z pisma zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2014 roku o
wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty nie wynika dlaczego zaniechano wezwania.
Okolicznością tą nie mo e być samo niezło enie kompletnego wykazu robót.
Odwołujący wywiódł równie , e wykazał warunek udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt V. 1.2) SIWZ. Z załączonego do
oferty wykazu robót budowlanych wynika, e członkowie konsorcjum w przepisanym okresie
zrealizowali inwestycje o wymaganym przez zamawiającego charakterze - m. in. wykonali
odwiert na głębokość minimum 50 metrów. Odwiert przy inwestycji w Garwolinie, co do której
konsorcjum zło yło wyjaśnienia, został wykonany do głębokości 55 m. Nieuwzględnienie w
wykazie robot budowlanych inwestycji w Bie uniu, nie pozwala przyjąć, e odwołujący nie
spełnił stawianych przed wykonawcą wymagań.
Podsumowując odwołujący wywiódł, e zamawiający winien był albo wezwać
odwołującego do uzupełnienia wykazu robót w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp albo uznać,
e odwołujący spełnia wymagania co do posiadanej wiedzy i doświadczenia.

3

W oparciu o przytoczoną w odwołaniu argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) uniewa nienia czynności wykluczenia wykonawcy,
2) uniewa nienia czynności odrzucenia oferty,
3) uniewa nienia czynności uniewa nienia postępowania,
4) dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
oraz przyznanie zwrotu kosztów postępowania odwołującemu od zamawiającego według
norm przepisanych.

Zamawiający zło ył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ z 4 marca 2014 r., ofertę
odwołującego, wezwanie zamawiającego z 1 kwietnia 2014 r. skierowane do
odwołującego o zło enie wyjaśnień, odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie z 3
kwietnia 2014 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego z
postępowania 22 kwietnia 2014 r. wraz z uzasadnieniem, wniosek zamawiającego z 8
kwietnia 2014 r. do Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Garwolinie sp. z o.o.,
pismo Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w Garwolinie z 9 kwietnia
2014 r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak równie biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron zło one w trakcie posiedzenia i
rozprawy, ustalono, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, e nie została wypełniona adna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Ustalono, e odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do zło enia odwołania, a tak e mo e ponieść szkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oferta odwołującego, wświetlekryteriów
oceny ofert, była ofertą najkorzystniejszą, zaś jej cena nie przewy szała kwoty, którą
zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Ewentualne ustalenie, e
zamawiający niezasadnie dokonał czynności wykluczenia odwołującego postępowania
4

prowadziłoby do konieczności nakazania uniewa nienia tej czynności i w konsekwencji
czynności uniewa nienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, czego
efektem mo e być uzyskanie przez odwołującego zamówienia publicznego. Natomiast
szkoda jaką mo e on ponieść wyra a się w utracie korzyści, jakie mo e on uzyskać w razie
uzyskania zamówienia publicznego i pozostaje w związku z zarzucanymi zamawiającemu
naruszeniami ustawy Pzp. Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę wniesienia
odwołania określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Ustalono, e zamawiający zgodnie z art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp opisał w SIWZ warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, jaki
musieli wykazać wykonawcy aby ubiegać się o zamówienie. Zamawiający wskazał w pkt V. 1
ppkt 2 SIWZ, iW celu potwierdzenia posiadania wiedzy i doświadczenia wymagane jest
wykazanie przez wykonawcę realizacji, co najmniej 1 roboty budowlanej w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, polegającej na:
- wykonaniu budynku automatycznej stacji uzdatniania wody wraz z technologią uzdatniania
wody o wydajności minimalnej 40m3/h ka da z wykazanych stacji
- wykonaniu ujęcia wody o głębokości minimalnej 50m
- wybudowaniu minimum dwóch naziemnych stalowych zbiorników na wodę o pojemności
nie mniejszej ni 100m3 ka dy zbiornik.
W pkt V.2 SIWZ zastrze ono, eWykonawca mo e polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezale nie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, i będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.

Ustalono nadto, e w Rozdziale VI SIWZ wskazano, iW celu oceny spełnienia przez
wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 1) do 3) ustawy Pzp, nale y
zło yć następujące dokumenty:
3.1) Wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem
5

dowodów dotyczących najwa niejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane
w sposób nale yty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. Dowodami, o których mowa powy ej są poświadczenie
lub inne dokumenty - je eli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, potwierdzające, e roboty budowlane
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Ponadto ustalono, e w pkt VI. 7.8. SIWZ zastrze ono, eJe eli wykonawca,
wykazując spełnienie warunków o których mowa w pkt. 3 i 4 , polega na zasobach innych
podmiotów, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów
w stopniu niezbędnym dla nale ytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek
łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, do
oferty nale y dołączyć dokumenty dotyczące :
- zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
- sposobu wykorzystania przez wykonawcę zasobów innego podmiotu, przy wykonywaniu
zamówienia;
- charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem;
- zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

W dalszej kolejności ustalono, e dniu 4 marca 2014 r. zamawiający, w odpowiedzi na
wnioski o wyjaśnienie SIWZ o treści:
1)pytanie nr 3 -Czy zamawiający dopuści w celu potwierdzenia posiadania wiedzy i
doświadczenia wykazania się co najmniej 1 robotą budowlaną w okresie ostatnich pięciu
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, polegającą na:
- wykonaniu budynku automatycznej stacji uzdatniania wody wraz z technologią
uzdatniania wody o wydajności minimalnej 40m3/h ka da z wykazanych stacji
- wykonaniu ujęcia wody o głębokości minimalnej 50m
- wybudowaniu minimum 2 naziemnych zbiorników na wodę o pojemności nie mniejszej
ni 100m3 ka dy zbiornik,
2)pytanie nr 4 -Czy Zamawiający dopuści spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia dla
kilku ró nych obiektów, czy warunek musi być spełniony dla jednego,
3)pytanie nr 7 -Czy zapis w SIWZ dotyczący „wykonania ujęcia wody o głębokości
minimalnej 50m” w pkt. 2 „posiadania wiedzy i doświadczenia” wymaga od wykonawcy
wykazania się wykonaniem odwiertu czy monta em armatury z pompą głębinową i
obudową studni ?
udzielił następujących odpowiedzi:

6

1) odpowiedź na pytanie nr 3 - W celu potwierdzenia posiadania wiedzy i doświadczenia
Zamawiający wymaga wykazania:
- wykonania budynku automatycznej stacji uzdatniania wody wraz z technologią
uzdatniania wody o wydajności minimalnej 40m3/h ka da z wykazanych stacji, oraz
- wykonania ujęcia wody o głębokości minimalnej 50m, oraz
- wybudowaniu minimum dwóch naziemnych stalowych zbiorników na wodę o pojemności
nie mniejszej ni 100m3 ka dy zbiornik.
Ww. warunek uznany zostanie za spełniony w przypadku wykonania ww. elementów na
jednym obiekcie,
2)odpowiedź na pytanie nr 4 -Warunek uznaje się za spełniony w przypadku wykonania
ww. elementów na jednym obiekcie,
3) odpowiedź na pytanie nr 7 -Wykonawca ma się wykazać wykonaniem odwiertu wraz z
monta em armatury w tym pompy i obudowy studni.

Izba ustaliła równie , e odwołujący zło ył wraz z ofertą wykaz robót, w którym
powołał się na wiedzę i doświadczenie przy realizacji robót budowlanych polegających na:
1) budowie budynku ASUW, studni głębinowej o gł. 55 m, zagospodarowania terenu,
zbiorników retencyjnych stalowych o V=150m3 – 2 szt., wydajności układu chłodniczego
Q=80m3/h, na rzecz PWIK Garwolin, w okresie X.2009 – VI.2010 r., o wartości
1.768.648,01 zł,
2) budowie sieci wodociągowej i przyłączy oraz budowie automatycznej stacji uzdatniania
wody Q = 55 m3/h, stalowego zbiornika wody o V=150 m3, zagospodarowaniu terenu
stacji, zabudowie studni głębinowych wraz z uzbrojeniem – 2 kpl, na rzecz Gminy Dąbie,
w okresie VIII.2009 – IV.2011 r., o wartości 2.631.478,50 zł,
3) modernizacji stacji uzdatniania wody w m. Wałowice o wydajności 80 m3/h, stalowego
zbiornika wody o V=150m3, zagospodarowaniu terenu stacji, na rzecz Gminy Gubin, w
okresie XI.2009-IV.2010 r., o wartości 354.967,50 zł,
4) remoncie technologii płukania wody w stacji uzdatniania wody w m. Łagów o wydajności
36m3/h, na rzecz Gminy Dąbie, w okresie IX.2010 – XI.2010 r. o wartości 442.094,52 zł,
5) remoncie stacji uzdatniania wody w miejscowości Trzebiszewo z wprowadzeniem
uzdatniania wody podawanej do wodociągu publicznego Q = 22 m3/h, na rzecz ZWiK
Skwierzyna, w okresie VIII-XI.2012 r., o wartości 545.000,00 zł,
6) modernizacji stacji uzdatniania wody z miejscowości Stare Biskupice, gmina Słubice,
Q=43m3/h, budowie stalowego zbiornika wody o V=100m3, zagospodarowaniu terenu
stacji, w okresie IX.2012 – II.2013 r., na rzecz ZWIK Słubice, o wartości 1.050.000,00 zł.

7

Odwołujący załączył do wykazu dowody potwierdzające nale yte wykonanie robót
wymienionych w wykazie.

Pismem z dnia 8 kwietnia 2014 r. zamawiający zwrócił się do Przedsiębiorstwa
Wodociągów i Kanalizacji w Garwolinie z prośbą o udzielenie informacji czy w ramach
zadania pod nazwą „przebudowa i modernizacja stacji uzdatniania wody w Garwolinie”,
realizowanego w okresie październik 2009 r. – czerwiec 2010 r., którego generalnym
wykonawcą była firma Instalcompact sp. z o.o., wykonywane było ujęcie wody o głębokości
55m.
W odpowiedzi na ww. prośbę, Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w
Garwolinie sp. z o.o. w piśmie z 9 kwietnia 2014 r. poinformowało, e w umownym zakresie
wykonywanych prac było: wyburzenie budynku i demonta starych instalacji, wybudowanie
nowego budynku technologicznego, wykonanie kompletnej instalacji technologicznej
modernizacja istniejącej studni głębinowej, wykonanie instalacji towarzyszących, uzyskanie
wszystkich niezbędnych dokumentów upowa niających do eksploatacji obiektu. Wskazano,
e w zakresie wykonywanych prac nie było wykonania odwiertu studni lecz dokonanie
kompletnej modernizacji otworu, tj. wydłu enie cembrowiny wraz z wymianą rur, wymiana
pompy, wykonanie nowego szachtu, obudowy itp.

Ustalono nadto, e pismem z dnia 1 kwietnia 2014 r. skierowanym do odwołującego,
zamawiający wskazał, e jeden z wykonawców ubiegających się o zamówienie kwestionuje
załączone przez odwołującego do oferty referencje na wykonanie zadania „przebudowa i
modernizacja stacji uzdatniania wody w Garwolinie” twierdząc, e w zakresie wykonania ww.
zadania nie było odwiertu studni głębinowej. W związku z tym odwołujący poprosił o zło enie
wyjaśnień w tej sprawie.
W odpowiedzi na ww. pismo odwołujący zło ył pismo z 3 kwietnia 2014 r. w którym
wskazał, e uzupełnia ofertę o prawidłowe referencje spełniające wymogi SIWZ. Załączył do
ww. pisma wyjaśnienie członka konsorcjum odwołującego Instalcompact sp. z o.o. z 2
kwietnia 2014 r., w którym wyjaśnia, e dla potrzeb ujęcia wody w Garwolinie został
wykonany odwiert o głębokości 55 m. Po konsultacji z PWiK sp. z o.o. w Garwolinie
potwierdza, e odwiert został wykonany na obiekcie jako roboty budowlane dodatkowe
prowadzone w odrębnej inwestycji, stąd w referencji wpisano ogólnie wykonanie studni. Do
pisma z 3 kwietnia 2014 r. załączono nadto zobowiązanie wystawione przez Zakład Obsługi
Budownictwa i Inwestycji, J………….. S………….., w którym zobowiązuje się do
udostępnienia firmie Instalcompact sp. z o.o. zasobów wiedzy i doświadczenia na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia na rzecz zamawiającego. Załączono tak e
referencje wystawione przez Urząd Miasta w Bie uniu z 14 kwietnia 2014 r., w których
8

wystawca referencji poświadcza, e J………….. S………… wykonał zgodnie z umową
zadanie pn. „rozbudowa stacji uzdatniania wody w Bie uniu”.

Izba ustaliła równie , e pismem z dnia 22 kwietnia 2014 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego, e wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym swej czynności wskazał, e odwołujący nie
wzywany o to przez zamawiającego, skorzystał z mo liwości posiłkowania się wiedzą i
doświadczeniem innego podmiotu i przedło ył na tę okoliczność dokumenty, w tym list
referencyjny. Zamawiający wskazał, e w postępowaniu wymagane było równie zło enie
wykazu robót budowlanych. Zamawiający wywiódł, e odwołujący nie zło ył wykazu robót
budowlanych, który zawierałby zadanie wykonane przez zakład Pana S………….
Argumentował, e niezło enie wykazu oznacza niespełnienie warunku udziału w
postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, e obowiązkiem zamawiającego wynikającym
z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jest uzasadnienie faktyczne i prawne czynności polegającej
na wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu. Taka czynność mo e być
kwestionowana w drodześrodkaochrony prawnej w postaci odwołania (art. 179 i n. ustawy
Pzp). Odwołanie wobec czynności zamawiającego wnoszone jest w terminach zawitych
określonych w art. 182 ustawy Pzp, co oznacza, e zarzuty nie mogą być podnoszone po
tym terminie. Ponadto wświetleart. 192 ust. 7 ustawy Pzp – Izba nie mo e orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Taka regulacja prawna, wśladza dotychczasowym orzecznictwem Izby, Sądów
Okręgowych oraz Trybunału Sprawiedliwości UE, przesądza, e uzasadnienie wykluczenia
wykonawcy – czy te odrzucenia jego oferty – ma doniosły charakter. Warunkuje bowiem
zakres składanych przez wykonawcęśrodkówochrony prawnej, gdy w oparciu o jego treść
wykonawca formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. Nale y wskazać, e
sformułowane na etapie składania odwołania zarzuty są jedynymi jakie mogą być
rozstrzygane przez Izbę, związanie Izby granicami zarzutów odwołania ma bezpośrednie
znaczenie dla umo liwienia wykonawcom zachowania swoich praw w postępowaniu. Tym
samym wykonawca ma pełne prawo aby posiadać pełną wiedzę jakimi przesłankami
kierował się zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzucanych przez
zamawiającego uchybień zło onej oferty nie mo e być uzale nione od aktywności
wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych i
prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa w całości na zamawiającym.
9

Izba podziela równie w całej rozciągłości stanowisko wyra one w wyroku Sądu
Okręgowego z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt
sygn. akt XXIII Ga 416/11, i „(…)Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to e nie
mo e on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. Wświetlezwiązania KIO, Sądu
Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną
zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby
dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego.
Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych
okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych
względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów
w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie mo na traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powy szej wykładni nie podwa a zasada
ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek wa ne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
wa niejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości
środkówprocesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi
zarzutami zawartymi w odwołaniu to równie Zamawiający był związany podstawą faktyczną
decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji przez Zamawiającego uniemo liwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy
przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone
przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą
faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.

Zasadnym wydaje się w tym miejscu przywołanie równie wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex,
który wskazuje, i : „Wtym względzie nale y przypomnieć, e zgodnie z art. 1 ust. 1
dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, i sprzeczne z
prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i mo liwie szybko podlegać
odwołaniu. Tymczasem fakt, e kandydat lub oferent dowiaduje się, e jego kandydatura lub
oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie
informacje nie są wystarczające, aby umo liwić kandydatom lub oferentom wykrycie
wystąpienia naruszenia prawa, które mo e być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po
poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z
postępowania o udzielenie zamówienia, mo e on nabrać wyraźnego przekonania co do
występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak te co do
10

mo liwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, e cel zało ony w art. 1 ust. 1 dyrektywy
89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznychśrodkówodwoławczych w razie naruszenia
przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, mo e zostać osiągnięty,
wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takichśrodkówodwoławczych
rozpoczyna się od dnia, w którym skarącydowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o
podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”.

Biorąc powy sze rozwa ania i poglądy pod uwagę, przedmiotem rozpoznania przez
Izbę mogły być wyłącznie zarzuty odwołania skierowane przeciwko takiej czynności
wykluczenia, której uzasadnienie przekazano odwołującemu. Izba zbadała zatem
uzasadnienieczynnościodwołującego zi faktycznewykluczeniapostępowania
rozstrzygnęła, czy zarzuty kierowane przeciwko takiemu rozstrzygnięciu są zasadne.

Analiza uzasadnienia wykluczenia prowadziła do wniosku, e zamawiający
zakwestionował doświadczenie odwołującego nabyte przy wykonaniu jednej z szeregu robót,
jakie wykonawca przedstawił celem wykazania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Podkreślenia wymagało, e w uzasadnieniu faktycznym wykluczenia odwołującego
zamawiający ani jednym zdaniem nie wskazał, dlaczego nie uznał za potwierdzającą
spełnienie warunku inwestycji zrealizowanej przez odwołującego na rzecz PWiK w
Garwolinie (pkt 1 wykazu robót). W szczególności zamawiający nie wskazał, e
doświadczenie, jakie odwołujący nabył wykonując to zadanie, nie odpowiada treści warunku
udziału w postępowaniu, gdy w jego zakres nie wchodziło wykonanie odwiertu studni. Izba
nie mogła wziąć pod uwagę rozszerzonej w odpowiedzi na odwołanie podstawy faktycznej
wykluczenia odwołującego. Zamawiający w piśmie tym wyjaśnił, e powodem nieuznania
omawianego doświadczenia był fakt, e przedmiotem robót wykonanych przez odwołującego
nie było wykonanie odwiertu studni, a jedynie modernizacja otworu. Z tego powodu Izba nie
mogła wziąć pod uwagę równie powoływanych przez zamawiającego na tę okoliczność
dowodów w postaci korespondencji prowadzonej z PWiK w Garwolinie.
Dostrze enia wymagało równie to, e zamawiający nie wskazał, dlaczego treści
warunku udziału w postępowaniu w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie
odpowiadają roboty budowlane, wykazane przez odwołującego w pkt 2-6 wykazu robót
budowlanych, zło onego wraz z ofertą.

W tej sytuacji Izba zmuszona była uznać odwołanie za zasadne i stwierdzić, e
zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp niezasadnie wykluczając wykonawcę z
postępowania. Niezale nie bowiem od oceny dokumentów uzupełnionych przez
odwołującego w dniu 3 kwietnia 2014 r. a dotyczących inwestycji zrealizowanej w Bie uniu,
11

które zamawiający zakwestionował w rozstrzygnięciu o wykluczeniu, zamawiający nie
wyjaśnił w swym uzasadnieniu, dlaczego neguje doświadczenie odwołującego nabyte przy
inwestycjach wykonanych przez odwołującego, a wymienionych w pkt 1-6 wykazu robót. Ma
rację zatem odwołujący, który zarzucił w odwołaniu, e zamawiający mógł i winien był
dokonać oceny oferty w pozostałym zakresie, celem sprawdzenia czy odwołujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
Odnośnie zaś inwestycji dotyczącej rozbudowy stacji uzdatniania wody w Bie uniu
(dokumenty zło one przy piśmie z 3 kwietnia 2014 r.), Izba nie mogła wziąć pod uwagę
okoliczności wskazywanej w trakcie rozprawy przez zamawiającego, e odwołujący nie
zło ył dokumentów, na podstawie których zamawiający miał ocenić czy stosunek łączący
podmiot trzeci tj. J………….. S…………. z wykonawcą gwarantuje rzeczywisty dostęp
odwołującego do zasobu wiedzy i doświadczenia tego podmiotu (wymaganych w pkt VI.7.8.
SIWZ). Rzeczywiście dokumentów takich zamawiającemu nie przedstawiono, jednak e ich
brak nie stanowił – wświetleuzasadnienia - podstawy faktycznej wykluczenia odwołującego
z postępowania. Jedyną okolicznością, na jaką zwrócił uwagę zamawiający w uzasadnieniu
było to, e nie zło ono uzupełnionego wykazu robót, który miałby obejmować wykonanie
inwestycji w Bie uniu. Izba stwierdziła, e faktycznie wykonawca nie zło ył zamawiającemu
takiego dokumentu, co było sprzeczne z pkt VI. 3.1. SIWZ, w którym zamawiający wymagał
od wykonawców przedstawienia równie wykazu robót celem wykazania warunku udziału w
postępowaniu. Oznaczało to, e nie mo na było uznać doświadczenia nabytego przy
wykonaniu omawianego zadania za potwierdzającego spełnienie warunku udziału w
postępowaniu. Jednak e fakt ten nie stanowił sam przez się wystarczającej podstawy do
wykluczenia odwołującego z postępowania z powodu niewykazania warunku udziału w
postępowaniu w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Jak ju wyjaśniono wcześniej,
odwołujący udokumentował swoje doświadczenie w wykonaniu równie innych robót, zaś
zamawiający nie uzasadnił dlaczego to doświadczenie kwestionuje.
W konsekwencji nieprawidłową okazała się równie czynność uniewa nienia przez
zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis ten
stanowi, e zamawiający uniewa nia postępowanie, je eli cena najkorzystniejszej oferty lub
oferta z najni szą ceną przewy sza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba e zamawiający mo e zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty. Oferta odwołującego mo e być jeszcze wybrana jako
najkorzystniejsza, zaś cena jego oferty (1.442.000,00 złotych brutto) jest ni sza od kwoty,
jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (1.497.333,00
złotych brutto).
Wobec powy szego Izba nakazała zamawiającemu wykonanie czynności badania i
oceny wszystkich oświadczeń i dokumentów składanych przez odwołującego na
12

potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Czynność ta winna
zostać poprzedzona uniewa nieniem czynności uniewa nienia postępowania oraz
uniewa nieniem czynności wykluczenia odwołującego z postępowania. Izba wskazuje, e
je eli zamawiający w wyniku badania tych dokumentów uzna, e są niekompletne lub nie
potwierdzają spełnienia warunku, obowiązany będzie wpierw wezwać wykonawcę do ich
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
Izby, wezwanie kierowane do wykonawcy w tym trybie powinno obejmować precyzyjne i
jednoznaczne wskazanie, jakie elementy warunku udziału w postępowaniu nie zostały
wykazane i dlaczego. W ocenie Izby, z obowiązku wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, nie zwalnia zamawiającego fakt, i odwołujący samodzielnie uzupełnił
dokumenty dotyczące inwestycji w Bie uniu. Wświetleww. przepisu jedynymi
okolicznościami, które uprawniają zamawiającego do rezygnacji z obowiązku wezwania jest
konieczność uniewa nienia postępowania lub konieczność odrzucenia oferty odwołującego.
Nie było zaś sporne pomiędzy stronami, e aden z omawianych wyjątków od zasady
wzywania nie zachodzi. Dopiero zaś w sytuacji, gdy w odpowiedzi na prawidłowe i
jednoznaczne wezwanie do uzupełnienia dokumentów, wykonawca dokumentów takich nie
przedstawi lub nie pozwolą one na ustalenie, e warunek został wykazany, zamawiający
będzie obowiązany do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wy ej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.

Biorąc powy sze pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ………………….…

13