Wyrok KIO KIO 859/22

Sygn. akt KIO 859/22

WYROK

z dnia 20 kwietnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie 15 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
28 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Clean
Partner sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, SEBAN sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,
DGP PROVIDER sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 7 MG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy,
Partner Medica sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy [„Odwołujący”]

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Kompleksowa usługa w zakresie

utrzymania czystości i porządku na terenie i w obiektach dla Oddziału Centralny Zakład
Odwadniania Kopalń na lata 2022-2023 (nr postępowania ZP-CZOK-0056/21)

prowadzonym przez zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą
w Bytomiu [„Zamawiający”]

przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego: Przedsiębiorstwo „REKOM” sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
[„Przystępujący”]

orzeka:

1.    Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, a przy powtarzaniu
czynności w prowadzonym postępowaniu - odrzucenie tej oferty, a także oferty
złożonej przez PROGRESSIO M. K. z Bytomia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w
zw. z art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) z uwagi na złożenie wyjaśnień
wraz z dowodami, które nie uzasadniły podanej w ofercie ceny.

2.    Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;

2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołujących solidarnie kwotę 18600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą
kosztom postępowania odwoławczego poniesionym przez Odwołujących z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

U z a s a d n i e n i e

Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu {dalej: „SRK”

lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”
lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia

na usługi pn. Kompleksowa usługa w zakresie utrzymania czystości i porządku na terenie

i w obiektach dla Oddziału Centralny Zakład Odwadniania Kopalń na lata 2022-2023
(nr postępowania ZP-CZOK-0056/21).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 10 listopada 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_218 pod poz. 574139.

Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.

16 marca 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną wykonawców
uczestniczących w powyższym postępowaniu o jego rozstrzygnięciu - wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo „REKOM” sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku {dalej w skrócie: „Rekom” lub „Przystępujący”} oraz o klasyfikacji ofert

na kolejnych miejscach, w tym na 2. - oferty PROGRESSIO M. K. z Bytomia {dalej:
„Progressio”}, a na 3. - oferty wspólnej DGP Clean Partner sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, SEBAN sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, DGP PROVIDER sp. z o.o.
z siedzibą w Legnicy, 7 MG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, Partner Medica sp. z o.o.
z siedzibą w Legnicy {dalej: „Konsorcjum DGP”}.

28 marca 2022 r. Konsorcjum DGP {dalej również: „Odwołujący”} wniosło do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia ofert
złożonych przez Rekom i Progressio.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:

1. Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 1 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art.
239 w zw. z art. 3 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 178 ze zm. {dalej: „ustawa o cenach”} w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2021
poz. 685 ze zm.) {dalej również: „ustawa o VAT”} w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 29a ustawy
o VAT - podatku przez zaniechanie odrzucenia ofert Rekomu i Progressio, mimo że są
niezgodne z warunkami zamówienia, w szczególności z postanowieniami specyfikacji
warunków zamówienia {dalej: „SWZ”}, w tym załącznika nr 1 pn. Opis przedmiotu
zamówienia {dalej również: „OPZ”}, załącznika nr 2 pn. Projektowanie postanowienia
umowne {dalej: „wzór umowy”}, gdyż ceny tych ofert nie uwzględniają wszystkich
wymagań tam opisanych, jak również wymagań wynikających z odrębnych przepisów,
w szczególności regulujących uprawnienia pracownicze czy kwestie podatku od towarów
i usług, nie obejmują wyceny całego przedmiotu zamówienia w poszczególnych
pozycjach podlegających wycenie w formularzu ofertowym -. powiększenia kosztu
wynagrodzeń pracowników o należny VAT, kosztów zapewnienia pracownikom praw
pracowniczych (PPK, urlopy, absencje chorobowe); oferta Rekomu nie obejmuje także:
minimalnie wymaganej liczby osób (etatów) niezbędnej do realizacji zamówienia,
sprzętu, kosztów nadzoru, konieczności powiększenia kosztu wynagrodzeń osób
zatrudnionych na umowę zlecenia o należny VAT, kosztów szkoleń; oferta Progressio nie
obejmuje także kosztów: wykorzystania przez menadżera samochodu prywatnego
do celów służbowych, badań lekarskich, administracyjnych oraz zawiera nieprawidłową
stawkę składki na Fundusz Pracy, którą ujęto w wysokości 2% zamiast 2,45% podstawy
wymiaru składek. Zamawiający określił szczegółowo wymagania stawiane w związku z
koniecznością podania ceny oferty jako ceny brutto, zatrudnienia na umowę o pracę
pracowników, jak i rodzaju świadczeń, środków, materiałów do konserwacji, które na
bieżąco zobowiązany jest dostarczyć wykonawca - wszystkie musiały być ujęte w cenie
oferty, która powinna obejmować całość zamówienia. Tymczasem z treści wyjaśnień
wynika, że Rekom oraz Progressio wynagrodzenie brutto pracowników w rozumieniu
przepisów regulujących system ubezpieczeń społecznych potraktowali jako wartość
składającą się na cenę brutto oferty i nie doliczyli do tego składnika cenotwórczego
podatku od towarów i usług, który każdy z przedsiębiorców jest zobowiązany ponieść,
co oznacza, że niezależnie od pozostałych wskazanych powyżej braków, wyjaśniana
cena oferty brutto zawiera podany jako brutto koszt wynagrodzeń, który jest kosztem
netto, ergo cena oferty jest inna niż ta podana w formularzu ofertowym. Oferty te nie
odpowiadają wymaganiom Zamawiającego, gdyż w warstwie merytorycznej nie
obejmują wyceny całego przedmiotu zamówienia, nie obejmują pełnego zakresu
przyszłego zobowiązania umownego. W konsekwencji Zamawiający dokonał wadliwego
wyboru oferty Rekomu, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
a postępowanie przeprowadził z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.

2. Art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 239 w zw. art. w zw. z art. 17
przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Rekom i Progressio w sytuacji, gdy
wykonawcy ci złożyli nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a tym
samym nie wykazali, że ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny, a wręcz treść
wyjaśnień wskazuje na rażąco niskie ceny tych ofert i nieuwzględnienie wszystkich
wymagań wynikających z SWZ wraz z załącznikami, regulacji podatkowych
oraz odnoszących się do praw pracowniczych. Rekom i Progressio nie skalkulowali
pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie są w stanie wykonać przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego,
w szczególności związanymi z koniecznością zapewnienia pracownikom praw
pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SWZ kosztów pracowniczych i innych
elementarnych składników ceny, takich jak konieczność odprowadzenia podatku
od towarów i usług od każdego składnika cenotwórczego, czyli od ustalonej prawidłowo
wartości oferty netto. Wykonawcy mieli obowiązek zapewnić odpowiednią liczbę osób,
środków, materiałów, sprzętu dla kompleksowego, należytego i starannego wykonania
usługi, ustalić cenę brutto zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie regulacjami
prawnymi. Tymczasem wyceny ofert Rekomu i Progressio nie obejmują konieczności
powiększenia kosztu wynagrodzeń pracowników o należny podatek od towarów i usług,
kosztów zapewnienia pracownikom praw pracowniczych (PPK, urlopy, absencje
chorobowe); oferta Rekomu nie obejmuje także: minimalnie wymaganej liczby osób
(etatów) niezbędnej do realizacji zamówienia, sprzętu, kosztów nadzoru, konieczności
powiększenia kosztu wynagrodzeń osób zatrudnionych na umowę zlecenia o należny
VAT, kosztów szkoleń; oferta Progressio nie obejmuje także kosztów: wykorzystania
przez menadżera samochodu prywatnego do celów służbowych, badań lekarskich,
administracyjnych oraz zawiera nieprawidłową stawkę składki na Fundusz Pracy, którą
ujęto w wysokości 2% zamiast 2,45% podstawy wymiaru składek Tym samym
Zamawiający jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając
pogłębionej merytorycznej analizy złożonych mu wyjaśnień, co spowodowało wadliwy
wybór najkorzystniejszej oferty i wskazuje na przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.

3. Art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 w zw. z art. 3
ustawy o cenach w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 29a
ustawy o VAT - przez zaniechanie odrzucenia ofert Rekomu i Progressio, mimo że
każda z nich jest obarczona błędem w obliczeniu ceny, który polega na nieuwzględnieniu
wszystkich wymagań opisanych w SWZ i załącznikach, jak również wymagań
wynikających z odrębnych przepisów, w szczególności regulujących uprawnienia
pracownicze czy kwestie podatku od towarów i usług, nie obejmują wyceny całego
przedmiotu zamówienia w poszczególnych pozycjach podlegających wycenie
w formularzu ofertowym -. powiększenia kosztu wynagrodzeń pracowników o należny
VAT, kosztów zapewnienia pracownikom praw pracowniczych (PPK, urlopy, absencje
chorobowe); oferta Rekomu nie obejmuje także: minimalnie wymaganej liczby osób
(etatów) niezbędnej do realizacji zamówienia, sprzętu, kosztów nadzoru, konieczności
powiększenia kosztu wynagrodzeń osób zatrudnionych na umowę zlecenia o należny
VAT, kosztów szkoleń; oferta Progressio nie obejmuje także kosztów: wykorzystania
przez menadżera samochodu prywatnego do celów służbowych, badań lekarskich,
administracyjnych oraz zawiera nieprawidłową stawkę składki na Fundusz Pracy, którą
ujęto w wysokości 2% zamiast 2,45% podstawy wymiaru składek.. Tymczasem z treści
wyjaśnień wynika, że Rekom oraz Progressio wynagrodzenie brutto pracowników
w rozumieniu przepisów regulujących system ubezpieczeń społecznych potraktowali
jako wartość składającą się na cenę brutto oferty i nie doliczyli do tego składnika
cenotwórczego podatku od towarów i usług, który każdy z przedsiębiorców jest
zobowiązany ponieść, co prowadzi do wniosku, że niezależnie od wskazanych powyżej
braków wyjaśniana cena oferty brutto zawiera podany jako brutto koszt wynagrodzeń,
który jest kosztem netto, a nie kosztem brutto, ergo cena oferty jest inna niż ta podana
w formularzu ofertowym, gdyż kwota netto oferty wynikająca z treści wyjaśnień jest
wyższa niż kwota netto podana w formularzu ofertowym.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}:

1.    Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.

2.    Ponownej oceny ofert, w tym odrzucenia ofert Rekomu oraz Progressio.

3. Wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum DGP.

Odwołujący dodatkowo sprecyzował zarzuty w szczególności przez podanie
następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesionego
odwołania.

{okoliczności faktyczne}

Przedmiotem zamówienia jest zapewnienie odpowiedniego poziomu czystości
pomieszczeń biurowych, socjalnych, łaźni pracowniczych, pomieszczeń sanitarnych
oraz doraźne sprzątanie terenów przyległych do obiektów będących własnością Spółki
Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń
tj .pompowni głębinowej „Saturn” i siedziby Dyrekcji Oddziału CZOK oraz pompowni
stacjonarnych: „Siemianowice”, „Jan Kanty”, „Pstrowski”, „Dębieńsko”, „Bolko”, „Boże Dary”,
„Śląsk ”, zgodnie z opisem zawartym w załączniku nr 1 do SWZ.

W szczególności Zamawiający wymaga od wykonawcy tego zamówienia:

- zapewnienia realizacji określonej liczby osobogodzin tj. 5560, co daje 33,10 etatu

(5560/168 h);

-    skierowania do wykonywania prac pracowników posiadających aktualne badania lekarskie;

-    przeszkolenia pracowników zgodnie z zarządzeniem KRZ CZOK w ośrodkach
szkoleniowych wskazanych przez Zamawiającego i pokrycia jego kosztów;

-    zapewnienia koordynatora wykonywania usługi;

-    wykonania w razie konieczności dezynfekcji, deratyzacji i dezynsekcji pomieszczeń
sanitarnych i innych z zastosowaniem środków owadobójczych;

-    zapewnienia akcesoriów niezbędnych do utrzymania czystości (szczotki do WC, szczotki
na kiju, mopy płaskie, mopy sznurkowe, wiadra, wiadra z wyciskaczem, zestawy
do sprzątania, wkłady do mopów, zmiotki, szufelki, miotły, miotły sorgo, komplety do WC,
gąbki do zmywania, ścierki do podłogi, ścierki tradycyjne, ściągaczki do szyb, drabiny,
grabie, węże ogrodowe, ścierki, szmaty itp.), konserwacji łaźni (klucze oczkowo-płaskie,
klucze typu żabka oraz inne narzędzia + głowice, zawory, uszczelki do umywalek, pisuarów
i toalet itp.).

Pkt 20. SWZ pn. Sposób obliczenia ceny zawiera w szczególności następujące

postanowienia:

20.6. Wykonawca może podać tylko jedną cenę (cenę brutto, która przyjęta będzie
do porównania i oceny ofert) za wykonanie całego przedmiotu zamówienia.

20.7. Wykonawca podaje cenę oferty w Formularzu Ofertowym.

20.8. Cena ofertowa powinna:

20.8.1.    być ustalona na podstawie opisu przedmiotu zamówienia - w tym przedmiarze robót
oraz winna obejmować wszystkie pozycje tego przedmiaru,

20.8.2.    obejmować koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia zgodnie z SWZ
i dokumentacją projektową (załącznik nr ... do SWZ), jak również koszty w nich nie ujęte,
a bez których nie można wykonać zamówienia;

20.9 Wykonawca nie będzie mógł żądać podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego,
chociażby nie można było w czasie zawarcia umowy przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
20.10. Wynagrodzenie określone w ofercie jest niezmienne przez cały okres realizacji
przedmiotu zamówienia, ale będzie podlegało waloryzacji w trakcie realizacji zamówienia
w sytuacjach przewidzianych w ustawie Pzp lub niniejszej SWZ.

Brzmienie postanowień zawartych w pkt 21. pn. Sposób wyliczenia cen
jednostkowych oraz ogólnej wartości umowy po przeprowadzeniu aukcji:

W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty zostanie dokonany w wyniku
przeprowadzenia aukcji elektronicznej, Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych
netto przyjętych do rozliczenia umowy oraz wartości umowy w następujący sposób:

21.6.1. W pierwszej kolejności wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego
od wartości oferty pisemnej, uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony w górę
do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru:

U = W oferty - W aukcji/W oferty x 100 pkt

U - wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty uzyskanego w wyniku akcji

elektronicznej

W oferty - wartość oferty

W aukcji - wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej

21.6.2.    Następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny jednostkowe netto
poprzez obniżenie cen jednostkowych z oferty o wartość upustu wyliczoną przy
zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone w dół
do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru:

C aukcji = C oferty - (C oferty x U)

gdzie:

C aukcji - cena jednostkowa netto przyjęta do umowy

C oferty - cena jednostkowa netto oferty pisemnej

21.6.3.    Wartość umowy netto zostanie wyliczona jako suma iloczynów cen jednostkowych
netto obliczonych w sposób określony w pkt 2 oraz szacunkowych ilości w poszczególnych
pozycjach zamówienia określonych w Formularzu cenowym.

Z pkt 22. SWZ pn. Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów
i sposobu oceny ofert wynika, że przy wyborze oferty według cenowego kryterium oceny
ofert o wadze 100 % Zamawiający będzie brał pod uwagę cenę ofertową brutto.

§ 3 wzoru umowy pn. Wynagrodzenie Wykonawcy zawiera w szczególności
następujące postanowienie:

1.    Wynagrodzenie Wykonawcy za całość przedmiotu zamówienia nie przekroczy:

wynagrodzenie netto ................................. zł (słownie: ....................................... złotych)

podatek od towarów i usług ..................... zł (słownie: ........................................ złotych)

wynagrodzenie brutto .............................. zł (słownie: ........................................ złotych)

2.    Wynagrodzenie Wykonawcy zostało wyliczone na podstawie Formularza cenowego
stanowiącego załącznik do niniejszej umowy.

3.    Rozliczenie za świadczone usługi będzie dokonywane w okresach miesięcznych.

Formularz ofertowy opracowany przez Zamawiającego wskazuje na konieczność
ujęcia w cenie oferty VAT-u.

W pkt 3. i 4. OPZ Zamawiający wymaga zatrudnienia pracowników na umowę
o pracę, precyzuje również oczekiwania w zakresie pełnosprawności pracowników,
posiadania stosownych badań lekarskich oraz szkoleń.

Reasumując, Zamawiający oczekiwał wyceny całości przedmiotu zamówienia,
z uwzględnieniem wszelkich obowiązków prawnopodatkowych związanych z przedmiotem
zamówienia. Dla poszczególnych części zamówienia należy określić odrębne ceny, według
których będzie rozliczany ten zakres przedmiotu zamówienia. W każdej z cen
wyszczególnionej przez Zamawiającego części usługi należało uwzględnić pełny zakres
czynności składających się na tę usługę.

Jak wynika z treści przedłożonych ofert, obaj Wykonawcy są czynnymi podatnikami
podatku od towarów i usług. Ponadto rodzaj świadczonych w ramach przedmiotu

zamówienia usług (usługi porządkowe, konserwacyjne, pranie) nie korzystają ze zwolnienia

z VAT.

Cena oferty Rekomu: przez aukcją - 8.757.720,00 zł, po aukcji - 3.967.000,00 zł
(upust 54,71%).

Cena oferty Progressio: przez aukcją - 6.279.498,00 zł, po aukcji - 3.969.999,00 zł
(upust 36,78%).

Pismem z 24 stycznia 2022 r. Zamawiający wezwał odrębnie Rekom i Progressio
do złożenia wyjaśnień, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, a jej
cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie
koszty towarzyszące jej wykonaniu. Zamawiający zwrócił szczególną uwagę na konieczność
przewidzenia na odpowiednim, wynikającym z przepisów prawa poziomie kosztów pracy
(bez względu na formę zatrudnienia).

Wyjaśnienia złożone przez Rekom.

Koszty wykazane na każde z dwóch lat realizacji przedmiotu zamówienia:
1) wynagrodzenie pracowników - 1.305.525,60 zł, 2) wynagrodzenia osób z tytułu umów
zlecenia - 140.671,44 zł, 3) materiały - 162.368,88 zł, 4) ubiory pracowników - 4.798,80 zł,
5) sprzęt dla pracowników - 456,00 zł, 6) pranie odzieży górniczej - 56.160,00 zł, 7) drobne
naprawy - 24.000,00 zł, 8) paliwo do obsługi umowy - 7.140,00 zł, 9) badania BHP -
2150,00 zł.

Przewidziano zatrudnienie 30 osób na pełny etat na umowę o pracę oraz 13 osób
na łącznie 2,94 etatu na umowę zlecenia, co przy 168 godzinnym miesięcznym wymiarze
czasu pracy daje łącznie 5534 godzin miesięcznie.

W razie absencji pracowników etatowych zastępstwa mają zapewniać osoby
zatrudnione na umowę zlecenia, jednak nie określono kosztu tych zastępstw.

Załączono wycenę środków czystości przewidzianych do realizacji zamówienia.

Jasko wyposażenie pracowników przewidziano 24 szt. mioteł i wiader

Wyjaśnienia złożone przez Progressio.

Koszty wykazane na każde z dwóch lat realizacji przedmiotu zamówienia:
1) wynagrodzenie pracowników - 1.513.565,10 zł, 2) badania lekarskie, szkolenia, odzież
ochronna - 35.040,00 zł, 3) środki czystości i materiały - 151.187,04 zł, 4) paliwo -
24192,00 zł, 5) narzędzia - 24.000,00 zł, 6) drobne naprawy - 28.800,00 zł.

Przewidziano zatrudnienie 39 osób zatrudnionych łącznie na 34,25 etatu.

Przyjęto 2% stawkę na Fundusz Pracy 2% (35040,00/1752000).

Przewidziano wykorzystanie przez menadżera samochodu prywatnego do celów
służbowych.

{okoliczności prawne}

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa
towarów i odpłatne świadczenie usług. W myśl art. 7 ust. 1 ustawy o VAT przez dostawę
towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się (w szczególności) przeniesienie
prawa do rozporządzania towarem jak właściciel(...). Zgodnie zaś z art. 8 ust. 1 ustawy
o VAT przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde
świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej
osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:
1) przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę,
w jakiej dokonano czynności prawnej; 2) zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania
czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji; 3) świadczenie usług zgodnie
z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem
wynikającym z mocy prawa.

Z art. 8 ust. 1 ustawy o VAT wynika, że ustawodawca przyjął generalną zasadę,
że usługami są wszelkie odpłatne świadczenia niebędące dostawą towarów, co jest wyrazem
realizacji zasady powszechności opodatkowania podatkiem od towarów i usług transakcji
wykonywanych przez podatników w ramach prowadzonej przez nich działalności
gospodarczej. Muszą być przy tym spełnione następujące warunki: 1) w następstwie
zobowiązania, w wykonaniu którego usługa jest świadczona, druga strona (wierzyciel
lub nabywca) jest bezpośrednio beneficjentem świadczenia, 2) świadczonej usłudze
odpowiada świadczenie wzajemne ze strony nabywcy (wynagrodzenie). Aby dana czynności
(usługa) podlegała opodatkowaniu VAT-em musi istnieć bezpośrednie związek o charakterze
przyczynowym pomiędzy świadczoną usługą a otrzymanym świadczeniem wzajemnym,
w ten sposób, że zapłacone kwoty stanowią rzeczywiste wynagrodzenie za wyodrębnioną
usługę świadczoną w ramach stosunku prawnego lub dochodzi do wymiany świadczeń
wzajemnych. Nie ma znaczenia, czy wynagrodzenie to pokrywa koszty świadczenia tej
usługi poniesione przez podatnika, ewentualnie kreuje dla podatnika zysk. Także czynności
wykonane po kosztach są czynnościami odpłatnymi, o ile pobrano za nie wynagrodzenie.

Zakres opodatkowania podatkiem od towarów i usług wyznacza czynnik
przedmiotowy - opodatkowaniu podlega odpłatne świadczenie usług, oraz czynnik
podmiotowy - czynności muszą być wykonywane przez podatnika działającego w takim
charakterze.

W myśl art. 15 ust. 1 ustawy o VAT podatnikami są osoby prawne, jednostki
organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące
samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub
rezultat takiej działalności. Działalność gospodarcza według art. 15 ust. 2 ustawy o VAT
obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym
podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób
wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności
polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób
ciągły dla celów zarobkowych.

Na podstawie art. 2 pkt 22 ustawy o VAT ilekroć w ustawie jest mowa o sprzedaży
rozumie się przez to odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium
kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.

Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o VAT podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem
ust. 2, 3 i 5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi
zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać
z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi
dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni
wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika. Zgodnie
zaś z art. 29a ust. 6 ustawy o VAT podstawa opodatkowania obejmuje: 1) podatki, cła, opłaty
i inne należności o podobnym charakterze, z wyjątkiem kwoty podatku; 2) koszty dodatkowe,
takie jak prowizje, koszty opakowania, transportu i ubezpieczenia, pobierane przez
dokonującego dostawy lub usługodawcę od nabywcy lub usługobiorcy. Koszty, o których
mowa w ww. przepisie stanowią katalog otwarty. Zatem zgodnie z tą regulacją każdy koszt
bezpośrednio związany ze świadczeniem usług, którym usługodawca obciąża nabywcę
lub klienta, powinien być włączony do podstawy opodatkowania. Przepis ten dotyczy
kosztów bezpośrednio związanych z zasadniczą dostawą towarów lub usług, które
zwiększają łączną kwotę należną z tytułu transakcji. Innymi słowy, gdy usługodawca w celu
wykonania usługi określonej umową, zmuszony jest ponieść koszty np. zakupu materiałów,
energii, czy też ponieść opłaty nierozerwalnie wiążące się z tą usługą, w tym koszty
związane z wynagrodzeniem pracownika. Zatem koszty poniesione w celu wykonania usług,
jako części składające się na końcową kwotę należną, stanowią element kalkulacyjny usługi,
na której wykonanie zawarta została umowa.

Przedmiotem tego zamówienia jest usługa która podlega opodatkowaniu od towarów
i usług, gdyż w ramach zawartej umowy wykonawca będzie świadczył za wynagrodzeniem
usługę polegającą na zapewnieniu odpowiedniego poziomu czystości pomieszczeń
biurowych, socjalnych, łaźni pracowniczych, pomieszczeń sanitarnych oraz doraźne
sprzątanie terenów przyległych do obiektów będących własnością SRK Oddział w Czeladzi
Centralny Zakład Odwadniania Kopalń. Oznacza to , że ww. usługi są wykonywane odpłatnie
w ramach działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o VAT. Wykonawca działa
w charakterze podatnika w tym zakresie. Istnieje bezpośredni związek przyczynowy
pomiędzy świadczoną usługą a otrzymanym świadczeniem wzajemnym - zapłacona kwota
stanowi rzeczywiste wynagrodzenie za wyodrębnioną usługę świadczoną w ramach
stosunku prawnego. Zatem czynności wykonywane przez wykonawcę na podstawie zawartej
umowy stanowią świadczenie usługi w rozumieniu art. 8 ust. 1 w zw. z art. 5 ust 1 ustawy
o VAT. Każda składowa wynagrodzenia uzyskanego od kontrahenta (nabywcy usługi, w tym
przypadku Zamawiającego), będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Skoro w celu wykonania zamówienia (przedmiotu umowy) wykonawca poniesie
koszty wynagrodzenia pracownika, a następnie obciąży tymi kosztami Zamawiającego, zwrot
kosztów dokonany przez tego ostatniego stanowi formę wynagrodzenia za działania
wykonawcy. Zatem ponoszone przez wykonawcę koszty wynagrodzeń pracowników oraz
osób pozostających w stosunku zlecenia, a następnie obciążenie tymi kosztami
zamawiającego stanowi element kalkulacyjny wynagrodzenia za świadczenie usługi objętej
tym zamówieniem.

Zgodnie z art. 3 ustawy o cenach przez cenę należy rozumieć wartość wyrażoną
w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar
lub usługę; zaś przez usługę - czynność świadczoną odpłatnie, wymienioną w klasyfikacjach
wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej. W cenie uwzględnia się podatek
od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów
sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem
akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową.

Reasumując do podanego przez wykonawcę kosztu wynagrodzeń pracowników
(bez względu na formę zatrudnienia) konieczne jest doliczenie VAT-u w wysokości 23% bądź
8%, stosowanie do rodzaju wycenianej w danej pozycji usługi. Ponieważ Zamawiający
przewidział dwie różne stawki podatku VAT, umożliwił wykorzystanie tych samych
pracowników w ramach różnych usług objętych różną stawką podatku VAT, wynagrodzenie
pracownika powinno być proporcjonalnie do stopnia zaangażowania przypisane do danej
pozycji w formularzu ofertowym.

W orzecznictwie przesądzono, że złożenie przez wykonawcę wyjaśnień ogólnych,
lakonicznych i niestanowiących wiarygodnego wyjaśnienia poziomu ceny oferty nie może
prowadzić do pozytywnej ich weryfikacji. Skoro wykonawca nie uzasadnił i nie wykazał
elementów kosztotwórczych ceny, nie jest możliwa ocena, czy jest ona realna. Przy czym
zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jakichkolwiek okoliczności, które nie
stanowią treści wyjaśnień.

{subsumpcja}

W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów,
jak na wstępie odwołania, a dodatkowo zarzucił, co następuje.

Niewzięcie pod uwagę niedoszacowania ceny oferty Rekomu - wynikającego
ze wskazanego w wyjaśnieniach kosztu zatrudnienia osób przewidzianych do wykonywania
zamówienia na takim poziomie, że w ramach ceny oferty nie ma już środków na naliczenie
od podanej kwoty VAT-u jako obligatoryjnego elementu określenia ceny sprzedaży usługi
Zamawiającemu - na kwotę 838.777,92 zł, czyli miesięcznie 34.9490,08 zł [różnica
pomiędzy łącznym wynagrodzeniem miesięcznym netto po aukcji wyliczonym (wg powyżej
przywołanych postanowień SWZ w tabeli 3. na str. 15.-16. odwołania) na 137.228,70 zł
a miesięcznymi kosztami netto tzn. po tzw. unettowieniu kwot kosztów innych niż
wynagrodzenia osób podanych w wyjaśnieniach jako brutto, przy czym deklarowane
podzielenie każdej z tych kwot przez 1,23 zostało podsumowane (w tabeli 1. na str. 15.
odwołania) jako wynoszące miesięcznie 172.177,78 zł (rocznie 2.066.133,37 zł)].

Ponadto niewzięcie pod uwagę, że oferta Rekomu nie uwzględnia kosztów:

-    26 godzin miesięcznie (0,15 etatu);

-    zastępstw za pracowników przebywających na: urlopach - 148.075,20 zł [26 (dni urlopu)
x 8 (godzin) x 30 (pracowników) x 2,73 zł (stawka godzinowa podana dla umowy zlecenia)],
zwolnieniach lekarskich - 28.703,81 zł [2% x 168 (godzin) x 12 (miesięcy) x
30 (pracowników) x 2,73 zł (stawka godzinowa podana dla umowy zlecenia)];

-    badań lekarskich pracowników;

-    szkoleń pracowników zgodnie z zarządzeniem KRZ CZOK;

-    nadzoru;

-    środków do wykonania dezynfekcji, deratyzacji i dezynsekcji pomieszczeń;

-    sprzętu niezbędnego do realizacji umowy (innego niż miotły i wiadra).

Niewzięcie pod uwagę niedoszacowania ceny oferty Progressio - wynikającego
ze wskazanego w wyjaśnieniach kosztu zatrudnienia osób przewidzianych do wykonywania
zamówienia na takim poziomie, że w ramach ceny oferty nie ma już środków na naliczenie
od podanej kwoty VAT-u jako obligatoryjnego elementu określenia ceny sprzedaży usługi

Zamawiającemu - na kwotę 224.067,72 zł, czyli miesięcznie 9.124,77 zł [różnica pomiędzy
łącznym wynagrodzeniem miesięcznym netto po aukcji wyliczonym (wg powyżej
przywołanych postanowień SWZ w tabeli 6. na str. 17. odwołania) na 135.938,72 zł a
miesięcznymi kosztami netto tzn. po tzw. unettowieniu kwot kosztów innych niż
wynagrodzenia osób podanych w wyjaśnieniach jako brutto, przy czym deklarowane
podzielenie każdej z tych kwot przez 1,23 zostało podsumowane (w tabeli 4. na str. 17.
odwołania) jako wynoszące miesięcznie 145.486,26 zł (rocznie 1.745.835,06 zł)].

Ponadto niewzięcie pod uwagę, że oferta Progressio nie uwzględnia kosztów:

-    zastępstw za pracowników przebywających na: urlopach - 153 204,16 zł [26 (dni urlopu) x
8 (godzin) x 34,25 (etatu) x 21,51 zł (3612,90 zł/168h)], zwolnieniach lekarskich - 29 698,04
zł [2% x 168 (godzin) x 12 (miesięcy) x 34,25 (etatu) x 21,51 zł];

-    wynikających z przyjęcia prawidłowej stawki składaki na Fundusz Pracy (2,45% podstawy
wymiaru składki);

-    wykorzystania przez menadżera samochodu prywatnego do celów służbowych;

-    administracyjnych;

-    środków do wykonania dezynfekcji, deratyzacji i dezynsekcji pomieszczeń.

W odpowiedzi na odwołanie datowanej na 14 kwietnia 2022 r. Zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania, z następujących powodów uznając je za niezasadne.
że rozważania Odwołującego

Zamawiający stwierdził, że rozważania odwołania odnośnie nieuwzględnienia
składnika cenotwórczego w postaci powiększenia kosztu wynagrodzeń pracowników
o należny VAT są niezrozumiałe, gdyż wynagrodzenie osób zatrudnionych na umowę

o pracę czy na umowę zlecenia nie podlega opodatkowaniem tym podatkiem. Z drugiej
strony dla Zamawiającego - w kontekście postanowień SWZ o konieczności podania jednej
ceny brutto, co miało zapewnić uwzględnienie w cenie oferty wszystkich kosztów - oczywiste
jest, że każdy koszt wykonawcy jako element całości ceny oferty ostatecznie znajduje
odzwierciedlenie w wymiarze podatku od towarów i usług. Według Zamawiającego nie ma to
jednak żadnego znaczenia dla kwestii rażąco niskiej ceny, która sprowadza się
do rozważenia, czy cena oferty uwzględnia rzeczywisty poziom ponoszonych przez
wykonawcę kosztów realizacji zamówienia

Zamawiający następująco odniósł się do pozostałych podniesionych w odwołaniu
zastrzeżeń co do wyjaśnień złożonych przez Rekom:

1. W ramach opisu przedmiotu zamówienia podano dla wszystkich oddziałów (lokalizacji)
niezbędną liczbę godzin świadczenia usług, która łącznie wynosi na dzień:
od poniedziałku do piątku - 240 godz. (30 osób), soboty - 104 godz. (13 osób). Skoro

Rekom przewidział zatrudnienie 30 pracowników na umowę o pracę oraz 13
pracowników na umowę zlecenia do pracy w soboty, spełnia to oczekiwania
Zamawiającego.

2.    Koszty absencji pracowników - Rekom uwzględnił nie tylko minimalne wynagrodzenie
brutto pracownika wynoszące 3010 zł, ale doliczył koszty pracodawcy w wysokości
616,46 zł brutto.

3.    Koszty PPK nie są kosztami obligatoryjnie ponoszonymi przez pracodawcę,
gdyż pracownik może zrezygnować z uczestnictwa w planie.

4.    Nie ma powodów, dla których wykonawcy mieliby doliczać do ceny tej usługi koszt
przeprowadzenia okresowych badań lekarskich, gdyż jest cyklicznie ponoszony przez
pracodawcę niezależnie od aktualnie wykonywanych przez niego usług.

5.    Koszty szkoleń BHP zostały uwzględnione w kwocie 2150 zł brutto (43x50 zł).

6.    Wykonawca uwzględnił obligatoryjne koszty wykonywania tego zamówienia (kwoty
brutto): 1) zakup materiałów sanitarnych oraz higienicznych - 162.368,88 zł brutto,
2) ubiory pracowników - 4.798,80 zł, 3) praniem odzieży roboczej - 56.160 zł
(80 kompletów odzieży, co na 1 komplet daje 702 zł, 4) wyposażenie pracowników
w sprzęt - miotły plus wiadro - 456 zł (materiały szybko zużywające się typu ścierki,
gąbki, szmaty zostały ujęte w wycenie materiałów).

7.    Wykonawca dodatkowo przewidział środki na potencjalne awarie lub usterki - 250 zł
miesięcznie na każdą z pompowni, co powinno pokryć również koszty zakupu części np.
głowic, zaworów, uszczelek do umywalek, pisuarów itp.

8.    Koszty wykonywania nadzoru - koszty administracyjne w wysokości 1100 zł miesięcznie
oraz koszt paliwa do obsługi umowy i nadzoru pracowników w wysokości 595 zł brutto
miesięcznie (pkt 3 wyjaśnień wykonawcy). Zamawiający nie ma podstaw
do kwestionowania podanych wartości jako obliczonych nierzetelnie.

9.    Wykonanie dezynsekcji przy użyciu środków owadobójczych ma być przeprowadzone
wyłącznie w razie konieczności. Jeżeli Wykonawca nie uwzględnił tej pozycji
w kalkulacji, planowany na realizację zadania zysk pozwoli na ewentualne pokrycie
niezaplanowanych wydatków.

Zamawiający następująco odniósł się do pozostałych podniesionych w odwołaniu
zastrzeżeń co do wyjaśnień złożonych przez Progressio:

1. Błędnie wskazana stawka na Fundusz Pracy (2% zamiast 2,45%) nie ma znaczenia
dla oszacowanych kosztów Wykonawcy, gdyż pracodawca nie ma obowiązku opłacania
Funduszy Pracy dla niektórych kategorii pracowników (osób powracających z urlopu
macierzyńskiego, rodzicielskiego lub wychowawczego, które ukończyły 50 lat, osób
skierowanych z urzędu pracy, które nie ukończyły 30 lat, kobiety, które ukończyły 55 lat i

mężczyzn powyżej 60 lat).

2. Wykonawca wskazał koszt nadzoru nad realizacją przez menadżera i właściciela firmy
ze szczegółowym uwzględnieniem wynagrodzenia oraz opłaty za paliwo (pkt 5
podsumowania kosztów), na to ostatnie przewidział 24.192,00 zł rocznie. Zamawiający
nie ma możliwości ingerowania w strukturę organizacyjną przedsiębiorstwa i sposobu
zarządzania nim.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony
podtrzymały dotychczasowe stanowisko.

Przystępujący poparł Zamawiającego, podnosząc, co następuje.

Ponieważ Zamawiający wymagał określenia ceny brutto i tak postąpił Przystępujący,
nieadekwatne jest sztuczne unettowienie w odwołaniu elementów kosztowych wskazanych
w wyjaśnieniach. W szczególności niezrozumiałe jest doliczanie przez Odwołującego VAT
do wynagrodzeń pracowników.

Kluczowe znacznie ma błąd, który zawiera wyliczenie prezentowane na str.
15. odwołania w tabeli nr 1, gdyż o ile rzeczywiście w wyjaśnieniach wskazano kwotę
56.160,00 zł na pranie odzieży górniczej, to - abstrahując od uznania tej kwoty za kwotę
netto - w stosownym wierszu tabeli wyliczona została ostatecznie kwota o rząd wielkości
większa, tj. 456.591,87 zł na rok, co łącznie na dwa lata daje błąd opiewający na ponad 900
tys. zł, co przekreśla zasadność odwołania opartego na tak wskazanych okolicznościach.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że w wyjaśnieniach należało odnieść się
do elementów, które według przepisów prawa czy SWZ nie mają charakteru obligatoryjnego.
W szczególności ponieważ w przedsiębiorstwie Przystępującego PPK faktycznie nie
funkcjonują, nie ma takiego kosztu. Nieuzasadnione jest domagania się wyjaśnień na tak
szczegółowym poziomie, jak zakłada to Odwołujący. Wystarczające jest wykazanie kosztów
związanych z realizacją tego zamówienia, co oznacza, że nie trzeba wykazywać kosztów
sprzętu, który wykonawca już posiada i może wykorzystać również do tego zamówienia.
W literze F na str. 25. opisu przedmiotu zamówienia wskazano, co konkretnie wykonawca
ma wliczyć w koszt realizacji tego zamówienia, więc nieadekwatna jest argumentacja
wskazująca n a literę G, która dotyczy tego, co wykonawca ma zapewnić, czyli posiadać.

Cena oferty Przystępującego odbiega od ceny oferty Odwołującego o 14%,
a jednocześnie mieści się w granicach oszacowania Zamawiającego, w przeciwieństwie
do ceny oferty Odwołującego.

Zysk może być traktowany również jako bufor, który umożliwia ewentualne pokrycie
kosztów, które nie zostały wyszczególnione odrębnie w wyjaśnieniach.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożyli wspólnie ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jednocześnie mogą ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
Rekom i Progressio uniemożliwia Odwołującym uzyskanie przedmiotowego zamówienia,
na co mogliby w przeciwnym razie liczyć.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Przedstawione powyżej za odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie okoliczności
dotyczące treści SWZ oraz wyjaśnień złożonych przez Rekom i Progressio wymagają
następującego skorygowania, uzupełnienia i podsumowania.

Zamawiający wymagał od wykonawców określenia w ofercie nie tylko łącznej ceny
oferty brutto (w formularzu oferty), ale i przedstawienia jej składników w rozbiciu na każde
z dwóch lat i 23 miejsca realizacji usług, począwszy od podania cen jednostkowych netto,
czyli wysokości miesięcznych stawek netto (w formularzu cenowym), które według § 5 ust. 1
wzoru umowy mają być podstawą rozliczeń finansowych za wykonane w danym miesiącu
kalendarzowym usługi. Przy czym przeliczenia wysokości tych cen jednostkowych netto
na podstawie wyników aukcji ma dokonać Zamawiający, co stanie się podstawą
do sporządzenia załącznika nr 1 do umowy (ostatecznego formularza cenowego).

Niesporne było w sprawie, że cena oferty to cena brutto, czyli taka, która obejmuje
kwotę podatku od towarów i usług obliczoną według stawki właściwej dla przedmiotu
opodatkowania, o którą każdy wykonawca musi powiększyć swoją wycenę netto wykonania
usługi objętej przedmiotem tego zamówienia.

Brzmienie pisemnych wyjaśnień zawartych w piśmie Rekomu z 28 stycznia 2022 r.:
Wyliczenia na okres od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r. (kwota brutto na rok 2022

wynosi - 1.983.500,00zł brutto)

1.    Koszty pracy: do realizacji zamówienia uwzględniono zatrudnienie:

30 osób na umowę o pracę, których wynagrodzenie przyjęto na poziomie najniższego
minimalnego wynagrodzenia obowiązującego od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r., tj.3626,46 zł
brutto/miesiąc wraz z kosztami pracodawcy

30 etatów x 3626,46zł brutto=108.793,80 zł brutto/miesiąc x 12 miesięcy = 1.305.525,60 zł
brutto

3010,00 zł wynagrodzenie brutto dla pracownika ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 październik 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prace (Dz. U. z 2018 r. poz.
2177 oraz z 2019 r. poz. 1564). Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15
września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za prace ustalone
zostało w wysokości 3010,00zł natomiast minimalną stawkę godzinową ustalono
w wysokości 19,70 zł/h 616,46 zł - ZUS Pracodawcy

13 osób na umowę zlecenie których wynagrodzenie przyjęto na poziomie najniższego
wynagrodzenia za godzinę pracy tj. 23,73 zł/h do obsługi w soboty wraz kosztami
pracodawcy

Ilość godzin pracy w soboty w roku 2022 - 5928 h x 23,73 zł: 140.671,44 zł brutto
19,70/h - wynagrodzenie brutto pracownika
4,03/h - ZUS Pracodawcy

2.    Koszty materiałów (środki czystości) - 13530,74 zł brutto zł/miesiąc x 12 miesięcy =
162368,88 brutto (wycena w załączeniu)

-    Usługi prania odzieży górniczej (10 kompletów/miesiąc na jeden oddział) - 585,00 zł brutto
8 oddziałów = 4680zł/miesiąc brutto x 12 miesięcy: 56160,00 brutto

-    Koszty administracyjne 1100,00zł/miesiąc x 12 miesięcy =13200 zł brutto (kadrowy, usługi
księgowe)

-    Drobne naprawy - 250zł/oddział x 8 x 12 miesięcy = 24000,00 zł brutto

-    Paliwo do obsługi umowy i nadzoru pracowników - średnia ilość 1000 km/miesiąc
Średnie zużycie paliwa przez samochód 10l/100km x średnia cena ON 5,95zł/L = 59,50/100
km x 10 = 595 zł brutto x 12 miesięcy = 7140 zł brutto

Ubiór pracowników - 43 osoby x 111,60zł = 4798,80zł brutto (wycena w załączeniu)

Wyposażenie pracowników w sprzęt - 24 miotła plus wiadro x 19,00 zł brutto = 456 zł brutto
(wycena w załączeniu)

Badania BHP górnicze 43 osoby x 50 zł brutto - 2150 zł brutto

3. W razie absencji pracowników etatowych zastępstwa będą realizowane pracownikami
na umowy zlecenia.

Podsumowanie roku 2022:

Wynagrodzenia pracowników - 1.305.525,60 zł brutto

Wynagrodzenia umowy zlecenia - 140.671.44 zł brutto

Materiały - 162.368,88 zł brutto

Ubiór pracowników - 4798,80 zł brutto

Wyposażenie pracowników w sprzęt - 456 zł brutto

Pranie odzieży górniczej - 56160,00 brutto

Drobne naprawy - 24000,00 zł brutto

Paliwo do obsługi umowy - 7140,00 zł brutto

Badania BHP - 2150 brutto

Zysk: 1.983.500,00 zł brutto - 1.305.525,60 zł - 140671,44 zł - 162368,88 zł - 4798,00 zł
456,00 zł - 56160,00 zł - 24000,00 zł - 7140,00 zł -2150,00 zł = 280.229,28 zł brutto

Wyliczenia na okres od 01.01.2023 r. do 31.12.2023 r. (kwota brutto na rok 2023
wynosi - 1.983.500,00zł brutto)

(.) [Przedstawiono identyczną kalkulację jak dla 2022 r.]

Podsumowanie:

Kwota wylicytowana z aukcji internetowej do realizacji zadania - 3.967.000,00 zł brutto
Koszty roku 2022 - 1.703.270,72 zł brutto
Koszty roku 2023 - 1.703.270,72 zł brutto

Zysk brutto za okres od 01.01.2022-31.12.2023: 3.967.000,00 zł - 3.406.541,44 zł =
560.458,56 zł brutto

Z powyższego wynika, że po aukcji cena oferty Rokomu wynosi 3.967.000 zł,
co przeliczeniu na miesiąc daje 165.291,67 zł, przy kosztach realizacji zamówienia
wynoszących 3.406.541,44 zł (w tym 2.892.394,08 zł wynagrodzenia brutto pracowników
zatrudnionych na umowę o pracę lub umowę zlecenia), co w przeliczeniu na miesiąc daje
141.939,23 zł (w tym 120.516,42 zł wynagrodzenia brutto pracowników zatrudnionych
na umowę o pracę lub umowę zlecenia).

Wszystkie kategorie kosztów zostały określone w wyjaśnieniach jako brutto,
co w odniesieniu do kosztów wynagrodzeń pracowników oznacza, że uwzględniają
wynagrodzenie brutto należne pracownikowi (odpowiednio 3010,00 zł lub 19,70 zł,
czyli odpowiadające minimalnemu wynagrodzeniu miesięcznemu lub minimalnej stawce
godzinowej wg stosownych przepisów) oraz obligatoryjne składki ZUS obciążające
pracodawcę (odpowiednio 616,46 zł dla miesięcznego wynagrodzenia minimalnego lub 4,03
zł dla minimalnej stawki godzinowej).

Natomiast uwzględniając przewidziany w SWZ sposób wyliczenia po aukcji
wysokości wynagrodzenia netto wynikającego z formularza cenowego oferty wynosi
w przeliczeniu na miesiąc 137.238,70 zł [okoliczność przyznana wobec braku odniesienia się
przez Zamawiającego i Przystępującego do wyliczenia z tabeli 3. na str. 15.-16. odwołania].

Poza wszelkim sporem była okoliczność, że cena oferty jako cena brutto zawiera
w sobie kwotę podatku od towarów i usług, według stawki 23% (większość pozycji
formularza cenowego) lub 8% (pozycje formularza cenowego dotyczące terenów
zewnętrznych).

W ramach kalkulacji przedstawionej w wyjaśnieniach zostało to wzięte pod uwagę
wyłącznie w odniesieniu do pozapłacowych kategorii kosztów, których łączna wysokość netto
wynosi 418.005,98 zł, co w przeliczeniu na miesiąc daje 17.416,92 miesięcznie. Natomiast
podany w wyjaśnieniach koszt zatrudnienia pracowników powinien być traktowany jako
będący podstawą do skalkulowania ceny oferty netto, czyli niepowiększonej o kwotę podatku
od towarów i usług z tytułu sprzedaży usługi objętej ofertą Zamawiającemu.

W konsekwencji z wyjaśnień wynika, że miesięczne koszty netto (137.933,34 zł)
są wyższe (o 704,64 zł) niż wysokość miesięcznego wynagrodzenia netto po aukcji
(137.228,70 zł).

Analogicznie wygląda sytuacja z wyjaśnieniami złożonymi przez Progressio,
w którego przypadku miesięcznie ponoszone koszty netto (145.486,26 zł) jeszcze
w większym stopniu (bo o 9.547,54 zł) przekraczają wysokość miesięcznego wynagrodzenia
netto po aukcji (135.938,72 zł) [okoliczność przyznana wobec braku odniesienia się przez
Zamawiającego i Przystępującego do wyliczenia z tabeli 6. na str.18. odwołania].

Oznacza to, że kwota zysku, o której mowa w wyjaśnieniach, w rzeczywistości jest
niższa niż kwota podatku od towarów i usług, jaka powinna zostać łącznie naliczona od tak,
a nie inaczej, skalkulowanego przez każdego z tych wykonawców kosztu wykonania
zamówienia, jako element ceny oferty, czyli ceny brutto sprzedaży usługi.

Zaniżenie wyceny tego zamówienia po aukcji znacząco pogłębia nieuwzględnienie
przez Rekom i Progressio wszystkich kosztów zatrudnienia personelu niezbędnego
do wykonania tego zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, co trafnie
zidentyfikowano w odwołaniu w następującym zakresie.

Wobec braku merytorycznego odniesienia się przez Przystępującego
i Zamawiającego do wyliczeń kosztów absencji urlopowych i chorobowych pracowników
przedstawionych w odwołaniu [pkt 2. na str. 16. i pkt 1. na str. 19.], należy uznać
za okoliczność przyznaną. Zatem wykonawcy nie uwzględnili w cenie oferty z tego tytułu:
Rekom - 353.558,02 zł (14.731,58 zł w przeliczeniu na miesiąc), Progressio - 365.804,40 zł
(15.241,85 zł w przeliczeniu na miesiąc).

Dodatkowo w przypadku Rekomu Zamawiający bezkrytycznie zaakceptował brak
lub oczywiste zaniżenie kosztów:    1) badań lekarskich pracowników zatrudnionych

na podstawie umowy o pracę [brak jakiegokolwiek odniesienia się do tej kwestii
w wyjaśnieniach], pomimo że Progressio określiło jego wysokość na 160 zł od osoby;
2) szkoleń z zakresu BHP - ogólnych i specjalistycznych wymaganych odrębnie przez
Zamawiającego jako przeprowadzanych corocznie [2.150,00 zł rocznie enigmatycznie
opisane jako „badania BHP”], pomimo że Progressio określiło ich wysokość na 300 zł
od osoby, a Zamawiający sam zna najlepiej, jakie stawki wynikają z umów na szkolenia
specjalistyczne, które sam zawarł z podmiotami trzecimi; 3) kosztów wyposażenia
pracowników w akcesoria i sprzęt niezbędny do wykonania czynności objętych zakresem
tego zamówienia [zaledwie 456 zł rocznie na zakup 24 zestawów obejmujących tylko miotłę
i wiadro, przy braku jakiegokolwiek odniesienia się do obowiązku zapewnienia innego
wyposażenia], pomimo że Progressio przewidziało na ten cel miesięcznie 2 tys. zł, a w pkt 3.
lit. g) opisu przedmiotu zamówienia [str. 25. SWZ] wprost określono zapewnienie
wskazanych tam jedynie przykładowo elementów wyposażenia przez wykonawcę jako
istotne uwarunkowanie techniczno-organizacyjne do uwzględnienia przez oferenta.

W obydwu wyjaśnieniach brak również jakiegokolwiek odniesienia się do kwestii
pokrycia kosztów dezynfekcji, deratyzacji i dezynsekcji pomieszczeń sanitarnych, które mogą
okazać się konieczne dla należytego wykonania tego zamówienia, zgodnie z lit. c) opisu
przedmiotu zamówienia [str. 24. SWZ]. Przy tak licznych pomieszczeniach objętych tym
zamówieniem trudno uznać za wiarygodne założenie, że przez dwuletni okres realizacji tego
zamówienia nie wystąpi potrzeba przeprowadzenia takich zabiegów w pomieszczeniach
użytkowanych przez pracowników Zamawiającego.

Reasumując, wbrew temu, co twierdził Zamawiający, nie otrzymał w wyjaśnieniach
uzasadnienia faktycznego potwierdzającego, że ceny ofert Rekomu i Progressio zostały
prawidłowo skalkulowane.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są zasadne.

Izba stwierdziła, że Odwołujący zasadnie domagają się odrzucenia ofert złożonych

przez Rekom i Progressio.

Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć
w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody
budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług
lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu
przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności
z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi
w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu
ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania
części zamówienia podwykonawcy.

Przy czym art. 224 ust. 4 pzp stanowi, że w przypadku zamówień na roboty
budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust.
1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.

Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Nie ma potrzeby powtarzania wywodu prawnego odnośnie stosowania przepisów
ustawy o podatku od towarów i usług, niemal w całości przedstawionego powyżej
przy relacjonowaniu treści odwołania, który Izba w pełni podziela i poczytuje za własny.

Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego.

Ponieważ ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych {dalej:
„popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje
aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio
obowiązujących przepisów.

Należy rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano
w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08
przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia
do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka,
która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.

Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt
KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie
ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to
wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie
przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług
za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23
kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę
rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku
w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku;
zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy
na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych.

Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} dotyczącej
ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym
wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty
przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia.
Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw
przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji
wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę
znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.

Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze - nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie - terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje
nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej - jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP - jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.

Kluczowe znaczenie dla tej sprawy ma norma prawna wynikająca z art. 224 ust. 6
ustawy pzp, zgodnie z którą, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską
ceną (dyspozycja). Obecnie obowiązująca regulacja wprost odzwierciedla interpretację
poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3 popzp, który literalnie stanowił, że zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie”, które rzadko wprost wynika
ze złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, należy również poczytać sytuację, w której nie
potwierdzają one, że cena oferty nie jest rażąco niska. De lege lata nie może być również
wątpliwości, że niewykazanie przez wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego
oferty nie jest rażąco niska mieści się w zakresie hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, którą w takiej
sytuacji, zgodnie z dyspozycją tej normy, zamawiający obowiązany jest odrzucić (art. 226
ust. 1 pkt 8 pzp).

Przy czym - jak już powyżej wspomniano - według normy art. 537 pkt 1 pzp (art. 190
ust. 1a popzp) ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego. Jednocześnie z art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp) wynika,
że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień
zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania odwoławczego Izba bada
prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów,
a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez przystępującego
nie mogą być brane pod uwagę.

Ponadto skoro według art. 513 pkt 1 i 2 pzp (art. 180 ust. 1 popzp) odwołanie
przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność lub zaniechanie czynności,
do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, dokonując oceny czynności
zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego
wyjaśnień dotyczących ceny tej oferty, odwołujący jest zobligowany li tylko do poważenia
prawidłowości dokonanej przez zamawiającego oceny tych wyjaśnień. W konsekwencji Izba
zobligowana jest wyłącznie do zbadania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu przez
wezwanego wykonawcę uzasadniły należycie cenę jego oferty.

Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 555 pzp (art. 192 ust. 7 popzp) Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego
przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego
przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne,
które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację
wykonawcy wnoszącego odwołanie (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja
2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12). W konsekwencji odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty
jako zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem,
może ograniczać się do podważania prawidłowości oceny przez zamawiającego złożonych
przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami.

Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania
odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić
dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione.

W tej sprawie w odwołaniu - jak to powyżej zrelacjonowano i potwierdzono w ramach
poczynionych ustaleń - wystarczająco adekwatnie (tzn. pomimo popełnionych omyłek
rachunkowych) sprecyzowano okoliczności, które świadczą o tym, że Zamawiający nie miał
podstaw faktycznych, aby pozytywnie ocenić złożone na jego żądanie wyjaśnienia.

Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art.
224 ust. 1 pzp (90 ust. 1 popzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 224 ust.
5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp), konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków
Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13
lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn.
akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7
października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13]. Jak trafnie wskazał Sąd
Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06,
postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego
wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne
wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie
jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty.

Zaznaczenia przy tym wymaga, że w tej sprawie przy badaniu prawidłowości
dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień za właściwy punkt odniesienia należało
przyjąć wyłącznie treść złożonych mu wyjaśnień, gdyż wezwanie Zamawiającego w trybie
art. 224 ust. 1 pzp wszczęło procedurę, w której Przystępujący i drugi wykonawca obciążeni
został ciężarem wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny, a złożenie wyjaśnień
niepotwierdzających tej okoliczności skutkować powinno obowiązkiem odrzucenia ich ofert,
bez stwarzania im kolejnych możliwości złożenia bardziej szczegółowych czy też lepiej
udokumentowanych wyjaśnień. Jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie Izby, skierowanie
powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie
uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze
wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego
nowe wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13
października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt
1431/17, że ponowienie wezwania nie może stanowić próby ratowania oferty, wówczas gdy
wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami,
wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie
zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego
oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia
i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, gdyż prowadziłoby to do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegającego
na sugerowaniu wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.

Reasumując, w rozpoznawanej sprawie skutecznie została podważona prawidłowość
zaakceptowania złożonych przez Rekom i Progresiso wyjaśnień, jako nieuzasadniających
ceny złożonych ofert, co obligowało Zamawiającego do ich odrzucenia.

Ponieważ jako zarzut należy traktować przede wszystkim podniesione w odwołaniu
okoliczności faktyczne, które świadczą o naruszeniu przepisów ustawy pzp, nie ma
znaczenia dla uznania odwołania za zasadne w całości, że spośród wskazanych
w odwołaniu trzech kwalifikacji prawnych tych samych okoliczności, Izba uznała jedną z nich
za adekwatną

Z kolei zarzuty naruszenia art. 16, art. 17 pkt 2 czy art. 239 ust. 1 ustawy pzp mają
charakter wtórny, gdyż nie opierają się na żadnych odrębnych okolicznościach faktycznych,
a zatem są konsekwencją zaniechania odrzucenia ofert objętych zasadniczymi zarzutami
odwołania.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 8 wzw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego
przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie
art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołujących w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art.
557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego.

28