Wyrok KIO KIO 87/10

Sygn. akt KIO/UZP 87/10

WYROK
z dnia 25 lutego 2010r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie:Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant:PrzemysławŚpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Marię
Biegańską, Ryszarda Biegańskiego prowadzących działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Leśne LASPOL s. c., Wandę Filipek, Józefa Filipka prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśno - Budowlane s. c. WAND - MAL, adres lidera
konsorcjum: 97- 371 Wola Krzysztoporska, Pawłów Górny 9od rozstrzygnięcia przez
zamawiającegoNadleśnictwo Piotrków, 97-330 Sulejów, Łęczno 101protestu z dnia 31
grudnia 2009 r.

przy udziale wykonawcySławomira Stępnia prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Usługi Leśne - Sławomir Stępień, Włodzimierzów ul. Zdrowie 5, 97-330
Sulejów,zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciążawykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Marię Biegańską, Ryszarda Biegańskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne LASPOL s. c., Wandę Filipek, Józefa Filipka
prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśno - Budowlane s. c.

WAND - MAL, adres lidera konsorcjum: 97- 371 Wola Krzysztoporska, Pawłów Górny 9
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przezwykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Marię Biegańską, Ryszarda Biegańskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne LASPOL
s. c., Wandę Filipek, Józefa Filipka prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśno - Budowlane s. c. WAND - MAL,
adres lidera konsorcjum: 97- 371 Wola Krzysztoporska, Pawłów Górny 9;

2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Marię Biegańską, Ryszarda
Biegańskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Leśne LASPOL s. c., Wandę Filipek, Józefa Filipka prowadzących
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśno - Budowlane s. c.
WAND - MAL, adres lidera konsorcjum: 97- 371 Wola Krzysztoporska,
Pawłów Górny 9.

Uzasadnienie

Zamawiający - Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi związane
bezpośrednio z prowadzeniem gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Piotrków w 2010 roku.
Pismem z 18 grudnia 2009 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania. W części III
zamówienia zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Sławomira Stępnia
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Sławomir Stępień z siedzibą w
Sulejowie natomiast odrzucił w ofertę z złożoną przez Marię Biegańską, Ryszarda Biegańskiego
prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne „LASPOL” s. c. z siedzibą w
Woli Krzysztoporskiej, zwanych dalej: „wspólnikami spółki LASPOL s.c” oraz Wandę Filipek,
Józefa Filipka prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśno – Budowlane
„WAND - MAL” s. c. z siedzibą w Radomsku - wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego, zwanych dalej: „wspólnikami spółki WAND – MAL s.c.” - na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej również: „Pzp”. Zamawiający
powołał postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej: siwz, w
którym dopuścił możliwość złożenia jednej oferty na części I-III zamówienia i wskazał,żewbrew
temu postanowieniu na cześć II zamówienia ofertę złożyli wspólnicy spółki LASPOL s. c, zaś na
część III wspólnicy spółki LASPOL s.c, wspólnie z wspólnikami spółki WAND – MAL s. c.
Wspólnicy spółki LASPOL s.c. oraz wspólnicy spółki WAND – MAL s. c. wnieśli protest, w
którym zarzucili zamawiającemu bezprawne odrzucenie jego oferty w części III zamówienia,
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Protestującyżądali:
unieważnienia czynności uznania złożonej przez nich oferty za odrzuconą i wnieśli o: dokonanie
powtórzenia czynności wyboru ofert i dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestujący podnieśli,żew postępowaniu dwa niezależne podmioty złożyły dwie
oferty na dwie oddzielne części zamówienia. Wywiodło,żezgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych konsorcjum, utworzone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, stanowi odrębnego wykonawcę. Protestujący wskazali,żeistota wspólnego
ubiegania się o zamówienie publiczne określona w art. 23 ust. 1 Pzp sprowadza się do możliwości
starania się wspólnie o zamówienie, które byłoby nie osiągalne dla wykonawców starających się
oddzielnie. Połączone potencjały wykonawców wchodzących w skład konsorcjum tworzą nowego
wykonawcę, o czymświadczytreść art. 23 ust. 3 Pzp.

Zamawiający pismem z 8 stycznia 2010 odrzucił protest na podstawie art. 180 ust. 7 Pzp. Podniósł,
żeskoro w treści protestu wykonawca przyznał,żeinformację o odrzuceniu oferty otrzymał 19
grudnia 2009 r., to wniesienie protestu 31 grudnia 2009 r. nastąpiło z uchybieniem ustawowego
terminu na dokonanie tej czynności. Zamawiający ocenił,żenie naruszył przepisów ustawy Praw
zamówień publicznych, gdyż przeprowadził postępowanie właściwie i zgodnie z przepisami, zatem
zarzuty wnoszącego protest są bezzasadne.

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem zamawiającego protestujący 15 stycznia 2010 r. wnieśli
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z zachowaniem obowiązku przekazania kopii
odwołania zamawiającemu wskazanego w art. 184 ust. 2 Pzp. Odwołujący się podnieśli,żetermin 19
grudnia został wskazany w sposób oczywiście błędny, gdyż otrzymali informację o odrzuceniu oferty
22 grudnia 2009 r., co potwierdza poświadczenie odbioru przesyłki nadanej za pośrednictwem poczty,
a skoro zamawiający zrezygnował z innych, zgodnych z art. 27 ust. 3 Pzp, sposobów przekazania
informacji o odrzuceniu oferty, protest został wniesiony z zachowaniem terminu. Podtrzymali zarzuty i
żądaniazawarte w proteście.

Do postępowania odwoławczego zachowując przesłanki wskazane w art. 181 ust. 4 i 5 oraz art.
184 ust. 4 Pzp przystąpił Sławomir Stępień prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Usługi
Leśne Sławomir Stępień. Przystępujący opowiedział się po stronie zamawiającego i wniósł o
odrzucenie protestu na podstawie art. 180 ust. 7 Pzp, ewentualnie o oddalenie odwołania.

Izba nie stwierdziła przesłanek odrzucenia odwołania. Nie wystąpiła przesłanka wskazana w art.
187 ust. 4 pkt 4 Pzp. Wprawdzie zamawiający poinformował o wyborze ofert najkorzystniejszych
oraz o ofertach odrzuconych, zamieszczając informacje o wynikach postępowania na własnej
stronie internetowej oraz w swojej siedzibie 18 grudnia 2009 r., to jednak brak jest dowodu,że
odwołujący się zapoznali się z nimi we wskazanej w proteście dacie 19 grudnia 2009 r.
Zamieszczenie przez zamawiającego informacji na własnej stronie internetowej oraz w swojej
siedzibie nie ustanawia domniemania,żewykonawcy mogli lub powinni zapoznać się z jej treścią w
tym dniu lub dnia następnego. Zamawiający przekazał informacje o odrzuceniu oferty odwołujących
się jedynie w formie pisemnej przez nadanie w urzędzie pocztowym 18 grudnia 2009 r. Odwołujący
się otrzymał ją 22 grudnia 2009 r. Zatem wniesienie protestu 31 grudnia 2009 r. nastąpiło z
zachowaniem terminu wskazanego w art. 180 ust. 7 Pzp. Izba uznała,żepowołanie w proteście 19
grudnia 2009 r. jako daty otrzymania pisma od zamawiającego stanowi oczywistą omyłkę
odwołującego się, która nie rodzi dla niego negatywnych konsekwencji prawnych.
Wobec powyższego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której strony oraz przystępujący
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2009/S 225-323025 21 listopada 2009r.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na pięć części dopuszczając możliwość składania
ofert częściowych w pkt. 3.1.2 siwz. Zamawiający zastrzegł,żewykonawca może złożyć ofertę
minimalnie na jedną część zamówienia spośród części I – V a maksymalnie na 3 części tj. na
dowolną tylko jedną część spośród części I - III oraz na jedną z dwóch lub obie części zamówienia
spośród części IV - V. Za błędnie złożoną ofertę zamawiający uzna ofertę złożoną na więcej, niż
jedną część spośród części I, II i III. Zamawiający zastrzegł,żewykonawca może powierzyć
podwykonawcy wykonanie nie więcej, niż 30% zamówienia. W takim przypadku wykonawca
zobowiązany był do wypełnienia załącznika Nr 7 do siwz
Odwołujący się wspólnicy spółki LASPOL s. c, wspólnie z wspólnikami spółki WAND – MAL s. c.
złożyli ofertę na część III zamówienia, natomiast wspólnicy spółki LASPOL s. c. złożyli ofertę na
część II. W obu przypadkach wykonawcy zadeklarowali realizację zamówienia bez udziału
podwykonawców
Cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert.

Odwołujący się zaoferowali cenę niższą, niż przystępujący.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w dokumentacji postępowania ofert i siwz.

Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący się posiadają interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż potwierdzenie
zarzutów odwołania da mu możliwość uzyskania zamówienia w części III.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ustalając treść postanowienia pkt. 3.1.2. siwz zamawiający wprowadził wymaganie, co do sposobu
realizacji zamówienia,żądającwykonania każdej z części I - III przez innego wykonawcę.śądanie
takie jest uzasadnione rzeczywistymi potrzebami zamawiającego i nie narusza prawa. Specyfika
przedmiotu zamówienia wymaga wykonania opisanych w siwz czynności w tym samym czasie, na
całym znacznym obszarze nadleśnictw objętym częściami od I do III przedmiotu zamówienia.
Postanowienie pkt 3.1.2. siwz - wyłączenie możliwości wykonywania przez tego samego
wykonawcę więcej niż jednej części zamówienia ma na celu uzyskanie przez zamawiającego
racjonalnej podstawy do oczekiwania,żeposzczególne części zamówienia zostaną wykonane
należycie. Izba ocenia,żew celu prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia zamawiający
mógłby tak ukształtować postanowienia siwz, aby umożliwić wykonawcom ubieganie się o
udzielenie zamówienia w więcej, niż jednej części, ustalając w tym celu adekwatne warunki,
przykładowo w zakresie potencjału osobowego, który zwiększałby się w przypadku ubiegania się o
więcej części zamówienia. Skoro jednak wykonawcy do dnia otwarcia ofert nie wzruszyli
postanowienia pkt 3.1.2. siwz przez zadawanie pytań lub wnoszenieśrodkówochrony prawnej, to
postanowienie siwz uniemożliwiające im ubieganie się o więcej niż jedną cześć zamówienia, stało
się wiążące tak dla wykonawców, jak i dla zamawiającego.
Wspólnicy LASPOL s. c. ubiegali się o udzielenie zamówienia w dwóch częściach; złożyli
samodzielnie ofertę w części II oraz wespół z wspólnikami WAND – MAL s. c. w III części
zamówienia. W ocenie Izby narusza to przywołane postanowienie pkt. 3.1.2. siwz. Czynność
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp należy ocenić jako prawidłową. Izba
zważyła,żeart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp referuje się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez
wykonawcówświadczeniaoraz merytorycznych wymagań zamawiającego, nie tylko co do zakresu,
ilości, jakości, ale również warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia. Skoro zamawiający uznał za istotny podział zamówienia w ten sposób,żekażdą z
części I - III ma wykonać inny wykonawca i wola zamawiającego stała się wiążąca w postępowaniu,
to obowiązkiem zamawiającego było odrzucenie oferty, której przyjęcie prowadziłby do obejścia
tego zakazu. Pogląd przeciwny byłby sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców i prowadziłby do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż inni wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia w poszczególnych częściach respektowali postanowienia
siwz.

Nietrafnie powołują odwołujący się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczące
konsorcjum oraz poglądy doktryny i orzecznictwa ukształtowane wobec nielicznych i ogólnych
regulacji dotyczących konsorcjum. Istotnie konsorcjum jest zawiązywanymad hocporozumieniem
celowym, które dochodzi do skutku z reguły w sytuacji, gdy pojedynczy wykonawcy nie dysponują
potencjałem umożliwiającym ubieganie się o udzielenie zamówienia i jego wykonanie z należytą
starannością. Przyznali to również odwołujący się, oświadczającżedopiero połączone potencjały
członków konsorcjum umożliwiły mu spełnienie warunków części III zamówienia, podczas, gdy
warunki ustalone dla części II spełniali samodzielnie wspólnicy spółki LASPOL s.c.
Zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Odpowiednie stosowanie przepisów
oznacza,żeuregulowania prawne dotyczące wykonawcy odnoszone są do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia w sposób indywidualny, z uwzględnieniem okoliczności
konkretnego przypadku.
Jak jednoznacznie podnosi się w doktrynie i orzecznictwie w prawie polskimde lege lataczłonkowie
konsorcjum zawierają jedynie umowę o charakterze cywilno - prawnym, nie kreują natomiast
nowego podmiotu prawa. Znajduje to wyraz w art. 141 Pzp, stanowiącym,żewykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy
i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie z art. 366. § 1 k.c. znajdującym
zastosowanie w związku z art. 14 Pzp kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób,że
wierzyciel możeżądaćcałości lub częściświadczeniaod wszystkich dłużników łącznie, od kilku z
nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników
zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). § 2. przywołanego przepisu stanowi,żeaż do
zupełnego zaspokojenia wierzyciela, wszyscy dłużnicy solidarni pozostają zobowiązani.
Odnosząc przywołane przepisy do okoliczności faktycznych sporu stwierdzić należy,że
wspólnicy spółki „WAND - MAL” s. c złożyli jedna ofertę na cześć III zamówienia. Natomiast
wspólnicy spółki „LAS-POL” s.c. złożyli dwie oferty: w imieniu własnym na część II oraz wraz
ze wspólnikami spółki „WAND - MAL” s. c. z na część III. Przez złożone oferty zobowiązali
się do realizacji części II i III zamówienia, mimo iż zamawiający w sposób wyraźny
możliwości takiej nie dopuścił.
Reasumując stwierdzić należy,żeZamawiaczy czynności odrzucenia oferty odwołującego się i
wyboru najkorzystniejszej oferty w części III zamówienia dokonał w sposób prawidłowy i nie
naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 art. 184 Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie, orzekając o
kosztach stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wPiotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………