Wyrok KIO KIO 866/16

Sygn. akt: KIO 866/16

WYROK
z dnia 7 czerwca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Emila Kuriata
Aneta Mlącka

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówieniaSTV Polska Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach, STV Group a.s. w Pradze (Republika Czeska)w
postępowaniu prowadzonym przez1 Regionalną Bazę Logistyczną w Wałczu

orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówieniaSTV Polska Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach, STV Group a.s. w Pradze (Republika
Czeska)i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaSTV Polska Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, STV Group a.s. w Pradze
(Republika Czeska)tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaSTV
Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, STV Group
a.s. w Pradze (Republika Czeska)na rzecz1 Regionalnej Bazy Logistycznej w
Wałczu,kwotę928 zł 00 gr(słownie: dziewięćset dwadzieścia osiem złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu
na posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego wKoszalinie.

………………………………

………………………………

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 866/16

Uzasadnienie
Zamawiający - 1 Regionalną Bazę Logistyczną w Wałczu - prowadził postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie naprawy głównej części specjalnej i
naprawy konserwacyjnej i naprawy konserwacyjnej podwozia bazowego 152 mm dla
samobieżnych armato-haubic wz. 77 na samochodzie TATRA-815 "DANA". W dniu 12 maja
2016 roku zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania.
W dniu 23 maja 2016 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia STV Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, STV
Group a.s. w Pradze (dalej: odwołujący), wnieśli odwołanie od czynności zamawiającego,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1) art. 4 pkt 5b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2015 roku, poz. 2164 - dalej: ustawa P.z.p.), poprzez przyjęcie,żeznajduje on
zastosowanie do zamówień, których przedmiotem są usługi,

2) art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie,żeprzedmiot zamówienia należy do
zadań o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa,

3) art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie,żeocena, czy udzielenie zamówienia
bez zastosowania ustawy P.z.p. nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na ryku
wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów
wojskowych, jest możliwa bez zaznajomienia się z warunkami umowy, jaka miałaby zostać
zawarta bez zastosowania ustawy, w tym z profilem i rozmiarem działalności na rynku
cywilnym podmiotu, z którym ta umowa miałaby być zawarta,

4) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez błędne przyjęcie,że
dalsze prowadzenie postępowania prowadziłoby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego podlegającej unieważnieniu,

5) art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. poprzez błędne przyjęcie,żeprowadzenie
postępowania nie leży w interesie publicznym z uwagi na objęcie postępowania klauzulą
zadania o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa.

Odwołujący wnieśli o:

1) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania;
3

2) zasądzenie kosztów postępowania, według załączonej faktury.

Odwołujący podnieśli,żeposiadają interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż w
przypadku dalszego prowadzenia postępowania mieliby nadal możliwość uzyskania
zamówienia, zostaliby bowiem zaproszeni do złożenia oferty po tym, jak pismem z dnia 17
marca 2016 r. stwierdzone zostało spełnienie przez odwołujących warunków udziału w
postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnieśli, iż w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, zostały złożone
trzy wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 17 marca 2016 r.
stwierdzone zostało spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wszystkich
wnioskodawców, w tym przez odwołującego. Pismem z dnia 13 maja 2016 r. zamawiający
poinformował o unieważnieniu postępowania z uwagi na otrzymanie w dniu 12 maja 2016 r.
pisma zawierającego informację o uznaniu przez Ministra Obrony Narodowej (MON),że
zadanie będące przedmiotem postępowania jest zadaniem o podstawowym znaczeniu dla
bezpieczeństwa państwa. Zamawiający poinformował,żepodmioty wskazane w ocenie
bezpieczeństwa (stanowiącej informację niejawną z klauzulą „zastrzeżone") nie są tożsame
z podmiotami, które mogłyby ubiegać się o udzielenie zamówienia w trybie ustawy P.z.p.
Podmioty wskazane w ocenie bezpieczeństwa typowane są z kolei z uwzględnieniem
interesu narodowego RP, jej potencjału obronnego i możliwości zaangażowania się w
sytuacji bezpośredniego zagrożenia bezpieczeństwa państwa.

W ocenie odwołujących, do zamówienia będącego przedmiotem niniejszego
postępowania nie stosuje się art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p. Ponieważ art. 4 ust. 5b stanowi
wyjątek od zasady stosowania ustawy P.z.p. przez podmioty sektora publicznego, należy
interpretować gościśle.Odnosi się on do zamówień, dotyczących produkcji lub handlu
bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, a więc do zamówień na dostawy w rozumieniu
art. 2 pkt 2 P.z.p., a nie do zamówień na usługi w rozumieniu art. 2 pkt 10 P.z.p. ani roboty
budowlane w rozumieniu art. 2 pkt 8 P.z.p. W ocenie odwołującego, przedmiotem
niniejszego postępowania są niewątpliwie usługi w rozumieniu art. 2 pkt 10 P.z.p.,
polegające na wykonaniu napraw. Potwierdza to opis przedmiotu zamówienia - „usługa -
wykonanie naprawy głównej części specjalnej i naprawy konserwacyjnej podwozia
bazowego 152 mm samobieżnych armato-haubic wz. 77 na samochodzie TATRA-815
„DANA". Tym samym do zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania nie
znajduje zastosowania wyłączenie określone w art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p., nawet jeżeliby
uznać,żestanowi ono zadanie o podstawowym interesie bezpieczeństwa państwa.

4

Odwołujący podnieśli,żeidentyczne zakresowo zadania nie zostały w latach
poprzednich uznane za zadania o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa. W
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w roku 2013 w sprawie 231/2012 doszło
do wyboru najkorzystniejszej oferty w trybie ustawy P.z.p.

Odwołujący wskazał,żeocena, czy udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy
Pzp nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do
produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych, nie jest możliwa bez
zaznajomienia się zamawiającego/oceniającego z warunkami umowy, jaka miałaby zostać
zawarta bez zastosowania ustawy, w tym z profilem i rozmiarem działalności na rynku
cywilnym podmiotu, z którym ta umowa miałaby być zawarta, oraz z barierami
uniemożliwiającymi wewnętrzne subsydiowanie przez ten podmiot swojej działalności w
sektorze cywilnym z przychodów uzyskiwanych z zamówień udzielanych na mocy
wyłączenia z art. 4 pkt 5b P.z.p. i z oferowaną przez ten podmiot ceną. Tylko istnienie takich
barier (w sensie organizacyjno-prawnym) albo ustalenie ceny na poziomie rynkowym
pozwalałoby na stwierdzenie,żeudzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy Pzp nie
wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do
produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych. Odwołujący
podniósł,żez informacji powszechnie dostępnych wynika,żeubiegający się o zamówienie
podmiot, który najprawdopodobniej został wskazany jako wykonawca w ocenie
występowania podstawowego znaczenia dla bezpieczeństwa państwa, prowadzi sprzedaż i
świadczyusługi na rynku cywilnym.

Zdaniem odwołujących, powyższeświadczyo tym, iż niniejsze postępowanie nie jest
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak jest bowiem podstaw do
zastosowania wyłączenia z art. 4 pkt 5b P.z.p. z uwagi na przedmiot zamówienia, a ponadto
z uwagi na brak występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa w
udzieleniu zamówienia bez stosowania ustawy P.z.p. oraz z uwagi na niemożność oceny na
obecnym etapie, czy udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy P.z.p. nie wpłynie
negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów,
które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych.

Odwołujący wskazali,żerównież prowadzenie postępowania na podstawie przepisów
Pzp w sytuacji, gdy nie mają one zastosowania, nie może spowodować unieważnienia
umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia takiego postępowania w trybie art. 146 ust. 6 Pzp.
Przepis ten dotyczy bowiem unieważniania umów „w sprawach zamówień publicznych", a nie
unieważniania wszelkich umów, także niepodlegających P.z.p. (wniosek z art. 139 ust. 1
5

Pzp). Umowa zawarta przez zamawiającego na podstawie błędnie zastosowanych
przepisów Pzp w sytuacji, gdy te przepisy nie powinny mieć zastosowania, nie jest umową
„w sprawie zamówienia publicznego" i nie podlega w związku z tym unieważnieniu na
podstawie nie mającego do takiej umowy zastosowania przepisu art. 146 ust. 6 Pzp. W
konsekwencji Zamawiający unieważnił postępowanie z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Odwołujący stwierdzili,żezamawiający bezzasadnie uznał,żewystąpiła istotna
zmiana okoliczności powodująca,żeprowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Po pierwsze,
odwołujący kwestionuje występowanie w niniejszej sprawie podstawowego znaczenia dla
bezpieczeństwa państwa w udzieleniu zamówienia poza ustawą P.z.p. wświetle
wcześniejszej praktyki Zamawiającego. Po drugie interes publiczny nie jest tożsamy z
podstawowym znaczeniem dla bezpieczeństwa państwa.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1/ oddalenia odwołania w całości,
2/ obciążenie odwołującego kosztami postępowania w sprawie z uwzględnienia zestawienia
poniesionych kosztów przedłożonego na rozprawie.
3/ przeprowadzenie dowodów przywołanych w odwołaniu.
4/ oddalenie wniosku dowodowego z dokumentu zastrzeżonego o nadaniu klauzuli BP
zadaniu będącym przedmiotem niniejszego postępowania, bowiem ocena istnienia
podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa nie leży w kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej
Zamawiający podniósł,żezarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na
uwzględnienie.
W ocenie zamawiającego, bezpodstawny jest zarzut naruszenia przepisów art. 4 pkt
5b ustawy P.z.p. i przyjęcie,żewyłączenie stosowania ustawy dotyczy zamówień, których
przedmiotem są również usługi będące przedmiotem niniejszego postępowania.
Zgodnie z art. 4 ust 5b UPZP dotyczy zamówień dotyczących produkcji lub handlu
bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o których mowa w art. 346 Traktatu o
funkcjonowaniu Unii Europejskiej (...).
Traktat nie zawiera definicji legalnej terminu „produkcja", ale oczywiste jest,żepod
tym pojęciem należy rozumieć również wytwarzanie, w tym przypadku broni, amunicji czy też
6

materiałów wojennych, o których w Traktacie mowa. Dla opisania tego pojęcia można
posłużyć się definicją legalną zawartą w art, 3.1. pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o
wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym
lub policyjnym (t.j. Dz. U. z 2012 poz. 1017 z późn. zm.). Zgodnie z tymi przepisami przez
„wytwarzanie" należy rozumieć oprócz działalności wytwórczej, także odzysk w rozumieniu
przepisów o odpadach oraz działalność rusznikarską polegającą na naprawianiu albo
wytwarzaniu istotnych części broni niezbędnych do jej naprawy lub na przerabianiu broni
poprzez ingerencję w jej istotne części. Wytwarzanie zatem mieści w sobie również naprawę,
a stanowisko takie prezentuje również Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji
Departament Zezwoleń i Koncesji, które w piśmie z dnia 29 stycznia 2016 r. wyraziło pogląd,
iż w ocenie organu koncesyjnego czynności polegające na naprawach lub remontach
wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym należy zakwalifikować do działalności
związanej z wytwarzaniem.
Zamawiający wskazał,żearmato-haubice znajdują się na liście produktów, do których
mają zastosowanie postanowienia art. 346 ust. 1 lit „b" Traktatu WE. Zgodnie z art. 346 ust 2
Traktatu WE Rada może wprowadzić zmiany do sporządzonej przez siebie 15 kwietnia 1958
r. listy produktów co do których Państwa Członkowskie mogą podejmowaćśrodkiw celu
ochrony podstawowych interesów jego bezpieczeństwa (przewidzianych w art. 346 ust 1
lit „b"). W wykonaniu swoich kompetencji Rada opublikowała Wspólny Wykaz Uzbrojenia Unii
Europejskiej (przyjęty przez Radę 17 marca 2014 r. - zastąpił wykaz z 11 marca 2013 r.), w
którym pod pozycją ML 6 lit „a" znajdują się pojazdy naziemne oraz ich elementy składowe,
specjalnie zaprojektowane lub zmodyfikowane dla celów wojskowych. Z objaśnień w Uwadze
1 wynika, iż pozycja ML 6 lit. „a" obejmuje czołgi i inne uzbrojone pojazdy wojskowe oraz
pojazdy wojskowe wyposażone w uchwyty na broń, sprzęt kierowania ogniem, w tym
pod poz. „a" celowniki, przeliczniki, sprzęt naprowadzania uzbrojenia oraz systemy
sterowania uzbrojeniem. Opis ten odpowiada przedmiotowi zamówienia.
Planowana zatem naprawa główna części specjalnej i podwozia bazowego
152 mm samobieżnych armato- haubic dotyczy sprzętu wojskowego odpowiadającego
sprzętowi wymienionemu we wspólnymUnii Europejskiej Wykazie Uzbrojenia
sporządzonemu przez Radę.
Zamawiający stwierdził, iż - wbrew zarzutom odwołującego - zamawiający miał
obowiązek uznać, iż przedmiot zamówienia należy do zadań o podstawowym znaczeniu dla
bezpieczeństwa państwa. Podstawowym dokumentem przesadzającym o tym jest
zatwierdzony przez Ministra Obrony Narodowej, wniosek o dokonanie oceny występowania

7

podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa w stosunku do zadania objętego
przedmiotem zamówienia. Tak wniosek w tej sprawie jak i stosowana rekomendacja
opatrzone zostały klauzulę niejawności „zastrzeżone". Zatwierdzona przez Ministra
rekomendacja występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa w odniesieniu do
niniejszego zamówienia wydana została zgodnie z rozporządzeniem z dnia 12 lutego 2013 r.
w sprawie trybu postępowania w zakresie oceny występowania podstawowego interesu
bezpieczeństwa państwa ( Dz. U. z 2013 poz. 233) jak również zgodnie z § 14 Decyzji Nr
92/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 21 marca 2014 r. w sprawie szczegółowego
trybu postępowania w zakresie kwalifikowania zamówień i oceny występowania
podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa ( Dz. Urz. MON 2014, poz. 101 ze zm.).
Ocena ministra,żeprzy udzieleniu zamówienia należy uwzględnić wymagania dotyczące
ochrony podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa (przy obowiązkowym spełnieniu
wszystkich innych warunków nakładanych przez art. 346 ust. 1 lit. b Traktatu UE)
determinuje konieczność przeprowadzenia postępowania o udzielenie niniejszego
zamówienia w oparciu o przepisy Decyzji Nr 367/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 14
września 2015 r. w sprawie zasad i trybu udzielania w resorcie obrony narodowej zamówień
o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa jak również eliminuje możliwość
zastosowania ustawy P.z.p. W szczególności, zgodnie z § 3 wytycznych znajdujących się w
przywołanej decyzji, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia uwzględniając wymagania dotyczące ochrony podstawowego interesu
bezpieczeństwa państwa, zawarte we wniosku pozytywnie ocenionym Ministra Obrony
Narodowej (...) z zachowaniem zasad legalności, celowości i rzetelności, uwzględniając
racjonalizację kosztów, a w przypadku zamówienia w trybie negocjacji w kilkoma
wykonawcami również równego traktowania wykonawców. Zamawiający podkreślił,że
wyłączenie niektórych zamówień spod reżimu ustawy P.z.p. jestśrodkiem,jaki podjęła
Polska w celu ochrony podstawowych interesów swojego bezpieczeństwa. Takie działanie
było uprawnione z uwagi na przepisy art. 346 Traktatu UE. Zamówienie, którego dotyczy
niniejsze postępowanie spełnia wszystkie warunki Traktatu: dotyczy materiałów wojennych
wymienionych na liście produktów Rady (wspólny wykaz uzbrojenia), objęte jest
podstawowym interesem bezpieczeństwa państwa (BP), a także udzielenie tego zamówienia
(bez zastosowania ustawy) nie wpłynie na warunki konkurencji w odniesieniu do produktów,
które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych. Ten ostatni warunek został
spełniony bowiem armato-haubice są sprzętem typowo wojskowym, niemającym
odpowiednika na rynku cywilnym i przez to nie mogą one konkurować z jakimikolwiek
produktami, które nie są przeznaczone do celów wojskowych. Taka sytuacja (wpływania na
warunki konkurencji w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie dla

8

celów wojskowych), przy zamówieniach w dziedzinie obronności, ma zazwyczaj miejsce przy
umowach offsetowych, które w niniejszym postępowaniu nie występują.
W ocenie zamawiającego, bez znaczenia dla niniejszej sprawy jest fakt,żew latach
poprzednich podobne zadania nie zostały uznane przez kompetentne organy za zadania o
podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa. Nadanie tej klauzuli obecnie oznacza
zmianę oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa w
odniesieniu do zadania będącego przedmiotem niniejszego postępowania i jest dla
zamawiającego wiążące. Badanie zasadności nadania klauzuli BP (zadanie o podstawowym
znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa) przez organy ustawowo do tego powołane nie leży,
jak się wydaje, w zakresie kognicji KIO. W niniejszej sprawie badaniu może podlegać jedynie
czy zostały spełnione warunki Traktatu UE dla zwolnienia zamówienia publicznego spod
reżimu ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający podniósł, iż - wbrew twierdzeniom odwołującego - objęcie zadania
będącego przedmiotem przetargu klauzulą BP oznaczało,żedalsze prowadzenie
postępowania w trybie przewidzianym ustawą Prawo zamówień publicznych, nie leżałoby w
interesie publicznym. Zdaniem zamawiającego, w interesie publicznym zawsze będzie leżało
zapewnienie ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa.Środkiemdo
zapewnienia takiej ochrony jest podejmowanie przez każde Państwo Członkowskie takich
działań, jakie uznaje ono za stosowne, aby bezpieczeństwo zapewnić. W niniejszym
przypadku podjęto działania, aby niektóre zamówienia publiczne w zakresie obronności , o
ile spełnione zostaną warunki Traktatu UE (art. 346), i wymagał tego podstawowy interes
bezpieczeństwa państwa, wyjęte były spod reżimu stosowania ustawy P.z.p. W niniejszej
sprawie warunki wyjęcia zamówienia spod działania ustawy P.z.p. zostały spełnione.
Zadanie opatrzono klauzulą zadania o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa
państwa, zapewniając mu tym samym ochronę wynikającą z przepisów art. 4 ust. 5 b P.z.p. i
umożliwiając powierzenie zamówienia podmiotom, które zapewnią zabezpieczenie interesów
wymienionych w ocenie bezpieczeństwa. Dalsze prowadzenie postępowania zmierzałoby do
umożliwienia uzyskania zamówienia w sposób, który byłby sprzeczny z postanowieniami
wynikającymi z klauzuli BP, a to nie spełniłoby wymagań dla zapewnienia podstawowego
interesu bezpieczeństwa państwa. Niezapewnienie podstawowego interesu bezpieczeństwa
państwa nie leży w interesie publicznym.
W ocenie zamawiającego, w niniejszej sprawie zastosowanie ma również przesłanka
unieważnienia postępowania wynikająca z przepisów art. 93.1 pkt 7 z zw. z art. 146 ust.6
ustawy P.z.p. Jak wykazano wyżej, po spełnieniu normy wynikającej z art. 4 pkt 5 b ustawy
Pzp, udzielenie zamówienia publicznego nie mogłoby nastąpić w trybie ustawy Prawo

9

zamówień publicznych. Kontynuowanie postępowania bez zastosowania właściwego trybu
jak również wbrew wyraźnemu przepisowi zakazującemu stosowanie prawa zamówień
publicznych miałoby wpływ na wynik postępowania (w postępowaniu brałyby udział podmioty
nie wskazane w rekomendacji do BP, oferta najkorzystniejsza wyłoniona byłaby w innym niż
przewidziany ustawowo trybie). W tej sytuacji zasadne jest oparcie decyzji o unieważnieniu
postępowania również na podstawie wskazanej na wstępie.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadził przedmiotowe postępowanie w trybie przetargu
ograniczonego. W postępowaniu tym zostały złożone trzy wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Pismem z dnia 17 marca 2016 r. stwierdzone zostało spełnienie warunków
udziału w postępowaniu przez wszystkich wnioskodawców, w tym przez odwołujących.
Pismem z dnia 13 maja 2016 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania z
uwagi na otrzymanie w dniu 12 maja 2016 r. pisma zawierającego informację o uznaniu
przez Ministra Obrony Narodowej (MON),żezadanie będące przedmiotem postępowania
jest zadaniem o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa. Zamawiający
poinformował,żepodmioty wskazane w ocenie bezpieczeństwa (stanowiącej informację
niejawną z klauzulą „zastrzeżone") nie są tożsame z podmiotami, które mogłyby ubiegać się
o udzielenie zamówienia w trybie ustawy P.z.p. Podmioty wskazane w ocenie
bezpieczeństwa typowane są z kolei z uwzględnieniem interesu narodowego RP, jej
potencjału obronnego i możliwości zaangażowania się w sytuacji bezpośredniego zagrożenia
bezpieczeństwa państwa.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,żeodwołujący są uprawnieni do korzystania
ześrodkówochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Zgodnie z art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p, ustawy nie stosuje się zamówień, dotyczących
produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o których mowa w art. 346
10

Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jeżeli wymaga tego podstawowy interes
bezpieczeństwa państwa, a udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy nie wpłynie
negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów,
które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych.

Z powyższego wynika, iż wyłączenie, o którym mowa w art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p.
możliwe jest w przypadku kumulatywnego spełnienia trzech następujących przesłanek:

1) zamówienie dotyczy produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o
których mowa w art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej,

2) wymaga tego podstawowy interes bezpieczeństwa państwa,

3) udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy nie wpłynie negatywnie na warunki
konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone
wyłącznie do celów wojskowych.

Art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p. bazuje na z art. 346 ust. 1 lit b TfUE, zgodnie z którym
postanowienia Traktatów nie stanowią przeszkody w tym, by każde państwo członkowskie
mogło podejmowaćśrodki,jakie uważa za konieczne w celu ochrony podstawowych
interesów jego bezpieczeństwa, a które odnoszą się do produkcji lub handlu bronią,
amunicją lub materiałami wojennymi.Środkitakie nie mogą negatywnie wpływać na warunki
konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone
wyłącznie do celów wojskowych.

Zawarte we wskazanym przepisie sformułowanie "produkcja" nie zawiera legalnej
definicji w prawie polskim. Do jego wykładni należy zatem zastosować definicję legalną
bliskoznacznego terminu "wytwarzanie", zawartą w art. 3.1. pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca
2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu
materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym. Przepis ten stanowi, iż poprzez „wytwarzanie" należy rozumieć
oprócz działalności wytwórczej, także odzysk w rozumieniu przepisów o odpadach oraz
działalność rusznikarską polegającą na naprawianiu albo wytwarzaniu istotnych części broni
niezbędnych do jej naprawy lub na przerabianiu broni poprzez ingerencję w jej istotne części.
Objęcie zakresem definicji "wytwarzanie" czynności naprawy broni oznacza, iż przedmiot
zamówienia mieści się w zakresie sformułowania "produkcja", zawartym w art. 4 pkt 5b
ustawy P.z.p.

11

W ocenie Izby została spełniona druga z wymaganych przesłanek, tj. wymóg
wyłączenia stosowania ustawy z uwagi na podstawowy interes bezpieczeństwa państwa.
Przedmiotowe zamówienie zostało uznane przez Ministra Obrony Narodowej za zadanie o
podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa. Informację o tym fakcie zamawiający
powziął na podstawie pisma z dnia 12 maja 2016 r. i fakt uznania zamówienia za zadanie o
podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa jest pomiędzy stronami niesporny.

W ocenie Izby ziściła się również trzecia przesłanka, tj. okoliczność, iż udzielenie
zamówienia bez zastosowania ustawy nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na
rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do
celów wojskowych. Armato-haubice są sprzętem typowo wojskowym, niemającym
odpowiednika na rynku cywilnym i przez to nie mogą one konkurować z jakimikolwiek
produktami, które nie są przeznaczone do celów wojskowych.

W tej sytuacja Izba uznała,żezamawiający zasadnie unieważnił postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy P.z.p.

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p., zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć. W myśl pkt. 7 wskazanego przepisu,
unieważnienie postępowania jest dla zamawiającego obligatoryjne, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Przesłanka wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. została określona
kumulatywnie i pojawia się w sytuacji, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca,żeprowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym oraz istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć.
Wystąpienie istotnej zmiany okoliczności musi mieć charakter obiektywny. Konieczne jest
stwierdzenie,żezmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia.
Oznacza to,żeprzy zachowaniu należytej staranności istotnej zmiany okoliczności nie mógł
wcześniej przewidzieć zarówno zamawiający, jak i wykonawca. Okoliczności wskazane w
art. 93 ust. 1 pkt 6 muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili wszczęcia
postępowania. To zamawiający jest obowiązany wykazać,żezachowując należytą
staranność, nie mógł wcześniej przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany okoliczności,
powodującej,żeprowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym.

12

W rozpoznawanej sprawie okoliczności takie z pewnością miały miejsce.
Zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, nie
dysponował i nie mógł wiedzieć , iż przedmiotowe postępowanie zostanie objęte klauzulą
bezpieczeństwa. Jednocześnie Izba nie zgadza się z przystępującym, iż interes publiczny
nie jest tożsamy z podstawowym znaczeniem bezpieczeństwa państwa.

Ustawodawca w ustawie Pzp nie zawarł definicji interesu publicznego. Pojęcie to nie
jest również definiowane w innych, powszechnie obowiązujących przepisach prawnych.

W Konstytucji RP zagadnienie interesu publicznego ujęte jest w kilku zakresach.
Począwszy od najpełniejszego, znajdującego odzwierciedlenie w art. 1 Konstytucji RP, który
wspomina o Rzeczypospolitej jako "wspólnym dobru" wszystkich obywateli, poprzez inne
ogólne ujęcia wskazane w art. 17 czy art. 22, aż do bardziej szczegółowego określenia już
konkretnych jego przejawów w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Poza Konstytucją interes
publiczny jest wymieniony w około 540 aktach prawnych, przy czym w niektórych pojawia się
nawet kilkakrotnie.

Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie w swoim orzecznictwie odwoływał się do
wartości ujętych przez ustawodawcę w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W ocenie Trybunału,
właśnie w tym przepisie wymienia się te wartości, które ów interes publiczny uosabiają.
Ogólnie rzecz ujmując można przyjąć,żemówiąc o działaniu w imię jakiegoś dobra
ponadindywidualnego (tj. w interesie publicznym, społecznym) zakłada się ujęcie go w
postaci co najmniej jednej z sześciu wartości, w tym bezpieczeństwa i porządku publicznego.

Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawie, stwierdzić należy, iż przemawiał
on również za unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
W ocenie Izby istnieją bowiem podstawy do zastosowania art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p., co
zostało wykazane powyżej.

13

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………
……………………………………….
……………………………………….

14