Wyrok KIO KIO 856/08

Sygn. akt KIO/UZP 856/08

WYROK
z dnia 1 września 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Członkowie:Małgorzata Rakowska
Agnieszka Trojanowska

Protokolant:Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezPrzedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane "Hołyszko" Sp. z o.o., 37-
700 Przemyśl, ul. Batorego 55aod rozstrzygnięcia przez zamawiającegoGminęśurawica,
37-710śurawica,ul. OjcaŚwiętegoJana Pawła IIprotestu z dnia 30 lipca 2008 r.

przy udzialexxxzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczegoxxxpo
stronie odwołującego się orazxxx- po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciążaPrzedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane "Hołyszko"
Sp. z o.o., 37- 700 Przemyśl, ul. Batorego 55a
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezPrzedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane
"Hołyszko" Sp. z o.o., 37- 700 Przemyśl, ul. Batorego 55a,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczPrzedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane
"Hołyszko" Sp. z o.o., 37- 700 Przemyśl, ul. Batorego 55a.

Uzasadnienie

Odwołując się od rozstrzygnięcia Zamawiającego w sprawie oddalenia protestu z
dnia 30 lipca 2008 r. wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na budowę Sali gimnastycznej przy Zespole Szkół w Orzechowcach,
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, zarzucił zamawiającemu naruszenie
przepisów art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno
Handlowego INTEGRAL sp. z o.o. w Rzeszowie poprzez zaniechanie odrzucenia oferty,
której treść nie odpowiada treści siwz oraz dokonanie wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej.
W proteście wskazał,żew kwestionowanym kosztorysie ofertowym:
1/ pominięto wycenę wartości do wykonania podłoża pod posadzki z pospółki w ilości
432 m3- zgodnie z wyjaśnieniem Zamawiającego z dnia 11 czerwca 2008 r.
Odnosząc się do treści rozstrzygnięcia protestu w tym zakresie, Odwołujący stwierdził,żew
kosztorysie ofertowym w asortymencie 6 Podłoża podłogi .i posadzki „1” lp. 0 przyjęto

2

zasypanie wykopów z przerzutem ziemi na odległość 3 m i obiciem warstwami co 15 cm w
gruncie kat. III w ilości 412 m3, natomiast zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego Nr 1 i 2 z
dnia 9 i 11 czerwca 2008 r. zasypkę należy wykonać pospółką ubita warstwami wewnątrz
obrysów fundamentów.;
2/ nie ujęto rusztowań do wycenyścianz cegły i pustaków oraz tynków na wysokości
powyżej 4,5 m – wyjaśnienia Zamawiającego z 11.06.2008 r.
Ponadto w odwołaniu wskazał,żewybrany Wykonawca w kosztorysie ofertowym w
asortymencie 3 „Stan surowy – elementy konstrukcyjne Lp. 6 wycenił wykonanie słupów
żelbetowychwścianachmurowanych wg KNR 2-02 0211-01-00, a zgodnie z załączonym do
SIWZ przedmiarem robót należało wycenić wykonanie rygli i przekryciażelbetowew
ścianachmurowanych wg KNR 2-02 0211.1/04 ;
3/ nie ujęto w wycenie dostawy i montażu płatwi z drewna klejonego /wyjaśnienia
Zamawiającego z 11.06.08/
4/ brak w ofercie wyceny poz. 9 w rozdziale przyłącze kanalizacyjne – wykonanie
studzienki kanalizacyjnej ośrednicy1200 mm
Odwołujący podniósł w tymświetle, żeZamawiający dopuścił się naruszenia przepisu
art. 87 ustawy Pzp uwzględniając wyjaśnienia PPH INTEGRAL sp. z o.o. w Rzeszowie,
pomimo,żew istocie stanowią one istotną zmianę treści oferty w toku postępowania.
Powołując się na treść SIWZ oraz umowę stanowiącą integralną część specyfikacji, wskazał,
żewynagrodzenie dotyczące zamawianych robót jest wynagrodzeniem kosztorysowym, a
podane ceny jednostkowe będą stałe będą obowiązywać w czasie realizacji całego
przedmiotu zamówienia (pkt 13 ust. 5 str. 5 SIWZ), dlatego też wszyscy wykonawcy muszą
sporządzać kosztorysy wg tej samej zasady i nie mogą sami nic zmieniać.
W podsumowaniu podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie
zaniechanej czynności odrzucenia oferty złożonej przez konkurencyjnego wykonawcę.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i odnosząc się do zarzutów stwierdził,
żew toku badania i oceny ofert stwierdził, iż w treści ofert firm PPH INTEGRAL sp. z o.o.
oraz ofercie Odwołującego wystąpiły zmiany w opisie sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia.
Stosownie do treści art. 87 ust. 1 ustawy, pismem z dnia 26 czerwca 2008 r. zażądał
od Wykonawców wyjaśnień. Na podstawie otrzymanych wyjaśnień, Zamawiający stwierdził,
żeWykonawcy oferują wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający temu,
czegożądałw SIWZ, jednocześnie nie dokonując udzielonymi wyjaśnieniami, zmian w treści
złożonych ofert.

3

Zamawiający uznał,żeoferty są zgodne z treścią SIWZ, a w szczególności z pkt 13. 4 o
treści: „wprowadzenie przez Oferenta zmian w kosztorysie ofertowym, które skutkować będą
zmianą przedmiotu zamówienia, potraktowane zostaną przez Zamawiającego jako
niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.”
Odnosząc się do kolejnych zarzutów protestu Zamawiający stwierdził:
1/ zgodnie z wyjaśnieniem Wykonawcy, w poz. 0 „Podłoża, podłoga i posadzka – poziom I”
ujęto zasypanie wykopu pospółką ubitą warstwami, a pospółka ujęta została w pozycji
materiały, który w kosztorysie uproszonym nie jest widoczny, natomiast w wykazie
materiałów jest wyszczególniona;
2/ Zamawiający wskazał,żezgodnie z udzieloną przez siebie odpowiedzią na pytanie
wykonawcy o ilość rusztowań oraz podstawy wyceny, stwierdził,żeilość rusztowań oraz
czas pracy oferenci winni skalkulować wg kalkulacji własnych, a firma INTEGRAL wskazała,
iż rusztowania do robót murowych i tynkówścianhali ujęto w cenie wykonania tych robót;
3/ Firma PPH INTEGRAL sp. z o.o. uwzględniając stanowisko Zamawiającego,żenakłady
na wykonanie płatwi dolnych nr 7 o przekroju 12x16 cm należy ustalić na podstawie projektu
konstrukcji, wyjaśniła,żepłatwie dolne z drewna klejonego ujęto w pozycji na dostawę i
montaż dźwigarów klejonych w poz. 9 element 1,3 (ujęto w cenie dźwigara klejonego);
4/ w kwestii braku w ofercie wyceny wykonania studzienki kanalizacyjnej ośrednicy1200
mm (poz. 9 w rozdziale Przyłącze kanalizacyjne) Zamawiający wskazał,żewykonawca
wyjaśnił, iż wykonanie studni rewizyjnej fi 1200 mm z kręgów betonowych w gotowym
wykopie o głębokości 3 m mieści się w koszcie wykonania całego przyłącza kanalizacyjnego
o długości 10 m o łącznej kwocie 4.420zł netto stanowiąc cenę ofertową na wykonanie
całego zakresu robót ujętych w tym elemencie robót.
Zamawiający stwierdził przy tym,żew przedmiarach brak było przedmiotowej studni, na co
wskazali wykonawcy otrzymując w konsekwencji wyjaśnienie,żew wycenie oferty należy
przyjąć ilości podane w przedmiarach, a zakres robot dodatkowych zostanie ustalony
protokołem konieczności i rozliczony kosztorysem powykonawczym.
Zamawiający podniósł ponadto,żepotraktował oferty obydwu wykonawców zgodnie z
legalną definicją tego pojęcia, jako oświadczenie woli zawarcia umowy, jeżeli określa ono
istotne postanowienia tej umowy.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, a
w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, specyfikacją istotnych
warunków zamówienia i treścią ofert oraz wysłuchaniu stron działających przez
pełnomocników ustalił i zważył, co następuje.

4

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,żeOdwołujący ma interes prawny w
wnoszeniuśrodkówochrony prawnej w niniejszym postępowaniu zważywszy,żew rezultacie
uwzględnienia Jego zarzutów, oferta Odwołującego byłaby uznana za najkorzystniejszą.
Izba uznała za nieuzasadniony wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w
części dotyczącej naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy, jakkolwiek potwierdził się fakt
podniesienia zarzutu w tym zakresie w odwołaniu bez poprzedzenia go w treści protestu.
Skutkiem dokonanego ustalenia nie może być jednak odrzucenie odwołania, lecz pominięcie
rozpatrzenia tego nowego zarzutu. W postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą
dopuszczalne jest bowiem jedynie ewentualne odrzucenie odwołania w całości, co wobec
podtrzymania zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, wymaga rozpatrzenia sprawy
na rozprawie.
Analizując treść oferty wybranej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza wraz
załączonym do oferty kosztorysem, skład orzekający Izby potwierdził,żetreść kosztorysu
ofertowego nie jest tożsama z treścią przedmiarów robót udostępnionych przez
Zamawiającego wykonawcom, w pozycjach wskazanych przez Odwołującego w proteście.
W szczególności nie ujęto odrębnie w kosztorysie uproszczonym wyceny podłoża z
pospółki, lecz wyszczególniono ten materiał w wykazie. Ponadto wobec dopuszczenia
kalkulacji własnej w zakresie niezbędnym do wykonania poszczególnych etapów robót,
uprawnione jest przyjęcie wyjaśnienia Wykonawcy,żeujął on wycenę rusztowań do robót na
wysokości powyżej 4,5 m w cenie wykonania tych robót. Analogiczna deklaracja ujęcia
wyceny płatwi z drewna klejonego w innej niż w przedmiarze pozycji kosztorysowej, nie
wskazuje na niezgodność oferty z przedmiarem. Skład orzekający stwierdza również,że
wyjaśnienie Wykonawcy o ujęciu w koszcie wykonania całego przyłącza kanalizacyjnego
również studni rewizyjnej, nie stanowi o niezgodności kosztorysu z treścią SIWZ, a złożenie
wyjaśnienia w tym zakresie, nie stanowi zmiany treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1
zdanie 2 ustawy Pzp.
Dokonane ustalenia pozwalają stwierdzić,żewskazane różnice nie oznaczają
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, aświadcząjedynie o zastosowaniu przez
Wykonawcę własnej kalkulacji, w której jednak nie pominął On wymaganych elementów
robót. Należy stwierdzić,żeZamawiający w treści SIWZ uzupełnionej wyjaśnieniami nie
postawił wymogu zastosowania konkretnej metody kalkulowania prac składających się na
wykonanie przedmiotu zamówienia, w tym nie narzucał oparcia kalkulacji na określonych
precyzyjnie zasadach kosztorysowania. Zamawiający jednocześnie wskazał w pkt. 13. 4
SIWZ na rygor uznania za niezgodne z treścią SIWZ nie jakiekolwiek różnice, lecz takie
zmiany w kosztorysie ofertowym, „które skutkować będą zmianą przedmiotu zamówienia”.
Wobec dokonanego ustalenia,żezłożone kosztorysy ofertowe zawierają wszystkie elementy

5

robót składające się na przedmiot zamówienia, skład orzekający Izby stwierdza,żeoferta
wybranego wykonawcy nie była sprzeczna z postanowieniami SIWZ, a tym samym brak jest
podstaw do zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp obligującego
Zamawiającego do odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji.
Wświetlepowyższego, orzeczono, jak sentencji, rozstrzygając o kosztach
postępowania stosownie do wyniku sprawy.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wPrzemyślu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

6