Wyrok KIO KIO 853/15

Sygn. akt: KIO 853/15

WYROK
z dnia 7 maja 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2015 r. przezFAMUR Spółkę
Akcyjną w Katowicachw postępowaniu prowadzonym przezTauron Wydobycie Spółkę
Akcyjną w Jaworznie

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu –Tauron Wydobycie Spółce
Akcyjnej w Jaworznie– modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
usunięcie z treści załącznika nr 8 „Opis przedmiotu zamówienia” ustępu 24 o treści: „Dwie
jednostki napędowe umieszczone nad częścią maszynową”
2. kosztami postępowania obciążaTauron Wydobycie Spółkę Akcyjną w Jaworzniei:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąFAMUR Spółkę
Akcyjną w Katowicachtytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza odTauron Wydobycie Spółki Akcyjnej w Jaworzniena rzeczFAMUR
Spółki Akcyjnej w Katowicachkwotę15 000 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wKatowicach.

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 853/15
Uzasadnienie
Zamawiający - Tauron Wydobycie Spółka Akcyjna w Jaworznie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę czterech podwieszonych
ciągników spalinowych dla potrzeb TAURON Wydobycie S.A. - Zakładu Górniczego Janina.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 24 kwietnia 2015 roku wykonawca Famur SA w Katowicach (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia, podnosząc,że:
1. W załączniku nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej - SIWZ),
stanowiącym integralną część SIWZ, w ust. 24 zamawiający opisał przedmiot zamówienia w
ten sposób,żewymaga od wykonawców, aby przedmiot zamówienia posiadał dwie jednostki
napędowe umieszczone nad częścią maszynową, podczas gdy warunek polegający na
umieszczeniu jednostek napędowych nad częścią maszynową nie znajdujeżadnego
uzasadnienia w zobiektywizowanych i racjonalnych potrzebach zamawiającego ani w
powodach o charakterze technicznym lub funkcjonalnym, a jednocześnie prowadzi do
zawężenia kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia,
2. w ust 22 załącznika nr 8 do SIWZ, zamawiający dokonał opisu przedmiotu
zamówienia w ten sposób,żeprzedmiot zamówienia „Musi posiadać możliwość odłączenia
jednostek napędowych z kabin kierowcy, przy konfiguracji z 6 lub 5 jednostkami napędowymi
co najmniej dwóch, przy konfiguracji z 4 jednostkami napędowymi co najmniej jednej". Tym
samym zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia posiadał możliwość zabudowy
wariantowej przy czym użycie określenia co najmniej dwóch lub co najmniej jednej (w
zależności od konfiguracji) wskazuje,żeposiadanie przez przedmiot zamówienia cech
umożliwiających odłączenie większej liczby jednostek napędowych jest nie tylko
dopuszczalne, ale wręcz pożądane. Wobec tego dokonany przez zamawiającego opis
warunku z ust. 24 załącznika nr 8 do SIWZ stoi w sprzeczności z warunkiem z ust. 22 SIWZ,
ponieważ ogranicza możliwość wariantowej konstrukcji przedmiotu zamówienia poprzez
wprowadzenie wymogu umieszczenia dwóch jednostek napędowych nad częścią
maszynową.

3

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych:
a) art. 29 ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zawężający konkurencję opis przedmiotu zamówienia w ust. 24 załącznika nr 8 do SIWZ,
który nie znajduje uzasadnienia w zobiektywizowanych potrzebach zamawiającego, ani nie
jest uzasadniony względami funkcjonalnymi, jak również technicznymi. Tak dokonany opis
przedmiotu zamówienia w sposób tendencyjny ogranicza krąg podmiotów zdolnych do
wykonania zamówienia i uniemożliwia odwołującemu oraz innym zdolnym do wykonania
zamówienia podmiotom wzięcie udziału w przetargu.
b) art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny tj. wskazanie,że
zamówienia powinien uwzględniać możliwość zabudowy wariantowej w przedmiot
najszerszym możliwym zakresie przy jednoczesnym wprowadzeniu ograniczenia co do
jednostekw umiejscowienia poszczególnychnapędowych konkretnych częściach
urządzenia, co uniemożliwia odwołującemu sporządzenie prawidłowej oferty i stanowi
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; powyższe
świadczyo nienależytym wykonaniu przez zamawiającego ciążącego na nim obowiązku
przygotowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ
poprzez usunięcie z treści załącznika nr 8 ust 24.
Odwołujący stwierdził,żeumieszczenie jednostek napędowych nad częścią silnikową
urządzenia z reguły podyktowane jest koniecznością pozyskania maszyny o określonej
maksymalnej długości. Natomiast zamawiający w treści SIWZ nie określażadnej
maksymalnej długości urządzenia będącego przedmiotem zamówienia. Ponieważ zgodnie z
art. 29 ust 1 ustawy Pzp zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, należy uznać,żebrak określenia wskazanej wyżej cechy w
opisie przedmiotu zamówienia oznacza,żenie jest ona dla zamawiającego istotna. Ponadto
analiza długości powszechnie oferowanych na rynku maszyn wyposażonych w pięć
jednostek napędowych z dwoma umieszczonymi nad częścią maszynową pokazuje,żenie
gwarantuje to zakupu maszyny o najmniejszej długości. Ponieważ odwołujący nie znajduje
innego uzasadnienia dla zawarcia postawionego w ust. 24 załącznika nr 8 do SIWZ warunku,
należy przyjąć,żeumieszczenie go w SIWZ przez zamawiającego stanowi próbę
nieuzasadnionego jego realnymi potrzebami ograniczenia możliwości złożenia oferty do
grona określonych wykonawców. W ocenie odwołującego prowadzi to w sposób oczywisty
4

do utrudnienia uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp, a także zasady uczciwej konkurencji z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie takie
dokonanie opisu zamówienia powoduje także naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców poprzez nieuzasadnione ograniczenie dostępu do zamówienia.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z
dnia 11 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2503/14, wyrok z dnia 19 sierpnia 2014 r., sygn. akt
KIO 1591/14, wyrok z dnia 15 listopada 2013 r. sygn. akt KIO 2455/13 oraz KIO 2460/13 i in.
Odwołujący podniósł,żew ust. 22 załącznika nr 8 do SIWZ zamawiający opisał
wymóg, zgodnie z którym przedmiot zamówienia musi posiadać możliwość odłączenia
jednostek napędowych z kabin kierowcy; przy konfiguracji z 6 lub 5 jednostkami napędowymi
co najmniej dwóch, przy konfiguracji z 4 jednostkami napędowymi co najmniej jednej. Tym
samym zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia posiadał możliwość zabudowy
wariantowej przy czym użycie określenia co najmniej dwóch lub co najmniej jednej, w
zależności od konfiguracji wskazuje,żeposiadanie przez przedmiot zamówienia cech
umożliwiających odłączenie większej liczby jednostek napędowych jest nie tylko
dopuszczalne, ale wręcz pożądane. Wobec tego dokonany przez zamawiającego opis
przedmiotu zamówienia w ust. 24 załącznika nr 8 do SIWZ stoi w sprzeczności z wymogiem
z ust 22 SIWZ, ponieważ ogranicza możliwość wariantowej konstrukcji przedmiotu
zamówienia poprzez wprowadzenie wymogu umieszczenia dwóch jednostek napędowych
nad częścią maszynową.
Na rozprawie w dniu 7 maja 2015 roku odwołujący cofnął zarzut dotyczący wymogu,
iż przedmiot zamówienia musi posiadać możliwość odłączenia jednostek napędowych z
kabin kierowcy; przy konfiguracji z 6 lub 5 jednostkami napędowymi co najmniej dwóch, przy
konfiguracji z 4 jednostkami napędowymi co najmniej jednej.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na rozprawie w dniu 7 maja 2015 roku wniósł
o oddalenie odwołania. Wskazał,żema prawo do zakupu rzeczy zgodnie z jego potrzebami.
Nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji takie opisanie przedmiotu zamówienia,
skutkiem którego nie wszyscy wykonawcy na rynku mogą wziąć udział w postępowaniu.
Stwierdził,żeurządzenie, które jest produkowane przez odwołującego, nie posiada 2 kół
napędowych oraz siłownika docisku na te koła. Wskazuje,że,w jego ocenie, w zakładzie
górniczym taki wózek, jakiegożądał,jest najbezpieczniejszą formą transportu.

5

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu publicznym zostało opublikowane dnia 15 kwietnia 2015 r.
Tego samego dnia zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej SIWZ wraz z
załącznikiem nr 8.
W załączniku nr 8 do SIWZ, stanowiącym integralną część SIWZ, w ust. 24
zamawiający opisał przedmiot zamówienia w ten sposób,żewymaga od wykonawców, aby
przedmiot zamówienia posiadał dwie jednostki napędowe umieszczone nad częścią
maszynową.
W dniu 4 maja 2015 roku na wniosek jednego z wykonawców o usunięcie z
załącznika nr 8 ustępu 24 zamawiający udzielił odpowiedzi,żepozostawia zapisy SIWZ bez
zmian.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,żeodwołujący jest uprawniony do wnoszenia
środkówochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Opis przedmiotu
zamówienia umożliwia bowiem odwołującemu złożenie ważnej, nieskutkującej odrzuceniem
oferty.
Co do zasady Izba zgadza się z zamawiającym, iż zamawiający, dokonując opisu
przedmiotu zamówienia, nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu
zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie
jest możliwie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który w ten czy w inny sposób nie
uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenia oferty, a niektórych stawia w
uprzywilejowanej pozycji. Niemniej jednak należy również odmówić zamawiającym prawa do
takiego kształtowania wymagań specyfikacji (w tym opisu przedmiotu zamówienia), które
mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji z powodów, których zamawiający
w sposób należyty nie wykazał.
Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności
związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasady

6

sporządzania opisu przedmiotu zamówienia określone zostały w art. 29 i nast. ustawy Pzp. I
tak, zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Postępowanie o udzielenie
zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej
przyczyny chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając
korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Zamawiający, dokonując opisu sposobu
zamówienia w sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien udowodnić,żetaki opis
jest uzasadniony jego rzeczywistymi potrzebami.
W rozpoznawanej sprawie zamawiający nie potwierdził zasadności dokonanego
opisu, nie wykazałżadnejinicjatywy dowodowej na potwierdzenie prezentowanego
stanowiska. Argumentacja zamawiającego sprowadzała się do ustnych wypowiedzi jego
pełnomocników, którzy twierdzili,żeposiadają już wózek o takim napędzie, jaki oferuje
odwołujący i nie są z niego zadowoleni.
Podkreślenia wymaga okoliczność, iż wświetlesformułowania przepisu art. 29 ust. 2
ustawy Pzp, postawienie zarzutu naruszenia wskazanego przepisu nie wymaga od
odwołującego pełnego udowodnienia naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest
udowodnienie możliwości takiego naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia
prawdopodobieństwa jego wystąpienia. W ocenie Izby odwołujący taką okoliczność
uprawdopodobnił. Odwołujący złożył do akt sprawy rysunki urządzeń oferowanych przez
siebie i innych producentów i stwierdził, iż z dokonanej przez siebie analizy wywiódł,żeiż
wymagany przez zamawiającego parametr nie wpływa na długość maszyny, na jej parametry
użytkowe, na bezpieczeństwo eksploatacji maszyny, na koszty eksploatacji ani na
kompatybilność maszyny z innymi urządzeniami współpracującymi. Wobec braku
jakichkolwiek przeciwdowodów ze strony zamawiającego, Izba uznała,żepodniesiony przez
odwołującego zarzut naruszenia uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia
jest uzasadniony.

7

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

………………………………………

8