Wyrok KIO KIO 859/14

Sygn. akt: KIO 859/14

WYROK
z dnia 14 maja 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz
Marek Koleśnikow
Piotr Kozłowski

Protokolant:Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2014 r. przez Odwołującego –
Specjalistyczne Usługi Górnicze sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (44-100), przy ul. Okrę nej
8, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Jastrzębską Spółkę Węglową S.A.
z siedzibą w Jastrzębiu-Zdrój (44-330), przy Al. Jana Pawła II 4, przy udziale wykonawcy –
PERFEKT sp. z o.o. z siedzibą w Rydułtowach (44-280), przy ul. Traugutta 295,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. uniewa nienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty zło onej przez
wykonawcę PERFEKT sp. z o.o. z siedzibą w Rydułtowach (44-280), przy ul.
Traugutta 295,
1.2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
– Specjalistycznych Usług Górniczych sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (44-100),
przy ul. Okrę nej 8;
2.kosztami postępowania obcią a Zamawiającego – Jastrzębską Spółkę Węglową
S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdrój (44-330), przy Al. Jana Pawła II 4,i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –

Specjalistyczne Usługi Górnicze sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (44-100), przy ul.
Okrę nej 8, tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego – Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. z siedzibą w
Jastrzębiu-Zdrój (44-330), przy Al. Jana Pawła II 4 na rzecz Odwołującego –
Specjalistyczne Usługi Górnicze sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (44-100), przy ul.
Okrę nej 8 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
00/100), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ……………………………………….

……………………………………….

……………………………………….

Sygn. akt: KIO 859/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju
(44-330), przy Al. Jana Pawła II 4 prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty górnicze związane
z drą eniem Rozcinki rozruchowejścianyB-9 w pokł. 401 w JSW S.A. KWK „Budryk”
(znak sprawy: 1/ZZ/14), zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Ustawą PZP”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 11 lutego 2014 r. pod numerem 2014/S 029-047377.
W dniu 23 kwietnia 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej (oferta zło ona przez wykonawcę
PERFEKT sp. z o.o. z siedzibą w Rydułtowach (44-280), przy ul. Traugutta 295)
oraz o wykluczeniu z udziału w Postępowaniu wykonawcy Specjalistyczne Usługi Górnicze
sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (44-100), przy ul. Okrę nej 8 i odrzuceniu zło onej przez
niego oferty. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, e podstawą jego decyzji było podanie
przez ww. wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik Postępowania
(art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP) i w konsekwencji nie wykazanie spełniania przez niego
warunków udziału w Postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP).
Opisana powy ej czynność została zaskar ona przez wykluczonego z Postępowania
wykonawcę (dalej: „Odwołujący”), który w odwołaniu wniesionym do Prezesa Izby w dniu
30 kwietnia 2014 r., zarzucił Zamawiającemu naruszenie ni ej wskazanych przepisów
Ustawy PZP:
1. art. 7 ust. 1 Ustawy PZP poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania Wykonawców w związku z naruszeniem przepisów art. 24
ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 4 Ustawy PZP, polegającym na ich wadliwym
zastosowaniu skutkującym bezpodstawnym wykluczeniem Odwołującego z udziału
w Postępowaniu i uznaniem jego oferty za odrzuconą mimo braku winy
Odwołującego we wskazaniu w załączniku nr 10 do oferty osoby Jarosława D.,
niebędącego pracownikiem Odwołującego, ani podmiotu z którego zasobów
korzysta, oraz braku realnego, czy potencjalnego wpływu tej nieprawdziwej
informacji – polegającej na ujęciu w wykazie osób potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu osoby nie zatrudnionej przez podmiot,

z którego zasobów Odwołujący korzystał, tj. przez Gliwickie Przedsiębiorstwo
Usług Górniczych spółka z o.o. z siedzibą w Zabrzu (dalej: „GPUG”) – na wynik
prowadzonego Postępowania, a w konsekwencji na nieprawidłowym wyborze jako
najkorzystniejszej oferty zło onej przez wykonawcę PERFEKT sp. z o.o. z siedzibą
w Rydułtowach (44-280), przy ul. Traugutta 295;
2. art. 7 ust. 1 Ustawy PZP poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania Wykonawców w związku z naruszeniem przepisów art. 24
ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 3 i art. 25 ust. 1 pkt 1 Ustawy PZP, polegającym na ich
wadliwym zastosowaniu i wykluczeniu Odwołującego bez względu na przyczynę
podania nieprawdziwej informacji, bez wezwania Odwołującego do zło enia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu,
w szczególności do uzupełnienia wykazu pracowników zawartego w załączniku
nr 10 do oferty, w sytuacji gdy jedna z osób w nim wskazanych nie mogła być
uznana za osobę, którą Odwołujący dysponuje, jednak e na skutek niezawinionej
przez Odwołującego pomyłki, a nie umyślnego zło enia tej nieprawdziwej
informacji przez Odwołującego, a zamiast zastosowania takiego trybu
postępowania uznania, e załącznik nr 10 poprawiony, czy uzupełniony być nie
mo e, a Odwołujący – pomimo e zło ył poprawiony załącznik nr 10, w którym
wpisano w miejsce Jarosława D. innego pracownika – zostaje wykluczony
z Postępowania.
Wobec tak sformułowanych zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. uniewa nienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonanie czynności ponownej oceny i analizy ofert;
3. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert wa nych.
Odwołujący wskazał, e spełnia przesłanki, od których uzale niona jest mo liwość
wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 Ustawy PZP), jako e to jego oferta zawierała najni szą
cenę spośród wszystkich ofert zło onych w Postępowaniu, ta zaś była jedynym kryterium
oceny ofert. Gdyby zatem nie został on wykluczony z Postępowania, a jego oferta –
uznana za odrzuconą, to zostałaby ona wybrana jako najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, e w toku Postępowania Zamawiający –
pismem z dnia 8 kwietnia 2014 r. – wezwał Odwołującego do zło enia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. Zgodnie bowiem z pkt
IX.B.2b i 2c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) Odwołujący winien
przedstawić w ofercie wykaz osób potwierdzających spełnianie warunku posiadania m.in.
uprawnień górnika. Tymczasem Odwołujący wprawdzie załączył taki wykaz (załącznik nr 10

do oferty), tym niemniej zawarł w nim informację (poz. 22, str. 70 oferty), e dysponuje
górnikiem w osobie Jarosława D. Poniewa Zamawiający ustalił, e osoba ta, na dzień
składania ofert, nie była pracownikiem Odwołującego, ani GPUG, z którego zasobów
Odwołujący korzystał w Postępowaniu, zaądałod Odwołującego przesłania umowy o pracę
zawartej z Jarosławem D., aktualnej na dzień składania ofert.
Dalej Odwołujący wskazał, e po zwróceniu się do GPUG i sprawdzeniu faktów
dotyczących okresu zatrudnienia Jarosława D. okazało się, e był on uprzednio zatrudniony
w tym podmiocie, ale na dzień upływu terminu składania ofert nie był ju pracownikiem
GPUG. Odwołujący – pismem z dnia 9 kwietnia 2014 r. – przyznał się do pomyłki, w sposób
wyczerpujący opisał sposób i przyczyny jej popełnienia i ostatecznie dołączył
nieobowiązującą ju w dniu składania oferty umowę o pracę zawartą z tym pracownikiem.
Odwołujący wskazał, e pomyłka w treści oferty była wynikiem podania błędnych danych
osobowych przez GPUG, u którego zatrudniony jest inny pracownik o tym samym nazwisku
(Marek D.), wobec czego przez pomyłkę wpisano w przekazanym Odwołującemu wykazie
pracowników osobę Jarosława D. Pomyłka ta została przez Odwołującego poprawiona,
gdy wraz z ww. pismem, stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, zło ył on
prawidłowy wykaz osób – załącznik nr 10 do oferty, w którym w miejsce Jarosława D.
wpisano Marka W.
Następnie Odwołujący uzupełnił swoje stanowisko pismem z dnia 14 kwietnia 2014 r.,
w którym wskazał na obowiązującą aktualnie linię orzeczniczą Izby i SO, dotyczącą
mo liwości wykluczenia wykonawcy składającego nieprawdziwe informacje jedynie
e nie w przypadku umyślnego wprowadzenia w błąd zamawiającego. Podniósł równie ,
miałby adnego celu we wprowadzeniu w błąd Zamawiającego, skoro do jego dyspozycji
pozostaje więcej pracowników posiadających uprawnienia górnika, zatem wpisanie
w wykazie osoby ju nie zatrudnionej w GPUG nie było konieczne, aby zamówienie
publiczne uzyskać. Zamawiający nie ustosunkował się jednak do argumentacji
Odwołującego, nie zaądałte dalszych wyjaśnień i w dniu 23 kwietnia 2014 r. wykluczył
Odwołującego z Postępowania, a jego ofertę uznał za odrzuconą i jednocześnie wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę innego wykonawcy. Uzasadniając wykluczenie Odwołującego
Zamawiający powołał się na wyroki KIO z lat 2009-2010 i uznał, e nie istnieje mo liwość
poprawienia nieprawdziwej informacji zawartej w ofercie, nie analizując jednak e przyczyn
popełnienia pomyłki przez Odwołującego, jej wagi, ani tego, jaki był stopień winy
Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, e wskazywane przez Zamawiającego w zawiadomieniu
o wyborze najkorzystniejszej oferty orzecznictwo Izby nie jest ju w pełni aktualne, a nadto
powstało przed ukształtowaniem się linii orzeczniczej sądów powszechnych wskazującej na

konieczność stosowania przepisów art. 24 ust .2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 w związku z art. 25
ust. 1 Ustawy PZP w odmienny sposób, ni przyjął to Zamawiający dokonując czynności
wykluczenia Odwołującego. Powołując się na orzecznictwo SO i KIO z lat 2012-2014
wywiódł, e wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP
spowodować mo e jedynie jego działanie z w warunkach umyślności, prowadzące do
zło enia nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, a nie w ka dej sytuacji podania nieprawdziwych informacji,
w szczególności wskutek niedbalstwa, czy niezawinionego błędu. Stąd nie jest – w ocenie
Odwołującego – dopuszczalne wykluczenie wykonawcy bez zbadania okoliczności
popełnienia błędu, jego wagi oraz winy Odwołującego w zło eniu nieprawdziwej informacji.
Odwołujący zwrócił uwagę, e powy sza wykładania przepisów regulujących obowiązek
wykluczenia wykonawców podających nieprawdziwe informacje w ofercie powstała w oparciu
o obowiązującą tak e w Polsce tzw. Dyrektywę klasyczną (tj. Dyrektywę 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, Dz. Urz. UE. L Nr
134, str. 114), której art. 45 ust. 2 lit. g wskazuje, e z udziału w postępowaniu mo na
wykluczyć ka dego wykonawcę, który jest winny powa nego wprowadzenia w błąd
w zakresie przekazania lub nie przekazania wymaganych informacji. Stwierdził równie ,
e sankcja wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego
zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem zło enia nieprawdziwych informacji w celu
wprowadzenia w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego,
czyli zachowania podjętego umyślnie. Cytując wyrok SO Warszawa-Praga w Warszawie
z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. akt IV Ca 683/12, Odwołujący wskazał równie ,
e zaprezentowany powy ej sposób wykładni potwierdza przepis art. 26 ust. 3 oraz art. 87
ust. 2 Ustawy PZP. Ich analiza, zdaniem Odwołującego, dowodzi, e ustawodawca
dopuszcza poprawienie zło onych dokumentów i oświadczeń wiedzy i woli, w tym w zakresie
treści oferty, pomimo e mogły one przekazywać informacje niezgodne z rzeczywistością.
Odnosząc powy sze do Postępowania Odwołujący stwierdził, e bezsporne jest
wskazanie nieprawdziwej informacji na stronie 70 jego oferty, polegające na wpisaniu jako
pozostającego do dyspozycji Odwołującego pracownika wJarosława D., osobie
jednak e przekazanie Zamawiającemu takiej informacji nie było działaniem zawinionym.
Zgodnie z regulacją art. 26 ust. 2b Ustawy PZP Odwołujący przedstawił oświadczenie GPUG
stanowiące, załącznik nr 8 do zło onej oferty, zawierające zobowiązanie GPUG do
udostępnienia Odwołującemu potencjału osobowego przy wykonywaniu zamówienia
publicznego nr 1/ZZ/14. Zobowiązanie to nie zawiera wskazania konkretnych osób

udostępnionych Odwołującemu. Celem umo liwienia wypełniania przez Odwołującego
wykazu stanowiącego załącznik nr 10 do oferty GPUG przekazał ponadto sporządzony
w dniu 23 marca 2014r. wykaz pracowników, których odda do dyspozycji Odwołującemu.
Odwołujący oświadczył, e działając w zaufaniu do swojego kontrahenta posłu ył się
uzyskanym wykazem i przepisał zawarte w nim nazwiska w odpowiednie wiersze załącznika
nr 10 do oferty. Zwrócił przy tym uwagę, e zgodnie z przepisem art. 26 ust. 1 ustawy z dnia
29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych, administrator danych osobowych winien
doło yć nale ytej staranności w celu ochrony interesów osób których dane przetwarza,
a nadto, e zgodnie z art. 37 tej ustawy, dane pracownicze przetwarzać mogą wyłącznie
osoby posiadające upowa nienie administratora danych, czyli pracownicy działu kadr
danego pracodawcy, co powoduje, e GPUG jako pracodawca osób przez
siebie zatrudnionych nie mógł – nawet gdyby Odwołujący wyraził takie yczenie –
przekazać Odwołującemu do wglądu pełnych akt osobowych oddawanych do dyspozycji
pracowników, ale zobowiązany był samodzielnie sporządzić wykaz osób, które mogą zostać
zatrudnione przy wykonania zamówienia przez Odwołującego. W tej sytuacji Odwołujący
musiał uznać za rzetelny i zgodny z rzeczywistością wykaz osób które udostępnić jest
w stanie GPUG, a jakiekolwiek nieprawidłowości w jego treści nie są zawinione przez
Odwołującego, który i tak w sposób zgodny z prawem nie jest w stanie zweryfikować
informacji uzyskanych od podmiotu, który udostępnił mu swoje zasoby.
Nieprawdziwa informacja zło ona została wyłącznie na skutek niestaranności GPUG, a nie
tak e na skutek jakichkolwiek zaniedbań Odwołującego. Podkreślenia wymaga fakt, i
GPUG nie działał z zamiarem wprowadzenia w błąd Zamawiającego, czy Odwołującego,
a więc nie mo na przypisać mu umyślności w podaniu nieaktualnej informacji.
Odwołujący ponownie podkreślił, e błąd powstał na skutek braku nale ytej staranności
pracownika kadr GPUG, który – ustalając osoby z uprawnieniami górnika mogące zostać
udostępnione Odwołującemu do wykonania zamówienia – z powodu zbie ności nazwisk
wskazał pracownika, o którym wiedział, e osoba o takim nazwisku pracuje w GPUG
i posiada wymagane uprawnienia górnicze. W rzeczywistości podana w pierwotnym wykazie
z imienia i nazwiska osoba (Jarosław D.) nie była w dacie składania ofert zatrudniona
w GPUG, zatem nie mogła być udostępniona Odwołującemu w charakterze niezbędnego mu
zasobu, tym niemniej w GPUG w dacie składania ofert w zatrudnieniu pozostawała inna
osoba o to samym nazwisku, lecz innym imieniu (Marek D.).
W tym stanie rzeczy, w ocenie Odwołującego, nie została spełniona przesłanka
wykluczenia go z Postępowania w postaci zaistnienia umyślnego działania Odwołującego
skierowanego na uzyskanie zamówienia tym bardziej, e GPUG udostępnia Odwołującemu
większa liczbę górników z wymaganymi uprawnieniami, ni wymagana postanowieniami

SIWZ. W konsekwencji, skoro Odwołujący miał do dyspozycji innych pracowników,
którzy przy wykonywaniu zamówienia byliby przez niego zatrudnieni i których
z powodzeniem mo na było wpisać do wykazu stanowiącego załącznik nr 10 do oferty, to nie
miał on adnego celu ani interesu we wprowadzaniu Zamawiającego w błąd, a nadto spełniał
warunki udziału w Postępowaniu, gdy zamierzał zatrudnić liczbę górników z uprawnieniami
przekraczającą minimum określone w pkt IX.B.2b i 2c SIWZ. Odwołujący zasygnalizował
przy tym, e gdyby podał mniejszą liczbę osób z wymaganymi uprawnieniami, to zostałby
wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia wspomnianego załącznika do oferty,
która to okoliczność nie jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia o zasadności Odwołania.
W ocenie Odwołującego powy sze przemawia za przyjęciem dopuszczalności
wezwania go do uzupełniania oferty o informacje zgodne z rzeczywistością, w sytuacji gdy
wprawdzie stwierdzono nieprawdziwe informacje o pozostawaniu w dyspozycji
Odwołującego pracownika Jarosława Dąbrowskiego, jednak nie było to efektem umyślnego
działania Odwołującego, który powielił jedynie błąd popełniony przez GPUG bez
świadomościjego istnienia. Zamawiający winien był zastosować art. 26 ust. 3 Ustawy PZP
i wezwać Odwołującego do uzupełnienia wykazu pracowników, bądź zaakceptować
poprawiony wykaz ju zło ony przed takim wezwaniem. Podkreślił, e wykluczenie go
z Postępowania i towarzyszące tej czynności odrzucenie jego oferty było,ad casum,
przedwczesne.
Do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przystąpienie zgłosił
wykonawca PERFEKT sp. z o.o. z siedzibą w Rydułtowach (44-280), przy ul. Traugutta 295.
Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem wymogów, o których mowa w przepisie
art. 185 ust. 2 Ustawy PZP. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania podkreślając
prawidłowość postępowania Zamawiającego.
W toku rozprawy odwołujący podtrzymał stanowisko zajęte w odwołaniu,
akcentując przede wszystkim brak umyślności w zło eniu nieprawdziwej informacji oraz brak
konieczności posłu enia się taką informacją w celu uzyskania zamówienia publicznego.
Zamawiający, który nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie, w toku rozprawy
wniósł o jego oddalenie argumentując przede wszystkim, e stan faktyczny nie daje podstaw
do przyjęcia, e mamy w nim do czynienia z pomyłką Odwołującego. Taki charakter miałoby
bowiem, przykładowo, podanie niewłaściwego nr PESEL, czy te przeinaczenie personaliów
wskazanego przez Odwołującego pracownika GPUG.
Zamawiający zakwestionował równie twierdzenie o braku mo liwości zweryfikowania
przez Odwołującego poprawności danych przekazanych mu przez GPUG z uwagi na
ograniczenia płynące z przepisów ustawy o ochronie danych osobowych.

Wskazał w szczególności na przepis art. 23 ust. 1 pkt 5 powołanego aktu normatywnego,
który stanowi, i przetwarzanie danych osobowych jest dopuszczalne m.in. gdy jest to
niezbędne dla wypełnienia prawnie usprawiedliwionych celów przez administratorów lub
e sam fakt korzystania z zasobów innego odbiorców tych danych. Podkreślił równie ,
podmiotu nie wyłącza istniejącego po stronie Odwołującego obowiązku sprawdzenia
prawdziwości informacji pochodzących od takiego podmiotu, które następnie zamieszczane
są w treści oferty, bowiem – po pierwsze – w orzecznictwie KIO podkreśla się, e dla
ustalenia zaistnienia przesłanki wykluczenia wykonawcy w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt
3 Ustawy PZP nie ma znaczenia od kogo nieprawdziwe informacje pochodzą, a po drugie –
korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego odbywa się na ryzyko wykonawcy,
który samodzielnie warunków udziału w postępowaniu nie spełnia.
Zamawiający krytycznie odniósł się równie do zaprezentowanego przez
Odwołującego orzeczenia sądu okręgowego, zgodnie z którym do wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego konieczne jest udowodnienie mu
działania w warunkach umyślności. Podkreślił, e ani przepis art. 24 ust. 2 pkt 3
Ustawy PZP, ani art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy klasycznej nie odnoszą się do pojęcia
umyślności, zatem właściwy jestwykonawcy pogląd o konieczności wykluczenia
powołującego się na nieprawdziwe informacje bez względu na przyczynę ich zło enia,
który prezentowany byłnota benew orzecznictwie Izby. Zamawiający podkreślił równie ,
e umyślność działania, na której brak powołuje się Odwołujący, jest znamieniem strony
podmiotowej przestępstwa z art. 297 K.k., nie zaś podstawy wykluczenia z postępowania
przetargowego i ma znaczenie dla pociągnięcia wykonawcy do odpowiedzialności karnej,
nie zaś dla mo liwości wyeliminowania go z udziału w takim postępowaniu. Podkreślił przy
tym, e stanowisko sądu okręgowego jest błędne tak e z tej przyczyny, e wyszło ono
z zało enia, i wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego korzysta
z domniemania niewinności, które to jest domeną prawa karnego. Dodał równie ,
e działanie Odwołującego powinno być równie oceniane w kontekście przepisu art. 89 ust.
2 pkt 3 Ustawy PZP, zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu je eli jej zło enie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający stwierdził bowiem, eświadome(umyślne) posłu enie się nieprawdziwą
informacją taki czyn stanowi. Stwierdził wreszcie, e Odwołujący nie przedstawił dowodów
na brak umyślności w zło eniu nieprawdziwej informacji.
Przystępujący, zarówno w zło onym piśmie procesowym, jak i w toku rozprawy
wywodził, e Odwołujący uchybił ciąącemuna nim obowiązkowi dowodzenia faktów,
z których wywodzi on skutki prawne. Wskazywał, podobnie jak Zamawiający, e twierdzenia
o braku umyślności w podaniu nieprawdziwej informacji są gołosłowne.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak równie biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika zawarte w odwołaniu i piśmie
procesowym Przystępującego, a tak e wyra one ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba ustaliła i zwa yła, co następuje:
Izba stwierdziła, e Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowany mo liwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Ustawy PZP. Oferta zło ona przez Odwołującego była bowiem –
biorąc pod uwagę jedyne kryterium oceny ofert (cena – 100%) – najkorzystniejsza.
Gdyby zatem Odwołujący nie został wykluczony z udziału w Postępowaniu, to mógłby
uzyskać zamówienie publiczne.
Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów odwołania Izba stwierdziła,
e Zamawiający dokonał wykluczenia Odwołującego z naruszeniem przepisu art. 24 ust. 2
pkt 3 Ustawy PZP, skutkiem czego odwołanie zasługuje na uwzględnienie z przyczyn
omówionych szczegółowo poni ej.
Na wstępie warto zauwa yć, e fakt zło enia przez Odwołującego nieprawdziwej
informacji dotyczącej dysponowania określoną osobą dla potrzeb realizacji zamówienia nie
był sporny między stronami. Odwołujący – w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
(vide pismo Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2014 r.) – przyznał, e ujęta w wykazie
załączonym do oferty osoba (Jarosław D.) rzeczywiście nie był ju w dacie składania ofert
pracownikiem GPUG, z którego zasobów Odwołujący będzie korzystał przy wykonaniu
zamówienia (pismo Odwołującego z dnia 9 kwietnia 2014 r.). Osią sporu stała się natomiast
prawidłowa wykładania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, przewidującego
wykluczenie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców,
który zło yli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik tego
postępowania.
Wobec tak postawionego zagadnienia Izba stwierdziła, e stanowisko
Zamawiającego, opierające się w istocie na literalnej interpretacji ww. regulacji, nie zasługuje
na aprobatę. Skład orzekający wyra a zapatrywanie, e dla prawidłowego stosowania
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP konieczna jest jego prounijna wykładnia,
zgodnie z którą tylko wykazanie przez zamawiającego umyślności w zło eniu przez
wykonawcę nieprawdziwych informacji daje podstawę do wyeliminowania go z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na organach orzekających państw
członkowskich Unii Europejskiej spoczywa bowiem cię ar interpretacji przepisów prawa
krajowego nie tylko literalnie, ale tak e z uwzględnieniem brzmienia i celu przepisów

unijnych, stanowiących podstawę wprowadzania do ustawodawstw państw członkowskich
określonych regulacji prawnych (adcasum– z uwzględnieniem brzmienia i celu art. 45 ust. 2
lit. g Dyrektywy klasycznej, stanowiącego podstawę wprowadzenia w Ustawie PZP przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3). Lektura wspomnianego przepisu Dyrektywy klasycznej
(podobnie zresztą, jak i odnośnej regulacji Ustawy PZP) nie pozwala na stwierdzenie,
e celem ustawodawcy unijnego i krajowego była mo liwość wykluczania wykonawców
a limine,w ka dym przypadku stwierdzenia w ich ofertach informacji nieprawdziwych.
Mo liwą konsekwencją takiego zapatrywania byłoby bowiem, na gruncie przepisów
krajowych, ograniczenie zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy PZP do przypadków
niezło enia dokumentu, który w myśl przepisów tej ustawy podlega uzupełnieniu,
bądź zło enia go w formie niekompletnej, tj. niezawierającej wszystkich wymaganych
informacji. To zaś prowadziłoby do nierównego traktowania pewnej kategorii wykonawców
(tych, którzy zło yli niekompletną ofertę lub niekompletne w swej treści dokumenty
stanowiące załączniki do oferty), względem tych oferentów, których oferty nie zawierają
wprawdzie wspomnianych braków, ale w których znalazły się informacje nieprawdziwe,
bez względu na przyczynę takiego stanu rzeczy. Nale y jednak zauwa yć, e art. 26 ust. 3
Ustawy PZP referuje do pojęcia błędu, które to – w ocenie Izby – obejmuje równie
przypadki, w których określona informacja (twierdzenie) nie znajduje oparcia
w rzeczywistości. Nie mo na przy tym – jak czyni to Zamawiający – sprowadzać omawianej
problematyki do stwierdzenia, e ka da nieprawdziwa informacja nie podlega uzupełnieniu
w trybie ww. przepisu, bowiem pojęcia błędu i nieprawdziwej informacji mogą być,
jak wskazano, w pewnej mierze uto samiane. Izba zaznacza przy tym, e wypracowana
w orzecznictwie zasada niewzywania do uzupełnienia dokumentów obejmujących swą
treścią informacje nieprawdziwe ogranicza się do przypadków zło enia takich informacji
umyślnie, nie zaś do posłu enia się nimi bez względu na przyczynę.
Nie sposób nie zauwa yć, e przyjęcie przeciwnego zapatrywania byłoby w efekcie
szkodliwe dla konkurencji na rynku zamówień publicznych, powodując konieczność
odrzucania ze względówstricteformalnych ofert niejednokrotnie tańszych, jak to miało
miejsce w przedmiotowej sprawie. Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest jednakper sejego celem, o czym nale y pamiętać w szczególności
stosując te przepisy Ustawy PZP, które mają sankcyjny charakter. Rację ma wprawdzie
Zamawiający i Przystępujący wskazując, e Postępowanie toczyło się z udziałem
profesjonalnych uczestników obrotu gospodarczego, od których nale y oczekiwać
podwy szonej staranności, jednak zasady tej nie mo na, zdaniem Izby, absolutyzować.
Prowadziłoby to – po pierwsze – do przyjęcia konstrukcji odpowiedzialności absolutnej
oferenta za informacje zawarte w jego ofercie, która w prawie polskim maściślewyjątkowy

charakter, po drugie zaś – godziłoby wratio legisprzepisu art. 26 ust. 3 Ustawy PZP,
którego upatrywać nale y tak e w umo liwieniu szerokiemu kręgowi wykonawców
skutecznego ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego.
Argumentem przemawiającym za koniecznością badania umyślności w działaniu
wykonawcy jest równie przeciwdziałanie uznaniowości w poczynaniach zamawiającego,
który mógłby arbitralnie rozstrzygać o eliminowaniu niektórych wykonawców z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, przy zachowaniu w tym postępowaniu innych
wykonawców, których wezwanie do uzupełnienia dokumentów zamawiający uznałby za
celowe. Nawiązując w ten sposób do rozkładu cię aru dowodu w zakresie podstaw
wykluczenia Odwołującego nale y zauwa yć, e to na Zamawiającym spoczywa obowiązek
wykazania w postępowaniu przetargowym zasadności swojej decyzji, co zresztą pośrednio
wynika z przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 Ustawy PZP. To zaś, wświetledokonanej powy ej
interpretacji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, nakładało na Zamawiającego
obowiązek wykazania, e zło enie przez Odwołującego nieprawdziwych informacji nastąpiło
w warunkach umyślności. Tymczasem – jak to wynika z dokumentacji Postępowania
(pismo odwołującego z dnia 9 kwietnia 2014 r., zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty – pismo z dnia 23 kwietnia 2014 r.) Zamawiający oparł się wyłącznie na przyznaniu się
Odwołującego do popełnienia pomyłki, czego – w ocenie Izby – nie mo na uznać za
wystarczającą podstawę do wykluczenie go z Postępowania. Znamienny jest równie
dostrzegalny brak konsekwencji w stanowisku Zamawiającego, który – z jednej strony –
wskazuje na brak związku między podaniem nieprawdziwych informacji, a sposobem
działania Odwołującego (umyślnością lub nieumyślnością), z drugiej jednak – zarzuca mu
nieudowodnienie braku umyślności w działaniu. Prowadzi to do przekonania, e
Zamawiający oczekiwał od Odwołującego wykazania okoliczności, z którymi w ogóle nie
wiązał podstaw wykluczenia go z Postępowania i których udowodnienie nie wpłynęłoby w
aden sposób na jego ocenę zasadności przesłanek podjęcia zaskar onej czynności. Izba
zwróciła tak e uwagę na rozdźwięk w prawnej ocenie przesłanki wykluczenia Odwołującego,
jaki w toku rozprawy ujawnił się pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym, który
wskazywał na nieudowodnienie braku umyślności w działaniu Odwołującego, której to
Zamawiający nie przypisywał adnego znaczenia.
Warto w tym miejscu wskazać, e Zamawiający nie tylko nie udowodnił istnienia
on, jak i Przystępujący – podstawy do wykluczenia Odwołującego, ale – tak
pominął okoliczność, e Odwołujący – poza powoływaniem się na genezę pomyłki
zatrudniona) (zbie ność nazwisk pracownika GPUG i osoby, która nie jest tam ju
przedstawił dowód na okoliczność omyłkowego charakteru zawartej w jego ofercie
nieprawdziwej informacji. Jest nim dokument zawierający listę pracowników GPUG datowany

na dzień 23 marca 2014 r. Jego analiza prowadzi do wniosku, e Odwołujący przepisał
pierwszych szesnaście imion i nazwisk osób wskazanych jako pracowników GPUG
przeznaczonych do realizacji zamówienia publicznego, o którego udzielenie się ubiegał,
do wykazu osób załączonego do oferty zło onej Zamawiającemu.Świadczyto o omyłkowym
charakterze zło enia Zamawiającemu nieprawdziwej informacji, który wyklucza działanie
umyślne. Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący nie odnieśli się w aden sposób do tego
dowodu, nie podwa yli równie jego wiarygodności i mocy dowodowej, wobec czego ich
argumenty o nieudowodnieniu przez Odwołującego braku podstaw do wykluczenia w oparciu
o przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP z uwagi na brak umyślności, są chybione.
W sprawie nie występowały zatemde factoniedające się rozstrzygnąć wątpliwości,
które nale ałoby tłumaczyć na korzyść Odwołującego (nie przesądzając o negowanej przez
Zamawiającego mo liwości stosowania w prawie zamówień publicznych właściwej prawu
karnemu zasadyin dubio pro reo).Wystąpił natomiast faktyczny brak inicjatywy dowodowej
po stronie samego Zamawiającego, który rozstrzygając o wykluczeniu Odwołującego,
oparł się wyłącznie na przyznaniu przezeń faktu popełnienia omyłki (co – jak podkreślono –
nie jest wystarczające), natomiast w postępowaniu odwoławczym – na zaprzeczaniu
okoliczności powoływanych przez Odwołującego, bez odniesienia się chocia by do
przedstawionego przez niego dowodu.
Izba nie podziela zapatrywania Zamawiającego o konieczności interpretowania
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP z uwzględnieniem przepisu art. 297 K.k., czy art. 89
ust. 1 pkt 3 Ustawy PZP. Nale y bowiem zauwa yć, e umyślność, jako znamię strony
podmiotowej przestępstwa z art. 297 K.k., nie wyklucza przyjętej przez Izbę interpretacji
przesłanki wykluczenia wykonawcy z uwagi na zło enie nieprawdziwych informacji.
Przeciwnie – nawiązanie przez ustawodawcę, w treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy
PZP, do zło enia (podkreślenie Izby) nieprawdziwych informacji, które – odwołując się do
terminologii prawa karnego – charakteryzuje czynność sprawczą wykonawcyświadczy,
jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w wyroku z dnia 19 lipca
2012 r., sygn. akt VI Ca 683/12, o tym, e jest to czynność „dokonana z winy umyślnej,
nie zaś w wyniku błędu, czy niedbalstwa[…]”. Nie jest zatem tak, jak wywodził Zamawiający,
e przepis art. 297 K.k. stanowi kwalifikowaną postać czynu z art. 24 ust. 2 pkt 3
Ustawy PZP, czyli swoistelex specialis.Co zaś dotyczy powoływania się na etapie
postępowania odwoławczego na przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy PZP, poprzez próbę
uto samiania podania nieprawdziwych informacji z czynem nieuczciwej konkurencji Izba
stwierdziła, e zmierzało to w istocie o uzupełnienie wskazanych w zawiadomieniu
o wyborze najkorzystniejszej oferty podstaw wyeliminowania Odwołującego z udziału
w Postępowaniu o kolejny element. Takie działanie nale y jednak uznać za spóźnione,

a w konsekwencji – tak e za niedopuszczalne.
Suma powy szych okoliczności doprowadziła Izbę do wniosku, e wykluczenie
Odwołującego z udziału w Postępowaniu było nieuzasadnione z uwagi na brak po jego
stronie umyślności w posłu eniu się nieprawdziwymi informacjami, co jednocześnie
pozostawia na marginesie rozwa ań drugi z warunków wykluczenia w oparciu o przepis
art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP (rzeczywisty lub potencjalny wpływ na wynika
Postępowania). Warto wskazać Zamawiającemu, e taka interpretacja przepisu art. 24 ust. 2
pkt 3 Ustawy PZP wynika nie tylko z kwestionowanego przezeń wyroku Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r., ale tak e z wcześniejszego
orzecznictwa sądów powszechnych (por. wyroki: Sądu Okręgowego Wrocławiu z dnia
30 października 2008 r., sygn. akt X Ga 296/08, Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia
15 stycznia 2010 r., sygn. akt XII Ga 420/09 i z dnia 25 sierpnia 2011 r., sygn. akt XII Ga
232/11, czy Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., sygn. akt XXIII Ga
416/11) i jest w dalszym ciągu konsekwentnie prezentowana w późniejszych,
ani eli powołane przez Odwołującego, orzeczeniach (zob. wyroki: Sądu Okręgowego
w Gliwicach z dnia 24 września 2012 r., sygn. akt X Ga 128/12, Sądu Okręgowego w Toruniu
z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt VI Ga 134/12, czy wreszcie Sądu Okręgowego
w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013 r., sygn. akt II Ca 1285/12). Nie jest zatem tak,
jak zdawał się twierdzić Zamawiający, e wspomniany wyrok Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie stanowi wyłom w generalnej zasadzie, zgodnie z którą
zamawiający – w celu wykluczenia wykonawcy w oparciu o ww. przepis Ustawy PZP –
nie ma obowiązku udowodnienia wykonawcy umyślności w zło eniu nieprawdziwych
informacji.
Wobec powy szego Izba nakazała uniewa nienie czynności wyboru oferty
Przystępującego i dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, który – wobec potwierdzenia się zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 2
pkt 3 Ustawy PZP – został „przywrócony” do Postępowania. Jednocześnie – mając na
względzie okoliczność, e Odwołujący zło ył uprzednio Zamawiającemu (za pismem z dnia 9
kwietnia 2014 r.) poprawiony wykaz osób – Izba uznała za niecelowe nakazywanie
Zamawiającemu wzywania Odwołującego do uzupełnienia wykazu, który pierwotnie zawierał
błąd. Powy sze powinno mieć miejsce w sytuacji, w której Odwołujący nie uzupełniłby tego
wykazu samodzielnie, co nie jest wprawdzie przewidziane przepisem art. 26 ust. 3 Ustawy
PZP, tym niemniej jest usprawiedliwione okolicznościami sprawy i względami dynamiki
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1
i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238). Uwzględniono koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł, na podstawie rachunku
zło onego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b
przywoływanego rozporządzenia.

Przewodniczący: ……………………………………….

……………………………………….

……………………………………….