Wyrok KIO KIO 857/09

Sygn. akt KIO/UZP 857/09

WYROK
z dnia 17 lipca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Członkowie: Izabela Kuciak
Luiza Łamejko

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu17 lipca 2009 r.w Warszawie odwołania wniesionego
przezNEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sączod rozstrzygnięcia przez
zamawiającegoWarszawską Kolej Dojazdową Sp. z o. o., ul. Batorego 23, 05-825
Grodzisk Mazowieckiprotestu z dnia8 czerwca 2009 r.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania obciążaNEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 574zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przezNEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300
Nowy Sącz,

2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty10 426zł00gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczNEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3,
33-300 Nowy Sącz.

2

Uzasadnienie

Zamawiający – Warszawska Kolej Dojazdowa sp. z o.o., ul. S. Batorego 23; 05-825
Grodzisk Mazowiecki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Dostawę 14 sztuk nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych”,w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dziennik Urzędowy Wspólnot
Europejskich dnia 27 maja 2009 roku pod numerem 2009/S 100-144605.

Dnia 5 czerwca 2009 roku (pismo z dnia 4.06.2009 r.), NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym
Sączu, przy ul. Wyspiańskiego 3 – zwany dalej Odwołującym – zwrócił się do
Zamawiającego z prośbą o dokonanie zmiany warunku udziału w postępowaniu określonego
w pkt. III.2.3 ogłoszenia oraz w rozdziale 5 ust. 1 pkt 2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Dnia 8 czerwca 2009 roku Zamawiający udzielił odpowiedzi, nie przychylając się do
wniosku Odwołującego.

Dnia 8 czerwca 2009 roku Odwołujący się wniósł protest wskazując, iż czynnością objętą
protestem są postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu, tj. pkt. III.2.3 ogłoszenia oraz
pkt. 5.1.2 s.i.w.z.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 i art. 22 Ustawy w zakresie
określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji. Powyższe narusza interes prawny Odwołującego, ponieważ oprotestowane
czynności Zamawiającego bezpodstawnie uniemożliwiają udział Odwołującemu w
przedmiotowym postępowaniu. z uwagi na niemożność przygotowania oferty i tym samym
uzyskania zamówienia. Odwołujący wniósł o zmianę pkt. III.2.3 ogłoszenia oraz pkt. 5.1.2
s.i.w.z. poprzez zastąpienie wymogu wykazania się dostawamico najmniej 6 sztuk nowych
EZT realizujących przewozy kolejowa pasażerskie z prędkością eksploatacyjną co najmniej
80 km/hwymogiemwykazania się dostawami 5 sztuk nowych lub zmodernizowanych EZT
realizujących przewozy kolejowe pasażerskie z prędkością eksploatacyjną co najmniej 80
km/h.

3

Uzasadniając wskazał, iż stawiany warunek udziału w postępowaniu w postaci wykazania
się dostawami co najmniej 6 sztuk nowych EZT (pkt. III.2.3 ogłoszenia oraz pkt. 5.1.2)
SIWZ) narusza zasadę uczciwej konkurencji.
Warunki, które musi spełnić każdy Wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne.
określone są wart. 22 ust. 1 Ustawy. Spełnienie tych warunków wykonawca powinien
potwierdzić stosownym oświadczeniem lub odpowiednimi dokumentami. Zgodnie z art. 22.
ust. 1 Ustawy, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: m. in. zgodnie
z pkt 2)"posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny, a także
dysponuj, osobami zdolnymi do wykonania zamówienia".Tymczasem Zamawiający
sprecyzował swoje oczekiwania w tym zakresie poprzez zamieszczenie w ogłoszeniu oraz w
SIWZ wymogów, które są sprzeczne z Ustawą. Otóż niedopuszczalnym jest, zdaniem
Odwołującego ustalanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się
niezbędną wiedzą i doświadczeniem wyłącznie poprzez określenie wymogu wykazania się
realizacją dostaw w sposób uniemożliwiający wzięcie udziału w postępowaniu wykonawcy
posiadającemu obiektywną możliwość realizacji zamówienia. Oprotestowany warunek
narusza również przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności zaś
wynikający z tej ustawy zakaz utrudniania dostępu do rynku. Odwołujący zwrócił uwagę na
fakt, iż rynek dostaw EZT w naszym kraju w całości objęty jest zamówieniami publicznymi.
Jest tak z tego względu, iż zamawiającymi są podmiotu zobowiązane do stosowania ustawy
Prawo zamówień publicznych. Brak jest jakichkolwiek transakcji nie objętych wskazaną
procedurą. Zatem każdy producent EZT, aby uzyskać do niego dostęp, już na wstępie
zobowiązany jest do posiadania doświadczenia w funkcjonowaniu na tymże rynku. Jest to
oczywiście niemożliwe, skoro poza tym rynkiem zamówienia nie są udzielane.
Zgodnie z przepisem art. 7 ust. 1."Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców."Sąd Najwyższy w uchwale z 18 września
2002 r. III CZP 52/2002 (OSNC 2003/6 poz. 79), odnoszącej się do obowiązującej wówczas
ustawy, ale w tej części nadal aktualnej, stwierdził,że:"Z przepisów tych wynikają dwie
podstawowe zasady prawa zamówień publicznych: zasada równości (konkurencyjności) i
zasada uczciwej konkurencji. Zdecydowanym celem powyższych regulacji jest
wyeliminowanie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek
elementów, które miałyby charakter dyskryminacyjny. Można uznać, iż postępowanie ma
charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia określonej kategorii
potencjalnych dostawców lub wykonawców bez uzasadnionej przyczyny."Ponadto,

4

zakwestionowane przez Wykonawcę wymogi zostały wprost uznane za niedopuszczalne w
orzecznictwie, m. in. w wyroku Zespołu Arbitrów UZP z dnia 24.02.2006r. (UZP/ZO/0-
946/06) stwierdzono, iż"Zamawiający ma prawo do wskazywania konkretnych warunków
jakich będzie wymagał od wykonawców mogących brać udział w postępowaniu. Jednakże
ustalone warunki nie mogą eliminować z postępowania tych Wykonawców, którzy posiadają
wystarczające doświadczenie do realizacji zamówienia. lecz nie mogą wykazać się
zrealizowaniem zadania ustalonego o wartości. jaką określa Zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia".
Odwołujący zwrócił uwagę również i na to,żezgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 3 Ustawy o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych z dnia 17 grudnia 2004 r.
(Dz. U. 2005 r. Nr 14 poz. 114)"Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest
udzielenie zamówienia publicznego: 3) którego przedmiot lub warunki zostały określone w
sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji".

Dnia 16 czerwca 2009 roku Zamawiający protest oddalił.
W odpowiedzi na postawione przez Odwołującego zarzuty, Zamawiający podtrzymał
stanowisko, iżżądanieudokumentowania doświadczenia w dostawie nie mniej niż 6 sztuk
nowych EZT realizujących kolejowe przewozy pasażerskie z prędkością eksploatacyjną co
najmniej 80 km/h nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w procesie ubiegania się o udzielenie niniejszego zamówienia. Z uwagi na fakt,
żeprzedmiot zamówienia obejmuje dostawę 14 sztuk nowych EZT, w/w warunek udziału w
postępowaniu nie jest wygórowany. Zamawiający nie ograniczył dopuszczalnego
doświadczenia wyłącznie do dostaw całkowicie takich samych, jak zamawiane. Wymagania
zostały sprecyzowane wyłącznie w zakresie wykazania doświadczenia co do ilości EZT (nie
mniej niż 6 pojazdów) oraz pożądanej prędkości eksploatacyjnej dla pojazdów (co najmniej
80 km/h). Wymagania te są adekwatne do charakteru i wielkości zamówienia.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej określenie przez Zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem szczegółowości nie jest sprzeczne z
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i aktami wykonawczymi. Potwierdzają tę
tezę wyroki: z dnia 23 lipca 2008 r. sygn. KIO/UZP 702/08 oraz z dnia 04 lutego 2008 r.
sygn. KIO/UZP 126/07). Treść w/w wyroków stanowi, iż Zamawiający ma nie tylko prawo,
ale i obowiązek tak określić warunki udziału w postępowaniu, aby do udziału dopuścić tylko
takich Wykonawców, którzy mają doświadczenie w realizacji zamówień podobnych do
przedmiotu zamówienia. Wymagania Zamawiającego muszą być adekwatne do wielkości i

5

rodzaju przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej: z
dnia 13 maja 2008 r. sygn. KIO/UZP 402/08, z dnia 21 kwietnia 2009 r. sygn. akt. KIO/UZP
434/09, z dnia 18 grudnia 2007 r. sygn. KIO/UZP 1422/07 uznaje się za warunek
wygórowany taki, który określa górną granicę doświadczenia zawodowego znacznie powyżej
wartości szacunkowej zamówienia. W niniejszym postępowaniu taka sytuacja nie ma miejsca,
gdyż Zamawiający uznaje za wystarczające wykazanie doświadczenia w dostawie tylko 6
sztuk nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych przy zamawianej ilości 14 sztuk nowych
EZT. Stanowisko Zamawiającego potwierdzają również wyroki Krajowej Izby Odwoławczej:
z dnia 27 stycznia 2009 r. sygn. KIO/UZP 52/09, z dnia 20 marca 2008 r. sygn. KIO/UZP
204/08 oraz Zespołu Arbitrów z dnia 7 marca 2007 r. sygn. UZP/ZO/0-207/07
potwierdzające, iż Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia oraz warunki
udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom. Fakt,że
nie wszystkie podmioty działające w tej branży mogą wziąć udział w postępowaniu nie
przesądza o tym,żepostępowanie narusza zasadę uczciwej konkurencji.

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i dnia 25 czerwca 2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymując zarzuty iżądaniajak w
proteście.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania w
sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności treścią Ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
SIWZ, wyjaśnieniami do niej, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron na
rozprawie ustalił i zważył, co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,żeodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,żeOdwołujący legitymuje się interesem prawnym
w korzystaniu ześrodkówochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje:
Zamawiający, w Ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III pkt 2.3 postawił warunek dotyczący
zdolności technicznej wskazując, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,

6

którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, tj. posiadają niezbędna wiedze i
doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia oraz udokumentują to poprzez wykazanie należycie wykonanej dostawy dla
Zamawiających – nie mniej niż 6 sztuk nowych EZT realizujących kolejowe przewozy
pasażerskie z prędkością eksploatacyjna co najmniej 80 km/h.
W celu potwierdzenia opisanego przez Zamawiającego warunku posiadania przez
wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia zamawiającyżądałwykazu wykonanych
dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia z podaniem
przedmiotu (typu EZT), ilości (nie mniej niż 6 szt. nowych EZT realizujących kolejowe
przewozy pasażerskie z prędkością eksploatacyjną, co najmniej 80 km/h), dat wykonania i
odbiorców – z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik Nr 6 do s.i.w.z. Wykonawca
zobowiązany jest do załączenia do oferty dokumentów potwierdzających,żedostawy zostały
wykonane należycie (np. referencji).

W tym stanie faktycznym, odnosząc się zarzutów naruszenia przepisów art. 7 i art. 22
ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie warunków udziału w postępowaniu w
sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji skład orzekający uznał powyższe zarzuty za
bezzasadne.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w rozstrzygnięciu protestu
dotyczące możliwości stawiania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który nie musi
gwarantować udziału w postępowaniu wszystkim podmiotom działającym w danej branży.
Powyższe stanowisko potwierdza liczne orzecznictwo zarówno Zespołu Arbitrów, Krajowej
Izby Odwoławczej jak i Sądów Okręgowych.
Warunki udziału w postępowaniu to właściwości wykonawcy, które musi on posiadać, aby
móc ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Warunki te zostały zdefiniowane w
ust. 1 art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przygotowując postępowanie,
zamawiający musi określić, w jaki sposób będzie oceniał, czy wykonawcy spełniają warunki
udziału w postępowaniu. Obowiązek ten wynika miedzy innymi z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6
ustawy Pzp, zgodnie z którym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinien
znaleźć się opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków, wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz z

7

przepisów określających treść ogłoszenia o zamówieniu, np. przepis art. 41 pkt 7, zgodnie z
którym ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego zawiera opis
warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków.
W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej, określenie przez
Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem adekwatnego do
przedmiotu zamówienia stopnia szczegółowości nie jest sprzeczne, wbrew stanowisku
Odwołującego się z przepisami Prawa zamówień publicznych. Na podstawie § 1 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie dokumentów
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, Zamawiający ma prawo wymagać wykazania się wykonaniem dostaw
odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia.
Wymagania Zamawiającego muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia – ani zbyt
wysokie, gdyż mogłyby utrudniać uczciwą konkurencje, ani zbyt niskie, gdyż przez selekcję
przeszliby wykonawcy niezdolni do realizacji zamówienia.
Nie ulega wątpliwości,żeprzy planowanych dostawach na poziomie 14 sztuk nowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych wymóg legitymowania się doświadczeniem w dostawie
nowych zestawów w ilości minimum 6 sztuk nie jest, zdaniem Izby wymogiem
wygórowanym. Jednocześnie gwarantuje on Zamawiającemu, iż uczestnicy postępowania o
udzielenie zamówienia – wykonawcy - zdolni będą prawidłowo i rzetelnie wykonać
zamówienie.
Jednakże Izba zwraca uwagę na fakt, iż doświadczenie w dostarczaniu nowych zespołów
trakcyjnych mogłoby zostać udowodnione nawet przy realizacji dostaw w ilości 2 – 3 sztuk,
gdyż kwestie bezpieczeństwa, na które powołuje się Zamawiający nie stanowią przesłanki do
konieczności stawiania wymogu dostawy większej ilości nowych zespołów trakcyjnych o
odpowiedniej prędkości eksploatacyjnej. Jak słusznie zwrócił uwagę Odwołujący się wymogi
bezpieczeństwa dotyczące dopuszczenia nowych EZT stanowią pewien etap produkcyjny, po
spełnieniu którego wystawiane jest odpowiednieświadectwodopuszczenia czy tez
homologacja, umożliwiające bezpieczne korzystanie z przedmiotu zamówienia.
Izba rozpoznaje odwołanie w granicach nim zakreślonych. Fakt zmodyfikowania przez
Odwołującego na rozprawieżądaniaw zakresie nakazania zmiany spornego warunku do
wymogu wykazania się dostawą nowych EZT w ilości 2 sztuk i wykreślenie słówlub
zmodernizowanychnie może wpłynąć na zakres sporu, który obowiązana jest rozstrzygnąć
Izba. Tym samym jeżeli przyjąć,żew zakresie ilości dostarczanych nowych zespołów

8

trakcyjnych, koniecznej do spełnienia warunku można uznać,żejest ona możliwa do
zakceptowania, to w zakresie wykazaniem się dostawą zmodernizowanych zespołów
trakcyjnychżądaniatakiego uznać nie można. Charakter zamówienia jasno precyzuje,że
przedmiotem zamówienia jest dostawa nowych zespołów trakcyjnych a nie
zmodernizowanych co w odniesieniu do obowiązujących przepisów pozwala na stawianie
warunku w zakresie tylko dostaw.
Zamawiający dopuszczając warunek doświadczenia w zakresie modernizacji EZT pozbawił
by siebie pewności co do doświadczenia wykonawców w dostawach nowych zespołów
trakcyjnych, tym samym przedmiotowe zamówienie mogłoby być zagrożone nieprawidłową
jego realizacją. Zamawiający wskazał na wymogi techniczne zamawianych zespołów, które
muszą odpowiadać np. wysokości peronów, prędkości na łukach, czy też muszą mieć
możliwość korzystania z dwóch różnych napięć prądu je napędzającego. Warunku takiego nie
spełnia z cała pewnością doświadczenie uzyskane przy modernizacji zespół trakcyjnych,
zwłaszcza,żenie wiadomo jaki zakres modernizacji był przez wykonawcę wykonywany.
Izba zwraca przy tym uwagę na obecną sytuację ekonomiczną i gospodarczą w kraju jak i
naświecie,którą Zamawiający winien uwzględnić, opracowując warunki udziału w
postępowaniu.
Izba zwraca również uwagę na fakt, iż mówiąc o warunkach udziału w postępowaniu
wymaganych od wykonawców, ustawodawca użył zwrotu„posiadają niezbędną wiedzę i
doświadczenie […] do wykonania zamówienia”.Można z tego wywieść,żewarunki te
powinny dotyczyć potencjału wykonawcy tylko w zakresie możliwości zrealizowania przez
niego danego zamówienia. Istotne znaczenie ma tu także przepis art. 22 ust. 2 ustawy Pzp,
który zakazuje określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Warunki te nie mogą więc dyskryminować ani preferować
wykonawców. Powyższe uwarunkowania, zdaniem Izby Zamawiający częściowo uwzględnił.
Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisu art. 7 oraz art. 22 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z powyższym, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

9

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do
Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………

_________
*niepotrzebne skreślić

10