Wyrok KIO KIO 874/11

Sygn. akt: KIO 874/11

WYROK

z dnia 6 maja 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman

członkowie: Katarzyna Brzeska

Agnieszka Bartczak -śuraw

Protokolant: Paulina Zalewska

Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu5 maja 2011 r.w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia22 kwietnia 2011 r.przez wykonawcę:Zbigniewa
Hordyj prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Amat” Zbigniew Hordyj ul.
Ratuszowa 11, 03-450 Warszawa,w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez zamawiającego:Narodowy Bank Polski ul. Jasna 8, 00-013
Warszawa.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego Zbigniewa
Hordyj prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Amat” Zbigniew
Hordyj ul. Ratuszowa 11, 03-450 Warszawa, oraz dokonanie czynności
ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego
Zbigniewa Hordyj prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Amat”
Zbigniew Hordyj ul. Ratuszowa 11, 03-450 Warszawa.

2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego:Narodowy Bank Polski ul. Jasna

1

8, 00-013 Warszawa.

2.1 Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonego przez wykonawcę:
Zbigniewa Hordyj prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Amat”
Zbigniew Hordyj ul. Ratuszowa 11, 03-450 Warszawawpisu od odwołania.

2.2. Zasądza od zamawiającego:Narodowego Banku Polskiego ul. Jasna 8, 00-
013 Warszawana rzeczZbigniewa Hordyj prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „Amat” Zbigniew Hordyj ul. Ratuszowa 11, 03-450
Warszawakwotę13 600,00 zł(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego, poniesione tytułem wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.-Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, póz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący: ……………………. Votum separatum

Członkowie: ...…………………..

………………………

2

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Wykonanie przebudowy pomieszczeń po przychodni
lekarskiej mieszczących się w obiektach Centrali NBP przy ul.Świętokrzyskiej11/21 i ul.
Siedmiogrodzkiej 5A," ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 25 lutego 2011 r. pod
pozycją 605209, w dniu 22 kwietnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wpłynęło odwołanie w formie pisemnej, złożone przez wykonawcę Zbigniewa Hordyj
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Amat” Przedsiębiorstwo Budowlano-
Remontowe z siedzibą w Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym
terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie powiadomienia pismem przekazanym
za pośrednictwem faksu dnia 18 kwietnia 2011 r. o odrzuceniu oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Wobec podjętych niżej opisanych czynności oraz zaniechań czynności nakazanych
ustawą Pzp, odwołujący zarzucił zamawiającemu: Narodowemu Bankowi Polskiemu w
Warszawie, naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj.:
1) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, przez bezzasadne odrzucenie złożonej oferty,
2) art. 87 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty
na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp,
3) art. 7 ust. 1 Pzp, w konsekwencji wskazanych wyżej naruszeń ustawy.
Powołując się na interes w uzyskaniu zamówienia i niesłuszne odrzucenie złożonej
oferty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia złożonej oferty,
2) powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
względnie, z ostrożności:
1) poprawienia w ofercie odwołującego „innej" omyłki w obliczeniu ceny oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
2) powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3) dokonania wyboru oferty odwołującego jako w dalszym ciągu najkorzystniejszej w
postępowaniu.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący wyjaśniał,żezamawiający
przyjął, iż omawiana oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, gdyż w odniesieniu do jednego z
trzech elementów składających się na przedmiot zamówienia - tj. „zaprojektowanie oraz
wykonanie robót budowlanych w zakresie przebudowy pomieszczeń po byłej przychodni

3

lekarskiej, mieszczących się w budynku Centrali NBP przy ul. Siedmiogrodzkiej 5A, na
potrzeby mieszkalne (pokoje gościnne)" - odwołujący zastosował nieprawidłową stawkę VAT
w wymiarze 8% na wykonanie robót budowlanych, podczas gdy - zdaniem zamawiającego -
winien był zastosować stawkę podstawową, tj. w wymiarze 23 %.
Odwołujący podkreślił,żeniezależnie od występującej na gruncie zamówień
publicznych różnicy poglądów co do tego, czy wadliwa stawka VAT faktycznie jest podstawą
do uznania,żecena oferty jest obarczona błędem skutkującym obowiązkiem odrzucenia
oferty, czy też raczej z uwagi na fakt, iż stawka ta jest częścią powszechnie obowiązującego
prawa należy ustalić właściwą stawkę i poprawić daną ofertę w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, nie pomylił się w trakcie sporządzania oferty, gdyż zakwestionowana przez
zamawiającego 8-procentowa stawka jest stawką aktualnie obowiązującą w odniesieniu do
robót składających się na trzeci element przedmiotu zamówienia, gdyż roboty są objęte -
zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami w zakresie podatku od towarów i usług - tzw.
Społecznym Programem Mieszkaniowym.
Odwołujący argumentował,żeprzedmiotem zamówienia jest między innymi
„zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych w zakresie przebudowy pomieszczeń
po byłej przychodni lekarskiej, mieszczących się w budynku Centrali NBP przy ul.
Siedmiogrodzkiej 5A, na potrzeby mieszkalne (pokoje gościnne)." Zaznaczał jednocześnie,
żezgodnie z Programem Funkcjonalno Użytkowym, stanowiącym opis przedmiotu
zamówienia w Postępowaniu (pkt 1.2. „Opis stanu istniejącego"), powierzchnia pomieszczeń,
które mają zostać poddane przebudowie wynosi ok. 35 m2 („Obecnie przychodnia lekarska
zlokalizowana w budynku NBP przy ul. Siedmiogrodzkiej zajmuje powierzchnię ok. 35m2").
Odwołujący przytoczył postanowienia art. 41 ustawy o podatku od towarów i usług w
brzmieniu:
ust. 1. Stawka podatku wynosi 22 % (przy czym w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r.
do dnia 31 grudnia 2013 r. z zastrzeżeniem art. 146f niniejszej ustawy, stawka podatku
wynosi 23 %, zgodnie z art. 146a pkt 1 nin. ustawy.), z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art.
119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.
ust. 2. Dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka
podatku wynosi 7%, (przy czym w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia
2013 r., z zastrzeżeniem art. 146f niniejszej ustawy, stawka podatku wynosi 8 %, zgodnie z
art. 146a pkt 2 nin. ustawy), z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1.
ust. 12. Stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do dostawy, budowy,
remontu, modernizacji, termomodemizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich
części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.
ust.12a. Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie
się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych,

4

oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony
zdrowiaświadczącychusługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza
dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b.
ust. 12b. Do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym
określonego w ust. 12a nie zalicza się:
1) budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza
300 m2;
2) lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2 (...)."
Odwołujący podał,żePolska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych w dziale 12, w
klasie 1220 wymienia: „Budynki biurowe. Klasa obejmuje: budynki wykorzystywane jako
miejsce pracy dla działalności biura, sekretariatu lub innych o charakterze administracyjnym,
np.: budynki banków, urzędów pocztowych, urzędów miejskich, gminnych, ministerstw, lokali
administracyjnych (...). Klasa nie obejmuje: biur w budynkach przeznaczonych do innych
celów."
W ocenie odwołującego, z powyższego bezspornie wynika, iż przebudowa lokalu
przeznaczonego na cele mieszkalne, który posiada powierzchnię ok. 35m2 (a więc mniejszą
niż graniczne dla tego typu lokali 150m2), usytuowanego w budynku banku (a więc budynku
biurowym o charakterze administracyjnym) z pewnością jest objęta społecznym programem
mieszkaniowym, dla którego ustawodawca przewidział obniżoną stawkę podatku VAT, tj. w
wymiarze 8% celem stymulacji rozwoju budownictwa mieszkaniowego w Polsce.
Zdaniem odwołującego, zamawiający wydzielił poszczególne elementy opisu
przedmiotu zamówienia, tj. przebudowy poszczególnych przychodni, jako odrębne części
zamówienia m.in. mając na względzie powyższe przepisy. Podkreślał również fakt,że
zamawiający nie rozlicza podatku VAT (podatek ten jest dla niego kosztem), z czego
odwołujący wywodził, iż tym bardziej winien był zwrócić się o wyjaśnienia treści oferty, zanim
podjął czynność jej odrzucenia.
Odwołujący przyznał,żewszyscy pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w
postępowaniu zastosowali stawki VAT w wymiarze 23% do opisanego wyżej przedmiotu
opodatkowania, jednakże zaprzeczył, aby okoliczność ta stanowiła podstawę do
automatycznego uznania, iż jedyny wykonawca, który zastosował stawkę niższą, popełnił
błąd.
Odwołujący zarzucał ponadto,żezamawiający wbrew obowiązkowi nałożonemu na
niego w treści art. 92 ust. 1 ustawy Pzp - nie zawarł w informacji o odrzuceniu oferty
odwołującego rzetelnego uzasadnienia faktycznego odrzucenia tej oferty, a jedynie tezę, bez
podaniażadnychargumentów na jej poparcie.

5

Z przedstawionych względów, za niezbędne uznał odwołujący, unieważnienie
czynności zamawiającego o odrzuceniu jego oferty, powtórzenie badania i oceny ofert i
dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, gdyż w przeciwnym razie zostanie
rażąco naruszona naczelna zasada udzielania zamówień publicznych tj. zasada uczciwej
konkurencji, a zamawiający narazi się na zarzut unieważnialności umowy zawartej z innym
niż odwołujący wykonawcą.
Jedynie z ostrożności, na wypadek gdyby skład orzekający KIO uznał jednak, iż
zastosowana przez odwołującego stawka VAT w odniesieniu do przedmiotowej części
zamówienia faktycznie jest wadliwa, odwołujący alternatywnie wnosił o unieważnienie decyzji
odrzucenia jego oferty oraz o powtórzenie badania i oceny ofert z zastosowaniem
mechanizmu wskazanego w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Podnosił,żezastosowanie innej
niż obowiązująca stawki nie może być traktowane jako błąd w obliczeniu ceny z uwagi na
fakt,żestawki te są narzucane przez obowiązujące prawo, i nie ma przeszkód, aby oferta
wykonawcy została poprawiona zgodnie z tym prawem, z pełnymi konsekwencjami (wzrost
lub obniżenie ceny), zwłaszcza,żew zaistniałej sytuacji oferta odwołującego w dalszym
ciągu pozostawałaby najkorzystniejsza.

Pismem z dnia 2 maja 2011 r. zamawiający złożył odpowiedź, w której wnosił o
oddalenie odwołania. Odnosząc się do kwestii merytorycznych odwołania podał co
następuje.
I. Zamawiający zaprzeczył zarzutom naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Przepis stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczaniu
ceny. Zgodnie z opiniami doktryny oraz ugruntowanym orzecznictwem Sądów
Okręgowych (wyroki przywołane w dalszej treści odpowiedzi) błędem w obliczaniu
ceny będzie każda sytuacja, która prowadzi do uzyskania mylnego wyniku
obliczenia tej ceny. Błąd w obliczeniu ceny będzie miał miejsce niezależnie od
tego, jakiego elementu składowego ceny błąd ten dotyczy (stawki podatku VAT,
rodzaju jednostki rozliczeniowej, wysokości akcyzy etc). Art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp nie określa przypadków stanowiących błąd w obliczeniu ceny,
chociażby poprzez ich przykładowe wyliczenie, pozostawiając tę kwestię
orzecznictwu i wykładni prawa. Mając na względzie fakt, iż ustawodawca nie
określił przypadków jakie będą wyczerpywały normę wskazaną w przepisie, to
tym samym należy uznać, iż znajduje on zastosowanie do każdego przypadku
obliczenia ceny na podstawie błędnych elementów składowych ceny.
Jednocześnie zamawiający wskazywał,żeprzepis nie uzależnia odrzucenia
oferty wykonawcy, od skutków jakie wywołuje popełniony błąd. Łagodząc skutki
zaistnienia błędu w ofercie wykonawcy ustawodawca wprowadził instytucje

6

prawne określone w art. 87 ustawy, zezwalające na korygowanie omyłek.
Zdefiniowanie oczywistej omyłki pisarskiej, oczywistej omyłki rachunkowej oraz
inne omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3) pozwala na wysnucie wniosku, iż ustawodawca
celowo określił te wyjątki, których wystąpienie może zostać skorygowane
działaniem zamawiającego. Oznacza to, iż ustawodawca celowo dokonał
rozgraniczenia pomiędzy omyłką a błędem. Zgodnie z definicją zawartą w
Słowniku języka polskiego - PWN omyłka oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny
z rzeczywistością, niewłaściwe postępowanie, posunięcie. Natomiast błąd jest
definiowany inaczej - jako niezgodność między rzeczywistością a jej odbiciem w
świadomościczłowieka. Z brzmienia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
wynika jednoznacznie, iż obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty w
każdym przypadku, gdy zawiera błąd w obliczeniu ceny. Na gruncie omawianej
regulacji porównując ją z oczywistą omyłką rachunkową uprawnionym, w opinii
zamawiającego, jest wniosek, iż niezgodność wartości sumy składników z
poszczególnymi wartościami tych składników będzie traktowana (na gruncie
zamówień publicznych) jako oczywista omyłka rachunkowa, natomiast wszelkie
elementy składowe ceny całkowitej lub częściowej, które zostaną obliczone na
wadliwych podstawach (wadliwa stawka akcyzy, niezgodna z przepisami stawka
podatku od towarów i usług) będą stanowiły błąd w obliczaniu ceny. Za
uprawnione przyjął zamawiający założenie, iż instytucja oczywistej omyłki
rachunkowej jest wyjątkiem od ogólnej reguły obligatoryjnego odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Każdy wyjątek od ogólnej reguły należy
rozpatrywaćściśle.Wykonawca w przedmiotowej sytuacji w formularzu
ofertowym podał dla fragmentu zamówienia „Zaprojektowanie oraz wykonanie
robót budowlanych w zakresie przebudowy pomieszczeń po byłej przychodni
lekarskiej, mieszczących się w budynku Centrali NBP przy ul. Siedmiogrodzkiej
5a,” na potrzeby mieszkalne (pokoje gościnne), w tym: wykonanie dokumentacji
projektowej (23% VAT), na wykonanie robót budowlanych (8% VAT) - zastosował
obniżoną stawkę podatku od towarów i usług. W ocenie zamawiającego
wykonawca nie miałżadnychpodstaw do zastosowania innej stawki podatku VAT
niż podstawowa. Wobec czego oferta tego wykonawcy jako zawierająca błędy w
obliczaniu ceny musiała zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp. Tak wynika to z samego przepisu, jak również z orzecznictwa. W
wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt VI Ga29/09 i Ga 30/09 Sąd
podzielił pogląd, iż „z błędem w obliczaniu ceny mamy do czynienia w sytuacji
błędnego wskazanie obowiązującej stawki podatku VAT dla danego rodzaju
robót. W takim przypadku błąd nie podlega sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt

7

3 ustawy." Podobne poglądy wyrażały Sądy w Poznaniu sygn. akt X Ga 458/09 i
X Ga 41/07, w Gliwicach X Ga 101/08.
II. Zamawiający zaznaczał,żezgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny
przyjęcie wadliwej stawki podatku od towarów i usług nie może zostać
skorygowane na postawie instytucji określonych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Oznacza to, iż przesłanki rozwiązania problemu wadliwej stawki podatku VAT
należy poszukiwać w innych przepisach ustawy. Jedynym przepisem, który w
niniejszej sytuacji mógłby znaleźć zastosowanie jest właśnie przepis art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy. Zgodnie z jego treścią zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błąd w obliczaniu ceny. Zastanowienia wymaga według zamawiającego, kwestia
czy słowa „błąd w obliczaniu ceny" odnoszą się do generalnych reguł ustawowych
czy też do konkretnie sformułowanego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia sposobu obliczania ceny oferty. Sposób obliczania ceny oferty musi
zostać zamieszczony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wprost
pokazywać w jaki sposób wykonawcy powinni obliczać oraz prezentować wartości
cenowe oferty. W przypadku wystąpienia rozbieżności pomiędzy sposobem
wskazanym przez zamawiającego w SIWZ a ofertą wykonawcy zastosowanie
znajdzie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W sytuacji, w której niemożliwe jest
zastosowanie poprawienia oferty na podstawie oczywistej omyłki rachunkowej
zamawiający będzie zobowiązany dorzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
tej ustawy. Jednocześnie zaznaczył, iż norma art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp ma
charakter generalny, wobec czego wiązanie jej wyłącznie ze sposobem obliczenia
ceny byłoby daleko zawężające. Norma ta odnosi się również do sytuacji
nieokreślonych przez samego zamawiającego w SIWZ, tj. do odpowiedniego
stosowania przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Ustawa Prawo
zamówień publicznych w art. 2 pkt 1 zawiera definicję ceny, która odsyła wprost
do art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz.
1050, z późn. zm.). Na gruncie tej ustawy cena to wartość wyrażona w
jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy
za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz
podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru
(usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem
akcyzowym. Ustawa o cenach definiuje czym jest cena i wskazuje, iż w cenie
uwzględnia się podatek VAT oraz podatek akcyzowy, o ile na podstawie
odrębnych przepisów dany przedmiot jest opodatkowany. Ustawodawca nie daje
przedsiębiorcy dowolności dodania podatku w jakiejkolwiek wysokości czy
zastosowania dowolnej stawki podatku, a jedynie taką jaka jest należna na

8

podstawie odrębnych przepisów - w przedmiotowej sytuacji ustawy o podatku od
towarów i usług. Praktyki rynkowe pokazują iż wykonawca obliczając cenę danej
usługi, dostawy czy roboty budowlanej sumuje wszelkie koszty wykonania, marże,
narzuty i prowizje a dopiero po ich zbilansowaniu powiększa otrzymaną wartość o
należną stawkę podatku od towarów i usług, ustaloną na podstawie odrębnych
przepisów. Przy takiej konstrukcji przepisów prawa, zdaniem zamawiającego, nie
sposób odnieść wrażenia, iż ustawodawca określił niejako sposób obliczenia
ceny. Wzór wynikający z ustawy o cenach ma jak najbardziej charakter normy
generalnej, nadrzędnej i za każdym razem musi być zastosowany zarówno przez
wykonawcę jak i zamawiającego. Wykonawca jako płatnik podatku zobowiązany
jest zastosować stawkę zgodną z przepisami o podatku VAT, zamawiający winien
znać stawkę podatku związaną z danym zamówieniem choćby z uwagi na
przepisy dotyczące szacowania wartości zamówienia, czy też art. 91 ust. 3a
ustawy Pzp - tak aby uczynić zadość zasadzie wyrażonej w art. 7 ust. 1 tej
ustawy. Ów generalny wzór będzie znajdował zastosowanie zawsze pomimo
określenia przez zamawiającego w SIWZ sposobu obliczenia ceny.
III. Wykonawcy wskazując ceny ofertowe zobowiązani są do przedstawiania cen w
sposób wynikający z przepisów prawa, a w dalszej kolejności pod względem
ważności, wynikający z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. O
porównywalności ofert w zakresie oferowanej ceny można mówić wyłącznie w
tych przypadkach, w których porównywane ceny zostały obliczone według tych
samych zasad. Kwestia ta, jak zaznaczał zamawiający, nie może budzić
wątpliwości. Dlatego też stosownie do przepisu art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy
zamawiający zobowiązany jest do określenia w SIWZ opisu sposobu obliczenia
ceny. Opis ten jest wiążący dla wykonawców. Jedynie oferty zawierające cenę
obliczoną zgodnie ze sposobem wskazanym w SIWZ mogą być przedmiotem
porównania przez zamawiającego w toku czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty. W sytuacji, w której zamawiającyżądałod wykonawców obliczenia ceny
poprzez wskazanie w formularzu cenowym (załącznik nr 7 do SIWZ) podania
stawek podatku VAT za poszczególne elementy zamówienia nie może budzić
wątpliwości, iż wskazanie stawki podatku mieściło się w sposobie obliczenia ceny.
Jasnym jest, w opinii zamawiającego, iż nie chodziło w tym przypadku o podanie
przez wykonawców jakichkolwiek stawek, ale stawek podatku VAT, a za takie
mogą być uznane wyłącznie stawki wynikające z obowiązujących przepisów
prawa na dzień upływu terminu składnia ofert, stosowne dla danego rodzaju
towarów lub usług. Przy tak określonym sposobie obliczenia ceny ofertowej nie
może budzić wątpliwości, iż zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT

9

powodowało obliczenie nieprawidłowej kwoty tego podatku, a w konsekwencji
skutkowało nieprawidłowym obliczeniem ceny brutto. Powyższe stanowi błąd w
obliczeniu ceny. Zamawiający argumentował,żew przypadku zastosowania
prawidłowej stawki podatku VAT wynik obliczenia ceny w postaci ceny brutto
byłby inny od uzyskanego w wyniku zastosowania nieprawidłowej stawki podatku
VAT. Powyższe przesądza stwierdzenie, iż w takim przypadku mamy do
czynienia z błędem w obliczeniu ceny. Za bez znaczenia w niniejszej sprawie
przyjął fakt, iż oferta odrzucona była najtańsza spośród ofert złożonych w
niniejszym postępowaniu.
IV. Zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp podstawą ustalenia wartości zamówienia jest
całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i
usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Skoro
ustawodawca nakazuje szacowanie wartości zamówienia bez uwzględniania
kwoty podatku VAT, to niejako wymusza na zamawiającym znajomość przepisów
o podatku od wartości dodanej, jak zaznaczał zamawiający. Zamawiający
przyznał,żeczęść orzecznictwa i doktryny stoi na stanowisku, iż stawka podatku
od towarów i usług jest dla zamawiającego obojętna, gdyż i tak w cenie ofertowej
zostanie ujęty podatek VAT i zamawiający konsekwentnie go uiści w kwocie jaką
wypłaci wykonawcy. Jednakże taki pogląd zamawiający odrzucił. Ustawa Pzp
przewiduje kilka sposobów dokonywania szacowania wartości zamówienia,
jednakże dominującym jest ustalenie wartości zamówienia na podstawie cen
występujących na rynku poprzez zapytania ofertowe, doświadczenia innych
zamawiających czy też odniesienie się do cenśrednichna rynku etc. W każdym z
tych przypadków zamawiający pozyskuje ceny (z VAT), a po ustaleniu właściwej
stawki podatku VAT dochodzi do ustalenia wartości zamówienia (odejmując
kwotę podatku). Wiedza w tym zakresie, jak podkreślał zamawiający, ma w tym
przypadku kolosalne znaczenie, gdyż przyjęcie niewłaściwej stawki doprowadzi
do złamania nakazu wyrażonego w art. 32 ust. 2 ustawy, tj. zakazu dzielenia
zamówienia na części lub zaniżać jego wartości w celu uniknięcia stosowania
przepisów ustawy. Przykładowo przedmiot objęty stawką 8% - kwota brutto 108
000,00 zł - netto 100 000,00 zł, przy zastosowaniu w tym samym przypadku
stawki podstawowej spowoduje powstanie wartości netto 87 804,88 zł, a więc
prowadzi to do zaniżenia wartości zamówienia. Oznacza to, iż zamawiający aby
nie zaniżyć wartości zamówienia zobowiązany jest posiadać wiedzę na temat
stawki podatku VAT związanej z danym zamówieniem. Dlatego też zamawiający
jako profesjonalista posiada wiedzę w powyższym zakresie, a ustawodawca w
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, dbając o wielkość należności podatkowych

10

nakazuje odrzucić ofertę zawierająca wadliwą stawkę podatku od towarów i usług,
tj. zawierającą błędy w obliczaniu ceny.
V. Wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasada uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców nakazuje zamawiającemu tak przygotować i prowadzić
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, aby nie naruszać interesów
wykonawców uczestniczących w przetargu. Jednym z przejawów funkcjonowania
tych zasad jest dążenie do uzyskania maksymalnej porównywalności ofert m.in.
poprzez fakt stosowania jednolitych stawek podatkowych. Z zasad wyrażonych w
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, należy wywieść obowiązek zamawiającego w badaniu
poprawności zastosowania przez wykonawców danej stawki podatku od towarów
i usług i ewentualnie stwierdzenie zaistnienia przesłanek odrzucenia ofert na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zaniechanie zatem odrzucenia oferty
zawierającej błędnie obliczoną cenę narusza zasadę równego traktowania
wykonawców. Wświetleart. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp powyższa powinność
zamawiającego nie zależy wżadnymstopniu od tego, czy z punktu widzenia
prawnopodatkowego wykonawca i tak będzie zobowiązany do obliczenia i
odprowadzenia podatku w prawidłowej wysokości. Bez znaczenia jest przy tym
również fakt, iż cena brutto zaoferowana w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego byłby wiążąca dla wykonawcy przez cały okres
obowiązywania umowy. Tak więc okoliczność,żewybór oferty z nieprawidłowo
obliczoną ceną w zakresie podatku VAT nie powoduje po stronie zamawiającego
dodatkowych zobowiązań finansowych jest względna. Istota rzeczy, według
zamawiającego, sprowadza się tutaj nie do powstania dodatkowych zobowiązań
po stronie zamawiającego, ale do zachowania zasady równego traktowania
wykonawców, wświetlektórej w przypadku ziszczenia się przesłanek do
odrzucenia oferty winna być ona odrzucona. Kwestia tańszej oferty jest w
niniejszym przypadku bezprzedmiotowa.
VI. Stosownie do postanowienia art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy z dnia
11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn.
zm.) stawka podatku VAT wynosi, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31
grudnia 2013 r., 23%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120
ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1 tej ustawy. W myśl tego przepisu podstawową
stawką podatku VAT jest zatem stawka 23%. Poza stawką 23% ustawa o podatku
od towarów i usług przewiduje również stawki preferencyjne dla określonych grup
towarów i usług w wysokości 8%, 5%, 4% oraz 0%. Możliwość zastosowania
stawek preferencyjnych zachodzi jednak wyłącznie w przypadkach wyraźnie
określonych w przepisach podatkowych. Jeżeli zatem brak jest przepisu

11

szczególnego przewidującego możliwość zastosowania stawki preferencyjnej
wówczas stosuje się stawkę podstawową w wysokości 23%. W ocenie
zamawiającego brak jest możliwości w niniejszym przypadku zastosowania stawki
preferencyjnej, gdyż jako wyjątek przesłanki jej zastosowania muszą być
interpretowaneściśle.Zgodnie z treścią art. 41 ust. 12-12c ustawy o VAT
preferencyjną 8% stawkę podatku stosuje się do dostawy, budowy, remontu,
modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich
części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem
budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym. Przez
mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części,
z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach
niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych
w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia
świadczącychusługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza
dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Wyłączone spod preferencyjnej stawki
zostały budynki i lokale mieszkalne przekraczające odpowiednio 300 m i 150 m .
Powyższa regulacja stanowi implementację do regulacji krajowych dotyczących
opodatkowania budownictwa mieszkaniowego unormowań wynikających z
dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego
systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347/1 z 11 grudnia 2006),
która zastąpiła Szóstą dyrektywę Rady Unii Europejskiej z dnia 17 maja 1977 r. w
sprawie harmonizacji przepisów Państw Członkowskich dotyczących podatków
obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona
podstawa wymiaru podatku (77/388/EEC, z późn. zm.). Unormowania zawarte w
dyrektywie 2006/112/WE umożliwiają stosowanie stawki obniżonej do dostawy,
budowy, remontu lub przebudowy budynków mieszkalnych w ramach polityki
społecznej (poz. 10 załącznika III do dyrektywy 2006/112/WE). W ramach
niniejszego postępowania w zakresie prac w pkt 3 wskazano Zaprojektowanie
oraz wykonanie robót budowlanych w zakresie przebudowy pomieszczeń po byłej
przychodni lekarskiej, mieszczących się w budynku Centrali NBP przy ul.
Siedmiogrodzkiej 5a, na potrzeby mieszkalne (pokoje gościnne). Przedmiotem
zamówienia nie jest i nie była nigdy realizacja przedmiotów objętym społecznym
programem mieszkaniowym. Zamawiający prowadzi przedmiotowe
postępowanie, w którym jednym z elementów jest przeprowadzenie prac
remontowych w pomieszczeniach po byłej przychodni i zaadoptowanie tych
pomieszczeń na pokoje gościnne. Przebudowa obiektów budowlanych lub ich

12

części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym także korzystać będzie ze stawki preferencyjnej. Przepisy
budowlane definiują przebudowę jako prace budowlane, w wyniku których
następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu
budowlanego. Uznać trzeba,żestawka 8% będzie miała zastosowanie tylko
wówczas, gdy w wyniku przebudowy obiekt budowlany (jego część) jej poddany
będzie się kwalifikował do objęcia społecznym programem mieszkaniowym.
Narodowy Bank Polski posiada na terenie kraju Oddziały Okręgowe. Praktycznie
w każdym z Oddziałów funkcjonują pokoje gościnne w celu zabezpieczenia
noclegu pracowników przebywających w delegacjach - działania kontrolne,
nadzorcze etc. Bank posiada w swoim zasobie również lokale mieszkalne,
jednakże remont pomieszczeń po byłej przychodni nie służy celom mieszkalnym,
a juz na pewno nie mażadnegozwiązku ze społecznym programem
mieszkaniowym. W niniejszej sprawie nie powstanie obiekt spełniający kryteria
społecznego programu mieszkaniowego. NBP nie uczestniczy wżadensposób w
realizacji tegoż programu, dlatego też zdziwienie zamawiającego budziło
uzasadnianie przez odwołującego zastosowania 8% stawki VAT społecznym
programem mieszkaniowym. Zgodnie z treścią art. 41 ust. 12b ustawy o VAT z
preferencyjna stawkę będzie można zastosować do lokali mieszkalnych w
budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych w dziale 12, jak powołuje się odwołujący. W treści działu 12 ww.
Klasyfikacji brak jest wskazania pomieszczeń będących przedmiotem niniejszego
postępowania. Zastosowanie preferencyjnej stawki podatku od towarów i usług
jest traktowane jako wyjątek od stawki podstawowej, wobec czego jak wskazano
powyżej należy takie sytuacji interpretowaćściślea nie rozszerzająco. W razie
wątpliwości w zakresie określenia przedmiotu zamówienia pod względem
podatkowym wykonawca mógł w trybie art. 38 ustawy Pzp zwrócić się o
wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i uzyskać od
zamawiającego stosowne wyjaśnienia. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w
Łodzi w wyroku Sygn. akt X Ga 48/09 tylko szczegółowe wyjaśnienie treści SIWZ
w razie wątpliwości przesądza o zastosowaniu właściwej stawki podatku od
towarów i usług. W opinii zamawiającego, odwołujący nie do końca zrozumiał
pojecie na cele mieszkalne, co w rozumieniu zamawiającego należy
interpretować - dający się zamieszkać krótkookresowo (1 do 2 dni). Realizacja
społecznego programu mieszkaniowego ma umożliwić zwiększenie dostępności
ludności do zasobów mieszkaniowych, a wyjątkowo również programem mogą
być objęte zakłady opiekuńcze (z uwagi na obniżenie kosztów dla pacjentów).

13

Wskazywał jednocześnie na orzeczenie Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości w sprawie C-41/04 z dnia 27 października 2005 r., gdzie ETS, iż
jeżeliświadczeniema w aspekcie gospodarczym stanowi całość to nie może
zostać sztucznie podzielone w celu zastosowania preferencyjnej stawki podatku.
Wszystkieświadczeniaw ramach zamówienia będą stanowić jedno zamówienie
dla celów podatkowych. W niniejszym przypadku przedmiot zamówienia został
podzielony na elementy jedynie dla potrzeb przepisów o rachunkowości, jednakże
ujęcie go w jednym postępowaniu (roboty budowlane) wyznacza jedno
świadczenie.Wskazywał, iż w ten sposób interpretowali przedmiot zamówienia
wszyscy wykonawcy, poza odwołującym i podali w ofertach prawidłową 23%
stawkę podatku od towarów i usług. Być może na wadliwe zakwalifikowanie
części przedmiotu zamówienia do preferencyjnej stawki podatku od towarów i
usług miał fakt, iż wykonawca nie skorzystał z przysługującego mu prawa i nie
uczestniczył w wizji lokalnej.
VII. Zamawiający wskazał, iż odwołujący formułującżądaniealternatywne tj. w
przypadku gdyby Izba uznała, iż stawka podana przez wykonawcę w ofercie była
nieprawidłowa o nakazanie dokonania korekty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
sam niejako przyznaje fakt, iż zastosowana przez odwołującego stawka podatku
od towarów i usług może być nieprawidłowa. Ewidentnie odwołujący w niniejszym
zakresie wskazuje, iż podana przez niego stawka podatku VAT jest
nieprawidłowa, a jej zastosowanie było podyktowane chęcią uzyskania
zamówienia. Według zamawiającego, instytucja określona w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, dotyczy przedmiotu zamówienia, braku danej pozycji w kosztorysie
ofertowym, jednakże nie może mieć zastosowania do korygowania stawki
podatku VAT, co uzasadnił szerzej w pkt I). Zgodnie z orzecznictwem sądów
okręgowych i opinii doktryny w tym Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
podanie wadliwej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczaniu
ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2011 r., z załączoną kopią
odwołania, do postępowania odwoławczego nikt nie zgłosił swego przystąpienia w trybie art.
185 ust. 2 ustawy Pzp.

Postępowanie dotyczy zamówienia o wartości mniejszej niż określona w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione wobec
czynności odrzucenia oferty odwołującego, a więc jest dopuszczalne na podstawie art. 180
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

14

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z załącznikami, protokołu postępowania, oferty
odwołującego. Izba dopuściła dowody z dokumentów: pisma Departamentu Administracji
NBP z dnia 28 kwietnia 2011 r. Interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w
Warszawie z dnia 24.10.2008 r. sygn. IPPP2/443 -1201/08-2/IK, kopii pisma Rzecznika Praw
Obywatelskich z dnia 7.03.2011 r. kierowanego do Ministra Finansów, jako interpretacji na
rzecz przedstawianych stanowisk stron.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do
protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak nakazuje art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest wykonanie przebudowy pomieszczeń po przychodni lekarskiej
mieszczących się w obiektach Centrali NBP przy ul.Świętokrzyskiej11/21 i ul.
Siedmiogrodzkiej 5A. Zamówienie obejmuje miedzy innymi: zaprojektowanie oraz wykonanie
robót budowlanych w zakresie przebudowy pomieszczeń po byłej przychodni lekarskiej,
mieszczącej się w Centrali NBP przy ulicy Siedmiogrodzkiej 5a na potrzeby mieszkalne
(pokoje gościnne).
We wzorze formularza oferty (załącznik nr 7 do SIWZ) zamawiający opisał trzy odrębne
zakresy prac wchodzących w zakres zamówienia, wymagając podania ich ceny brutto wraz
z oznaczeniem zastosowanej przez wykonawcę stawki podatku VAT, osobno dla robót
budowlanych i wykonania dokumentacji projektowej. W punkcie 3 formularza oferty widnieje
opis: „zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych w zakresie przebudowy
pomieszczeń po byłej przychodni lekarskiej, mieszczącej się w Centrali NBP przy ulicy
Siedmiogrodzkiej 5A na potrzeby mieszkalne (pokoje gościnne). Pod tabelą zamawiający
umieścił pouczenie,że„W kwocie tej (tzn. wynagrodzenia ryczałtowego brutto) uwzględniony
jest …% podatek VAT na prace projektowe i ….% podatek VAT na roboty budowlane,
obowiązujący na dzień składania ofert. Także w postanowieniach punktu 5 rozdziału XV
SIWZ dotyczących opisu ceny oferty, zamawiający wymagał określenia ceny z VAT w złotych
w formularzu oferty. Podał,żecena oferty będzie stała przez okres realizacji umowy.
W postanowieniach wzoru umowy, §12 ust. 2 zamawiający zawarł wymaganie aby: „w
kwocie wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 wykonawca wliczył podatek VAT w
wysokości określonej przepisami obowiązującymi w dniu złożenia przez wykonawcę oferty, tj

15

w wysokości …% i ….%.” To jest określenia stawki podatku VAT.
Jako jedyne kryterium oceny ofert, zamawiający wyznaczył cenę oferty.

Odwołujący podał cenę całkowitą brutto swojej oferty w kwocie 1 236 445,00 zł.
W pozycji 3 formularza oferty odwołujący podał: zaprojektowanie oraz wykonanie robót
budowlanych w zakresie przebudowy pomieszczeń po byłej przychodni lekarskiej,
mieszczącej się w Centrali NBP przy ulicy Siedmiogrodzkiej 5a na potrzeby mieszkalne
(pokoje gościnne), w tym:
- wykonanie dokumentacji projektowej – 14 760,00 zł (z 23% VAT),
- wykonanie robót budowlanych – 49 896,00 zł (z 8% VAT).
Oferta zawiera adnotację,żew kwocie tej, tzn. odnoszącej się do ceny całkowitej oferty
brutto 1 236 445,00 zł uwzględniony jest 23% podatek VAT na prace projektowe i 8%
podatek VAT na roboty budowlane obowiązujący na dzień składania ofert.
Z protokołu postępowania wynika,żeoferty złożyło dziewięciu wykonawców, którzy wszyscy,
poza odwołującym, w swoich ofertach określili stawkę podatku VAT na całość prac objętych
przedmiotem zamówienia jednolicie w wysokości 23%, co stanowi okoliczność przyznaną
przez odwołującego.
Z pisma zamawiającego z dnia 28.04.2011 r. wynika,że:„Departament Administracji NBP
informuje, iż budynek należący do NBP przy ul. Siedmiogrodzkiej 5a, ma przeznaczenie w
przeważającej części biurowe. Znajdujące się w nim pokoje gościnne mają charakter
hotelowy i są przeznaczone na zakwaterowanie pracowników NBP lub innych osób zgodnie
z uchwałą nr 82/2011 Zarządu NBP z 30 grudnia 2010 r. w sprawie korzystania z pokoi
gościnnych. Nie można uznać,żepowyższy sposób korzystania z pokoi gościnnych spełnia
warunki zaliczenia ich do lokali mieszkalnych w rozumieniu przepisów ustawy o podatku od
towarów i usług, a tym bardziej nie ma on związku ze Społecznym Programem
Mieszkaniowym.”
Pismem z dnia 18 kwietnia 2011 r. zamawiający powiadomił wykonawców uczestniczących w
postępowaniu,żejako najkorzystniejszą wybrał ofertę wykonawcy: Przedsiębiorstwo
Budowlano – Handlowe BARTIMEX sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, która podawała cenę
brutto 1 488 734,43 zł.
Jednocześnie powiadomił o odrzuceniu oferty odwołującego, gdyż: „Wykonawca w
formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ, do wyliczenia wartości brutto dla
punktu 3, tj. na zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych w zakresie przebudowy
pomieszczeń po byłej przychodni lekarskiej, mieszczących się w budynku Centrali NBP przy
ul. Siedmiogrodzkiej 5a, na potrzeby mieszkalne (pokoje gościnne)" punkt 3.2. wykonanie
robót budowlanych, zastosował nieprawidłową stawkę podatku od towarów i usług VAT, tj.
zamiast 23% stawki podatku VAT, wykonawca zastosował stawkę 8%. Zgodnie z treścią

16

wyroku SO X Ga 48/09 z dnia 20.03.2009 r. zastosowanie przez wykonawcę nieprawidłowej
stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp.

Izba zważyła co następuje.

Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia odwołania, posiada bowiem interes w
uzyskaniu zamówienia. Oferta odwołującego jako najtańsza spośród ofert złożonych w
postępowaniu, co stanowiło okoliczność bezsporną, mogłaby zostać uznana za
najkorzystniejszą, gdyby znalazły potwierdzenie zarzuty,żeczynności zamawiającego -
odrzucenia tej oferty zostały podjęte z naruszeniem prawa.

Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, w oparciu o zgromadzony w
sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła,żeodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem sporu pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym jest czynność
Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na zastosowanie
przez tego wykonawcę nieprawidłowej, zdaniem Zamawiającego, stawki mieszanej 8 % i
23% podatku od towarów i usług (VAT) w ramach przedmiotowego zamówienia zamiast
jednolitej stawki 23 %. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpatrywane przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołanie,
stawka podatku od towarów i usług nie została wprost określona i narzucona przez
Zamawiającego w postanowieniach SIWZ jako wiążąca dla wykonawców. Powyższe
oznacza,żeZamawiający nie wprowadził w powyższym zakresie w SIWZ reguł dotyczących
sposobu obliczania ceny, w ramach których niejako narzuciłby stawkę podatku od towarów i
usług.
Ponadto zdaniem Izby, cytowane wyżej postanowienia formularza oferty oraz wzoru
umowy wskazują na możliwość zastosowania do przedmiotu zamówienia dwóch różnych
stawek podatku VAT, czym mógł się zasugerować odwołujący. W formularzu oferty w poz. 3,
zamawiający określił zamierzenia przebudowy lokalu po przychodni na cele mieszkalne z
dookreśleniem (pokoje gościnne). Wątpliwości, które może wywoływać niejednoznaczne
oznaczenie pojęć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w ocenie Izby, należy
tłumaczyć na korzyść wykonawcy i nie może on ponosić negatywnych skutków z tym
związanych. Zdaniem Izby, zamawiający wżadensposób nie wykazał, aby do
kwestionowanego zakresu zamówienia poz. 3.2 oferty, zastosowanie miała stawka podatku
VAT w wysokości 23%. Izba również podzieliła stanowisko odwołującego,żepodane
uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty pozostawało niepełne i
niewystarczające wświetlewymagań art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający powołał

17

się bowiem jedynie na postawę z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, pomijając jednocześnie
jakakolwiek ocenę faktyczną i prawną w oparciu o przepisy ustawy o podatku od towarów i
usług. Swoje stanowisko w tej kwestii przedstawił dopiero w odpowiedzi na odwołanie.

Przypomnieć należy,żezamawiający zobowiązany jest do prowadzenia
postępowania z zachowaniem zasady jawności i przejrzystości postępowania, co oznaczaże
zobowiązany jest do przesłania wykonawcom wyczerpującego uzasadnienia zawierającego
podstawę prawną i faktyczną odrzucenia oferty. Dodatkowo, z zasady jawności
postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) wywieść można obowiązek zamawiającego
polegający na upublicznieniu, którą ofertę uznano za odrzuconą, w celu umożliwienia
uczestnikom postępowania ustalenia, czy faktycznie prawidłowo zmawiający uznał,żeoferta
wykonawcy podlega takiemu odrzuceniu.
Zasada jawności oraz zasada przejrzystości postępowania mają służyć
wprowadzeniu jasnych, klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość
zweryfikowania oraz skontrolowania czynności zamawiającego podejmowanych przez niego
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem nagannym, jest więc
precyzowanie podstawy odrzucenia dopiero na etapie rozprawy.

Należy podkreślić,żeorzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu do
zagadnienia odrzucenia oferty z powodu zastosowania niewłaściwej stawki podatku od
towarów i usług wywołuje rozbieżności. Wyrażane są poglądy, na które powoływał się
Zamawiający,żepodanie nieprawidłowej stawki tego podatku stanowi błąd w obliczeniu ceny
nie podlegający poprawieniu, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jak iżekwestia podatku od towarów i usług w ogóle nie może
być przedmiotem analizy ze strony zamawiającego oraz następnie Krajowej Izby
Odwoławczej - w ramachśrodkówochrony prawnej, na które z kolei powoływał się
Odwołujący.

Skład orzekający Izby, na gruncie tej sprawy, po przeanalizowaniu występujących
okoliczności, z uwzględnieniem argumentacji, która stała się podstawą wcześniejszych
orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu do przedmiotowego zagadnienia
prawnego, uznał, iż niewłaściwe wskazanie stawki podatku od towarów i usług nie stanowi
błędu w obliczeniu ceny. Z tego względu Izba nie ustalała prawidłowości stawki podatku od
towarów i usług zastosowanej w ofercie Odwołującego, z uwagi na fakt,żew ocenie Izby jest
to zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy. Istotą sporu jest bowiem nie tyle wysokość stawki
podatku, co możliwość odrzucenia oferty w przypadku zastosowania stawki, zdaniem
Zamawiającego, niewłaściwej jako oferty obarczonej błędem w obliczeniu ceny na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W ocenie Izby, na pytanie, czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 6

18

ustawy Pzp znajduje zastosowanie w przypadku niewłaściwego naliczenia w ofercie podatku
od towarów i usług, należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Izba w pełni podzieliła
stanowisko i argumentację wyrażoną w podobnych sprawach w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej: z dnia 29 marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP/260/10), 18 czerwca 2010 r.
(sygn. akt KIO 1053/10), z 7 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1287/10), z 7 lipca 2010 r. (sygn.
akt KIO 1280/10), KIO 1620/10 z 13 sierpnia 2010 r., z dnia 23 sierpnia 2010 r. (sygn. akt
KIO 1667/10), z dnia 6 września 2010 r. (sygn. akt KIO 1779/10), z dania 7 września 2010 r.
(sygn. akt KIO 1884/10), z dnia 20 października 2010 r. (sygn. akt KIO 2194/10), z dnia 5
listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2326/10), z dnia 4 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 2746/10),
z dnia 1 lutego 2011 (sygn. akt KIO 106/11), z dnia 1 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 313/11), z
dnia 11 marca 2011 r. (sygn. akt KIO 399/11).

Za powyższą oceną przemawiają następujące argumenty.
Przepis art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, który określa zamknięty katalog okoliczności
stanowiących podstawę do odrzucenia oferty, nie ustanawiaexpressis verbisjako podstawy
jej odrzucenia zastosowania do obliczenia ceny ofertowej nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług. Przyjęcie za taką podstawę punktu 6 tego artykułu może zatem wynikać
jedynie z określonej wykładni tego przepisu, prowadzącej do utożsamienia błędu w
obliczeniu ceny z niewłaściwym naliczeniem podatku od towarów i usług. W ocenie Izby
wykładnia taka jest jednak nieuprawniona. Zdaniem Izby zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy, przede wszystkim sprowadzało się będzie do sytuacji, gdy wykonawca
obliczając cenę swej oferty nie zastosował się do sposobu obliczenia ceny opisanego w
SIWZ i otrzymał cenę ofertową inną niż w przypadku postępowania zgodnie z instrukcjami
zamawiającego. Izba podziela stanowisko, iż z treści art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz innych
przepisów ustawy, nie wynikażadenalgorytm „obliczania” ceny z uwzględnieniem
obowiązującej stawki podatku VAT i tym samym przepisy prawa same przez się nie
ustanawiają normatywnego wzorca prawidłowości obliczania ceny, do którego można
odnieść prawidłowość działań wykonawcy w tym zakresie (z konsekwencją odrzucenia jego
oferty). Dotyczy to także definicji ceny zawartej w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, do
której odsyła ustawa Pzp w art. 2 pkt 1. Według tej definicji – cena, to wartość wyrażona
w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar
lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy,
jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu
podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Jak stwierdziła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku KIO 2746/10,„powołana definicja nie nakłada na adresatów ustawy
o cenach jakichkolwiek obowiązków związanych ze sposobem obliczenia ceny. Przepis
określa jedynie w jakim znaczeniu terminem tym posługuje się ustawa o cenach oraz

19

oznacza,żew przypadku braku odmiennego ukształtowania stosunku umownego przez
strony, w cenie, wskazanej jako zapłata na rzecz wykonującegoświadczenieniepieniężne
przedsiębiorcy, zawiera się podatek od wartości dodanej. Użyty w definicji ceny zwrot
„uwzględnia się” nie oznacza, iż podatek od towarów i usług, i w jakiej wysokości, uwzględnić
ma faktycznie sprzedawca. Oznacza natomiast, iż podatek taki w określonych zakresem
normowania przypadkach uznaje się za wliczony w cenę (w wynikającej z obowiązujących
przepisów wysokości)”.Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 11 marca
2011 r. (sygn. akt KIO 399/11): „W ocenie Izby to właśnie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia należy przypisać możliwość określeniażądanegosposobu obliczania
ceny, względem którego należy następnie oceniać prawidłowość cen ofertowych w tym
zakresie i na podstawie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy odrzucać oferty zawierające
błędy w obliczeniu ceny. Tym samym to właśnie postanowienia SIWZ w przedmiocie
sposobu obliczenia ceny warunkują zastosowanie ww. przepisu.”)
Przede wszystkim podkreślić należy,żecena jest zasadniczym elementem oferty
stanowiącej oświadczenie woli wykonawcy. Określenie ceny, za jaką wykonawca
zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia opisany szczegółowo w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, objęte jest zatem sferą jego dyspozytywności. Podatek od
towarów i usług zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr
97, póz. 1050 ze zm.) jest elementem ceny, a tym samym zastosowanie właściwej stawki
podatku również objęte jest sferą dyspozytywności wykonawcy. Cena oraz jej element
składowy - podatek od towarów i usług w kwocie ustalonej w wyniku zastosowania właściwej
stawki jest zatem kategorią w pełni umowną, podlegająca dyspozycji wykonawcy, który
składa ofertę i na rzecz którego będzie dokonywana zapłata za wykonanie zamówienia.
Wskazanie stawki podatku od towarów i usług staje się elementem oświadczenia woli
wykonawcy w części dotyczącej zaoferowanej ceny i jako takie oświadczenie woli (w myśl
art. 60, 66 § 1 K.c.) nie może być przez drugą stronę transakcji kwestionowane, chybaże
budzi wątpliwości. Odpowiedzialność za prawidłowe naliczenie i odprowadzenie podatku od
towarów i usług obciąża wykonawcę jako podatnika i to on ponosi ryzyko i pełną
odpowiedzialność z tego tytułu, w tym odpowiedzialność karnoskarbową. W związkuztym
należy przyjąć,żecena i zastosowana stawka podatku od towarów i usług podlega kontroli
zamawiającego tylko w takim zakresie, jaki wynika wprost z przepisów prawa. Jeżeli zatem
intencja wykonawcy co do wykonania zamówienia za podaną cenę, uwzględniającą
odpowiedni, wedle uznania tego wykonawcy, podatek od towarów i usług nie budzi
wątpliwości, to zamawiający winien przyjąć tak złożone oświadczenie woli i poddać je ocenie
zgodnie z jego treścią. W przedmiotowej sprawie Odwołujący w swoim ostatecznym
stanowisku, podkreślał,żezastosowana przez niego stawka nie miała charakteru
omyłkowego, była jegoświadomymwyborem, za który bierze pełną odpowiedzialność, nie

20

można zatem uznać, aby jego oświadczenie woli w tym zakresie było objęte jakąś wadą
budzącą wątpliwości Zamawiającego co do jego skuteczności czy prawidłowości. Wprawdzie
odwołujący w treści odwołania, dopuścił okoliczność, iż podał w kwestionowanym zakresie,
wadliwą stawkę podatku VAT, w związku z czymżądałz ostrożności procesowej,
umożliwienia jej poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jednakże na
rozprawie sprecyzował swoje stanowisko, twierdząc definitywnie,żestawka VAT jaką podał
w ofercie jest prawidłowa. Ponadto nie można potraktować podania przez odwołującego
stawki podatku VAT w sposóbświadomyi celowy, a jednocześnie utrzymywać,żemoże być
ona mylną.
Potwierdzeniem powyższego stanowiska, w odniesieniu do znaczenia ceny całkowitej
oferty jest uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 lipca 2006 r. (sygn. III CZP 54/06)
przywołana w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO
1280/10). Wydana na gruncie postępowania w sprawie o zamówienie publiczne dotyczące
robót budowlanych zawiera istotne wskazówki w odniesieniu do ceny, jej charakteru, jak
również znaczenia w jej ustaleniu podatku od towarów i usług. Sąd Najwyższy wskazał, iż
postawione pytanie prawne należy rozważać w szerszym kontekście dotyczącym
zagadnienia wpływu zmian podatku VAT na treść zobowiązania, w szczególności na
obowiązek zapłaty ceny (wynagrodzenia), któregoźródłemjest umowa zawarta przed
zmianą stawki VAT. Rozważania Sądu Najwyższego potwierdzają,żecena obejmująca
także podatek od towarów i usług w określonej stawce jest kategorią umowną, a zmiana
stawki (podwyższenie) po zawarciu umowy nie stwarza per se podstawy prawnej dożądania
zapłaty ceny z uwzględnieniem powiększonej kwoty podatku. Z podstawowych zasad prawa
zobowiązań wynika bowiem,żezakres obowiązku dłużnika w zasadzie obejmuje to, co
wynika z treści zobowiązania. Jeżeli zatem przy zawieraniu umowy uzgodniono cenę
obejmującą podatek od towarów i usług w określonej stawce, to art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o
cenach nie stwarza uprawnienia do jej podniesienia w razie zmiany stawki tego podatku. Sąd
Najwyższy wskazywał,żetakiego uprawnienia nie daje również ustawa o VAT, która w
żadnymrazie nie przesądza o wysokości wynagrodzenia, pozostawiając to uzgodnieniom
między stronami. Strony zwyczajowo przy ustalaniu wysokościświadczeniauzgadniają także
wysokość podatku, jednak nie oznacza to, iż z mocy prawa wysokość podatku rozstrzyga o
wysokościświadczenia.
Uwzględniając powołany powyżej cywilistyczny charakter oferty, a tym samym i
wskazanej w niej ceny obejmującej podatek od towarów i usług, Izba nie podzieliła
stanowiska Zamawiającego o obowiązku weryfikacji prawidłowości zastosowania stawek
podatkowych w złożonych ofertach. W ocenie Izby brak jest podstaw do przypisania
Zamawiającemu takiego obowiązku czy nawet uprawnienia. Byłoby to bowiem przypisanie
podmiotom prowadzącym postępowania o zamówienie publiczne kompetencji

21

przysługujących wyłącznie organom podatkowym. Podkreślić należy,żenie tylko przepisy
ustawy Pzp nie zobowiązują zamawiających do weryfikowania prawidłowości obliczenia
podatku. Również przepisy Kodeksu cywilnego, mające zastosowanie do umów o
zamówienia publiczne, nie przewidują sankcji nieważności czynności prawnych w przypadku
wystąpienia błędów o charakterze podatkowym, a strony tych czynności nie są zobowiązane
do kontrolowania prawidłowość wywiązywania się przez ich kontrahentów z obowiązków
podatkowych. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO/UZP/260/10,
przyporządkowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT do błędu w obliczeniu ceny stanowi
nadmierne przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w sferę normowania prawa
cywilnego, którego zamówienia publiczne jako umowy pomiędzy zamawiającymi a
wykonawcami są częścią (art. 2 pkt 13 i art. 14 Pzp).
Ponadto niezależnie od zastosowanej w ofercie przez wykonawców stawki podatku od
towarów i usług w trakcie oceny ofert porównywana jest zawsze cena brutto, którą następnie
zamawiający obowiązani będą zapłacić, a która, niezależnie od rozliczeń płatnika z urzędem
skarbowym, pozostaje, co do zasady, niezmienna w całym okresie realizacji zamówienia.
Jednocześnie zawarta umowa cywilnoprawna nieprawidłowo opodatkowana i rozliczona nie
jest dotknięta w tym zakresie sankcją nieważności. Również w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający wyraźnie wskazał w SIWZ, iż kryterium oceny ofert jest cena
brutto, cena brutto wpisana była także we wzorze umowy w § 12 ze wskazaniem,żezawiera
podatek VAT i obowiązuje do końca realizacji przedmiotu umowy. Przyjmując za punkt
wyjścia porównywane w trakcie postępowania (i płacone w trakcie realizacji umowy) ceny
brutto, ryzykiem wykonawców, zarówno w odniesieniu do rzeczywistych stawek podatku od
towarów i usług, które będzie musiał zastosować i odprowadzić od uzyskanej ceny, jak i
ewentualnej odpowiedzialności karnoskarbowej, jest przyjęcie odpowiednich stawek
podatku, natomiast dla zamawiającego jest to okoliczność zupełnie irrelewantna.
W tym kontekście za nieuprawnione należy uznać reprezentowane w części doktryny
stanowisko, iż przyjęcie różnych stawek podatku od towarów i usług w ofertach przez
wykonawców w ramach tego samego postępowania nie można pogodzić z wyrażoną w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp zasadą równego traktowania wykonawców. Zasada ta w tym przypadku
nie doznaje bowiem uszczerbku - wykonawcy w każdym przypadku (z wyłączeniem sytuacji
opisywanej w art. 91 ust. 3a Pzp) otrzymują od zamawiającego cenę brutto, którą według
własnej decyzji i ryzyka pomniejszą o wynikającą z adekwatnych przepisów stawkę podatku
od towarów i usług. Zastosowana stawka tego podatku nie wpływa zatem wżadensposób
ani na wynik oceny ofert, ani na ponoszone przez Zamawiającego koszty realizacji
zamówienia. Zamawiający, dokonując oceny ofert bierze pod uwagę ceny ofertowe brutto, a
więc wykonawca nie może - stosując inną stawkę niż wynikająca z obowiązujących
przepisów - wpłynąć na swoją pozycję w rankingu ofert. Zatem fakt zastosowania określonej

22

stawki nie ma wpływu na zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców. Co więcej, zaoferowana cena brutto wiąże wykonawcę i pozostaje niezmienna
w toku realizacji zamówienia, niezależnie od jego rozliczeń z organami podatkowymi, nie
stwarza więcżadnegoryzyka po stronie Zamawiającego.
Izba podnosi,żerównież przepisy prawa podatkowego przemawiają za przyjęciem
tezy, iż ustalenie wysokości podatku od towarów i usług obejmujące także wybór stawki,
należy wyłącznie do wykonawcy. Obowiązek zaklasyfikowania do właściwego grupowania
statystycznego, a w konsekwencji zastosowania właściwej stawki podatku od towarów i
usług spoczywa na wykonawcy (podatniku - na gruncie przepisów prawa podatkowego). To
na wykonawcy (na gruncie prawa podatkowego: podatniku podatku od towarów i usług, a
zarazem wystawcy faktury) ciąży obowiązek prawidłowego ustalenia stawki podatku od
towarów i usług w odniesieniu do dokonywanej transakcji. W myśl bowiem art. 103 ustawy o
VAT podatnicy oraz inne podmioty wystawiające faktury są obowiązani, bez wezwania
naczelnika urzędu skarbowego, do obliczania i wpłacania podatku w ustalonych terminach
na rachunek urzędu skarbowego. Komunikat Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z
dnia 24 stycznia 2005r. w sprawie trybu udzielania informacji dotyczących standardów
klasyfikacyjnych (Dz. Urz. GUS z 2005 r., Nr 1, póz. 11), stanowi,żezgodnie z zasadami
metodycznymi klasyfikacji, zasadą jest,żezainteresowany podmiot sam klasyfikuje
prowadzoną działalność, swoje produkty (wyroby i usługi), towary,środkitrwałe i obiekty
budowlane według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach,
wprowadzonych rozporządzeniami Rady Ministrów lub stosowanych bezpośrednio na
podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej. W przypadku trudności w ustaleniu
właściwego grupowania, w tym rodzaju prowadzonej działalności zainteresowany podmiot
może zwrócić się z wnioskiem do Urzędu Statystycznego w Łodzi, który udziela informacji w
zakresie stosowania niektórych standardów klasyfikacyjnych. Zatem to wykonawca
składający ofertę winien w niej uwzględnić odpowiednią - jego zdaniem - stawkę podatku od
towarów i usług, to on potem będzie wystawiał na rzecz zamawiającego fakturę (lub faktury)
za wykonanie zamówienia/jego części. Powyższe oznacza,żeprzyjęcie w cenie towaru lub
usługi takiej lub innej stawki podatku od towarów i usług jest wyłącznym uprawnieniem
podatnika - wystawcy faktury (czyli wykonawcy na gruncie zamówień publicznych).
Powołać także należy odrębność zobowiązań podatkowych od treści stosunków
cywilnoprawnych, na co wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 kwietnia 2002 r.
w sprawie o sygn. III RN 170/01, w którym stwierdził,że:„zobowiązaniepodatkowe ma
charakter publiczno-prawny, a nie cywilnoprawny i dlatego zarówno obowiązku
podatkowego, jak i odpowiedzialności za zobowiązania podatkowe nie można wyprowadzać
z postanowień umowy cywilnoprawnej.Podobnie wskazał w uzasadnieniu wyroku z dnia 20
maja 1999r. w sprawie III SA 5036/98, Naczelny Sąd Administracyjny:treść umowy

23

cywilnoprawnej ma skutek wyłącznie pomiędzy stronami tej umowy i nie może modyfikować
treści obowiązku podatkowego, który jest stosunkiem administracyjnoprawnym między
poszczególnymi podatnikami a budżetem państwa i kształtowany jest bezpośrednio przez
normy prawa podatkowego”.

Izba podziela stanowisko, iż niezależnie od powyższego zaznaczyć należy,żeprzy
ustalaniu ceny ofertowej nie ma miejsca stosowanie przepisów podatkowych w znaczeniu
obliczenia wysokości zobowiązania podatkowego. Złożenie oferty w postępowaniu o
zamówienie publiczne nie prowadzi bowiem do powstania obowiązku podatkowego
wykonawcy – obowiązek ten co do zasady powstaje z chwilą wydania towaru lub wykonania
usługi (art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, Dz. U. Nr
54, poz. 535 z późn. zm.). Wykonawca zobowiązany jest więc do zastosowania prawidłowej
(wynikającej z przepisów powszechnie obowiązujących) stawki podatku VAT w wystawionej
fakturze. Nie oznacza to,żestosuje określoną stawkę w ofercie, w której jedynie oświadcza,
iż cena ofertowa uwzględnia podatek od towarów i usług, a wysokość tego podatku ma
charakter informacyjny.

Dodatkowo należy stwierdzić,żew przedmiotowej sprawieżadnaze stron nie
dysponowała interpretacją indywidualną, lecz dla określenia prawidłowej stawki podatku od
towarów i usług dokonała samodzielnych ustaleń dotyczących charakteru
przebudowywanego lokalu o powierzchni około 35 m2 w budynku użytkowym NBP, na
potrzeby mieszkalne (pokoje gościnne), popartych ze strony Zamawiającego – przywołaną
wyżej interpretacją indywidualną Dyr. Izby Skarbowej w Warszawie w odmiennym stanie
faktycznym. Natomiast ze strony odwołującego, stanowiskiem przywoływanym wyżej
Rzecznika Praw Obywatelskich oraz Komentarza do przepisów art. 41 ustawy o podatku od
towarów i usług, pod redakcją A. Bartosiewicza i R. Kubackiego, których stanowiska nie
odnoszą się wprost do identycznego stanu faktycznego, tj. opodatkowania podatkiem VAT,
robót budowlanych związanych z przebudową lokalu użytkowego (przychodni) w budynku
użytkowym NBP lub innej instytucji podobnej na potrzeby mieszkalne (pokoje gościnne).

Analiza stanu faktycznego w kontekście odpowiednich przepisów prawa podatkowego
doprowadziła strony do odmiennych wniosków w zakresie prawidłowości zastosowanej
stawki, przy czym Zamawiający uzewnętrznił swój pogląd na temat właściwej stawki dopiero
w odpowiedzi na odwołanie, podając pełne uzasadnienie,żestawka preferencyjna 8% nie
ma zastosowania do lokali gościnnych wykorzystywanych na czasowy pobyt osób, np.
pracowników delegowanych z oddziałów terenowych, gdyż nie są to lokale których dotyczy
społeczny program mieszkaniowy. Zadaniem Izby w przedmiotowej sprawie byłaby zatem
weryfikacja zarówno podstaw faktycznych dla przyjętej kwalifikacji, jak i prawidłowości
interpretacji właściwych przepisów podatkowych. Należy zauważyć,żezarówno

24

Zamawiający jak również Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem właściwym do
rozpatrywania sporów na płaszczyźnie interpretacji przepisów prawa podatkowego - to
zadanie wykonuje bowiem Minister Finansów (z jego upoważnienia dyrektorzy izb
skarbowych - wydając interpretacje indywidualne; lub samodzielnie - wydając interpretacje
ogólne w celu zapewnienia jednolitego stosowania prawa podatkowego przez organy
podatkowe oraz organy kontroli skarbowej, przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz
Trybunału Konstytucyjnego lub Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zgodnie z art. 14
§ 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r., Nr 8,
póz. 60zezm.), bądź - w ramach postępowania podatkowego a następnie kontroli
skarbowej - naczelnicy urzędów skarbowych, lub w ramach kontroli skarbowej - dyrektorzy
urzędów kontroli skarbowej. W związku z powyższym należało stwierdzić,żeZamawiający,
który nie wydał jednoznacznych dyspozycji co do sposobu obliczenia ceny ofertowej w
zakresie naliczenia podatku, nie miał prawa - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp -
odrzucić oferty, w której cena została obliczona w inny sposób, aniżeli Zamawiający zakładał
lub uznaje za zgodny z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. Ponadto, zgodnie z
art. 103 ustawy o VAT, to na wykonawcy ciąży obowiązek obliczenia i wpłacenia podatku w
odpowiednim terminie. Dlatego zamawiający, który w SIWZ nie przedstawił swoich wymagań
dotyczących stawek podatku powinien oprzeć się na wyliczeniach wykonawcy. W przypadku
wystąpienia ewentualnych błędów w zastosowaniu stawki podatku od towarów i usług to na
podatniku - wystawcy faktury (wykonawcy) będzie ciążyć obowiązek właściwego
uregulowania podatku oraz to on będzie odpowiadał za jego niewłaściwe naliczenie i
przekazanie przed organami skarbowymi, a także poniesie ewentualną odpowiedzialność na
gruncie prawa karnego skarbowego.

Powyższe potwierdza,żezamawiający nie jest uprawniony do dokonywania wiążącej
interpretacji w zakresie właściwej stawki podatku od towarów i usług, w inny sposób aniżeli
poprzez wyraźne wskazanie sposobu obliczenia ceny w ofercie. W konsekwencji
zamawiający nie jest uprawniony do weryfikowania tej stawki w ofercie wykonawcy, tak jak
nie jest uprawniony do weryfikowania oświadczenia woli wykonania zamówienia za
wskazaną cenę w innym zakresie, aniżeli wyznaczony przepisami art. 91 ustawy Pzp.
Właściwe do weryfikacji i przeprowadzania kontroli w tym zakresie są organy podatkowe i
organy kontroli skarbowej, zaś wykonawca (podatnik) określa jedynie stawkę podatku,
zgodnie z przytoczonym przepisem art. 103 ustawy o VAT (por. uzasadnienie wyroku KIO z
dnia 12 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 987/09). Kompetencja ta nie może być
domniemywana. Wynika to choćby z konstytucyjnej zasady legalizmu. Nie sposób znaleźć
takiej wyraźnej podstawy w ustawie Pzp, w szczególności przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp nie stanowi o kognicji zamawiającego ani Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie.
Skoro bowiem, zamawiający nie ma podstaw do określania w sposób wiążący dla podatnika
stawek podatku od towarów i usług, które to uprawnienie przysługuje organom podatkowym,

25

to również Krajowej Izbie Odwoławczej, w trybie dokonywania kontroli decyzji
zamawiającego, takie uprawnienie nie przysługuje.

Konsekwencje przyjęcia odmiennej interpretacji, zobowiązującej Zamawiającego do
weryfikacji prawidłowości zastosowanych do obliczenia cen ofertowych stawek podatku od
towarów i usług oraz do odrzucenia ofert, w których przyjęto niewłaściwe stawki,
wywoływałoby istotne problemy w postępowaniach o zamówienia publiczne w sytuacji, gdy w
jednym postępowaniu różni wykonawcy dysponują odmiennymi, wzajemnie sprzecznymi
interpretacjami właściwych organów podatkowych. W takim przypadku wykonawcy z jednej
strony byliby zabezpieczeni - zgodnie z art. 14k ustawy Ordynacja podatkowa - przed
negatywnymi konsekwencjami zastosowania określonych stawek podatkowych w zakresie
ewentualnych domiarów podatkowych i odpowiedzialności karnoskarbowej, z drugiej -
narażeni na odrzucenie oferty, w przypadku odmiennego stanowiska Zamawiającego, który
uznając jedną stawkę podatku za właściwą, inną musiałby uznać za nieprawidłową.
Podkreślić również należy,żerozstrzyganie o prawidłowości stawki podatku nierzadko,
zwłaszcza w sprawach szczególnie skomplikowanych, może przekraczać możliwości i
kompetencje zamawiających (tak wyrok KIO z dnia 7 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1287/10).
Prowadzić by to mogło do niekorzystnych z punktu widzenia bezpieczeństwa obrotu sytuacji,
gdy wykonawcy dochowując staranności w celu zabezpieczenia swoich interesów uzyskują
interpretację podatkową i w oparciu o nią w dobrej wierze przygotowują ofertę, nie mając
równocześnieżadnejgwarancji,żeich oferta nie zostanie przez zamawiającego odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, który w zakresie stawki podatku od towarów i
usług zajmie inne stanowisko.

Powyższe prowadzi do wniosku,żew postępowaniach o zamówienia publiczne ani
Zamawiający, ani organy orzekające, nie są uprawnione do rozstrzygania o prawidłowości
zastosowanej stawki podatku od towarów i usług. Stanowisko odmienne, prezentowane
przez Zamawiającego, jest zarówno niecelowe, nie służy bowiem ani ochronie jego
interesów, ani zapewnieniu wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, ale przede wszystkim nie wpisuje się w obowiązujący
system prawny i jest nie do pogodzenia z założeniem racjonalności ustawodawcy.

Reasumując należy stwierdzić,żebłąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, mogący stanowić podstawę odrzucenia oferty, odnosi się do omyłek
rachunkowych lub innych błędów rzeczowych dotyczących wyceny przedmiotu zamówienia,
(podstawy wyliczenia, objęcia nim wszystkich elementów, kompletności i prawidłowości
wyliczeń) niepodlegających poprawieniu, a nie do wynikającej z przepisów prawa stawki
podatku, co do której zastosowania, naliczenia i odprowadzenia sprzedawcy towarów i usług
będący płatnikami tego podatku, czyli przedsiębiorcy prowadzący profesjonalną działalność

26

gospodarczą, podejmująświadomedecyzje, bezpośrednio obciążające ich konsekwencjami
nieprawidłowości w tym zakresie (z odpowiedzialnością karnoskarbową włącznie). Przyjęcie
takiego stanowiska nie tylko pozwala uniknąć negatywnych konsekwencji dla pewności i
bezpieczeństwa prowadzenia działalności gospodarczej, ale jest spójne z obowiązującym
systemem prawnym, przypisującym poszczególnym podmiotom określone kompetencje i
odpowiedzialność.

W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła,żeZamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp. W związku z zaniechaniem dalszego badania i oceny oferty Odwołującego
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej bez oceniania oferty, która nie podlegała odrzuceniu ze względu na
powody wskazane przez Zamawiającego. Izba nie znalazła podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, skoro zamawiający nie jest
zobowiązany do weryfikowania stawki podatku VAT, zatemżądaniewyjaśnień należało
uznać za bezpodstawne.

Z powyższych względów na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono, jak
w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
1) i 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 póz. 238), uwzględniając koszty zwrotu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł. oraz wpisu od odwołania.

Przewodniczący:…………………….

Członkowie:…………………

……………………..

27