Wyrok KIO KIO 874/12

Sygn. akt: KIO 874/12

WYROK
z dnia 14 maja 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę
Eurovia Polska S.A., ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzycew
postępowaniu prowadzonym przezGminę Miasto Łowicz, Stary Rynek 1, 99-400 Łowicz,

przy udzialewykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne TRAKT Bobrzak, Tecław Sp. j.
(pełnomocnik konsorcjum), (2) Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., adres
dla pełnomocnika: ul. Woźniaków 110, 99-300 Kutnozgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciążaEurovia Polska S.A., ul. Szwedzka 5, Bielany
Wrocławskie, 55-040 Kobierzycei:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przezEurovia Polska
S.A., ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzycetytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza odEurovia Polska S.A., ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040
Kobierzycena rzeczGminy Miasta Łowicz, Stary Rynek 1, 99-400 Łowiczkwotę
3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ………………………

2

Sygn. akt: KIO 874/12

Uzasadnienie

Wykonawca - EUROVIA POLSKA S.A. [Odwołujący] wniósł odwołanie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze
zm.) [dalej: ustawa Pzp] przez Zamawiającego - Gmina Miasto Łowicz, którego przedmiotem jest
„Przebudowa ulicy Medycznej, Papieskiej, Tuszewskiej, Piaskowej oraz Jana Pawła II wzdłuż os.
Bratkowice i drogi Krajowej nr 14 w Łowiczu w ramach Narodowego Programu Przebudowy Dróg
Lokalnych - Etap II Bezpieczeństwo - Dostępność - Rozwój". Odwołanie zostało wniesione od
niezgodnej – zdaniem wykonawcy - z przepisami Pzp czynności polegającej na odrzuceniu jego oferty,
jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie (konsorcjum): Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne TRAKT Bobrzak, Tecław Sp. J.
oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.
89 ust. 1 pkt oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, wnosząc o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty złożonej
przez Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Wykonawca podał także,żema interes prawny we
wniesieniu odwołania, albowiem czynności Zamawiającego bezpodstawnie uniemożliwiają wybór jego
oferty, jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania wykonawca podał,żepiśmie z dnia 27
kwietnia 2012 r. został powiadomiony o wynikach oceny złożonych ofert oraz o odrzuceniu jego oferty
oraz oferty innego wykonawcy. Przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego była jej rzekoma
niezgodność z treścią SIWZ. Jak wskazał Zamawiający, oferta wykonawcy nie zawierała kosztorysu
ofertowego przygotowanego zgodnie z SIWZ, tj. „zawierającego wymagane pozycje kosztorysowe". Jak
wskazał Zamawiający, „kosztorys złożony w ofercie [Odwołującej] zawiera następujące pozycje
tabelaryczne: Lp., specyfikacja techniczna, (ale niewypełnione pozycje), opis, jm., ilość jedn., cena jedn.,
wartość". Powołując się na punkt 13 podpunkt, SIWZ - który przewidywał przygotowanie kosztorysu
zawierającego „pozycje kosztorysowe: Lp., podstawę wyceny, opis, jednostkę miary, nakłady, koszt
jednostkowy, robociznę, materiały" - Zamawiający uznał,żeoferta Odwołującego jest niezgodna, z
SIWZ i podlega odrzuceniu. Zamawiający dodatkowo argumentował,że„brak kosztorysu
szczegółowego uniemożliwia Zamawiającemu dokładne sprawdzenie oferty, w tym zastosowanych
materiałów, sprzętu, robocizny, oraz spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu".
Zdaniem wykonawcy argumentacja Zamawiającego jest wadliwa i nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu,żekosztorys przygotowany przez Odwołującą stanowił część oferty oraz był
przygotowany niezgodnie z SIWZ - wskutek czego oferta Odwołującej była niezgodna z SIWZ,
wykonawca wskazał,żezgodnie z punktem 13 podpunktem 1 i 3 SIWZ, formularzem ofertowym,
3

stanowiącym załącznik do SIWZ, oraz § 11 ust. 1-3 projektu umowy, stanowiącego załącznik do
SIWZ - cena oferty a zarazem wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Powołując się na
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził,żew przypadku wynagrodzenia
ryczałtowego/ryczałtowej ceny oferty - kosztorys ma charakter jedynie pomocniczy oraz,żew takich
przypadkach kosztorys nie jest częścią oferty. Wykonawca podał także,żeZamawiający - w punkcie 13
podpunkt 3 SIWZ - stwierdził,że„kosztorys szczegółowy", którego przygotowania oczekiwał ma
charakter pomocniczy, uzasadnia jedynie wysokość ceny podanej w ofercie, umożliwia Zamawiającemu
kontrolowanie przebiegu prac, umożliwia Zamawiającemu kontrolowanie (...) faktur Wykonawcy
uwzględniając postęp prac. Stwierdził również,żeZamawiający uzupełnił powyższe stwierdzeniem,że
„ocenie podlegać będzie ostateczna ryczałtowa cena brutto". Fragment SIWZ zawierający powyższe
stwierdzenia Zamawiający wyróżnił w tekście czcionką pogrubioną i podkreśloną - jakby chciał mieć
pewność,żejego treść nie umknie uwadze wykonawców. Dodatkowo - w § 11 ust. 2 projektu umowy,
stanowiącym załącznik do SIWZ - Zamawiający stwierdził,że„Kosztorys ofertowy sporządzony przez
Wykonawcę, stanowiący podstawę dla zaoferowanej przez Wykonawcę ceny ryczałtowej pełni rolę
pomocniczą". Przy takich sformułowaniach dotyczących kosztorysu ofertowego oczywistym jest,żedla
samego Zamawiającego rola tego dokumentu była ograniczona do wyraźnie wskazanych celów i nie
miała związku z oceną oferty. Jego zdaniem kosztorys przygotowany przez Odwołującego zawiera
wszystkie elementy, które pozwalają wykorzystać go przez Zamawiającego do określonych przez niego
celów; kosztorys ten: uzasadnia wysokość ceny podanej w ofercie Odwołującej, umożliwia
Zamawiającemu kontrolowanie przebiegu prac Odwołującej i umożliwia Zamawiającemu kontrolowanie
faktur Odwołującej uwzględniając postęp prac. Wskazując ponownie na orzecznictwo KIO wykonawca
stwierdził,że- przy wynagrodzeniu ryczałtowym - kosztorys ofertowy ma znaczenie jedynie wówczas,
gdy sam Zamawiający przypisze mu taką rolę lub nada mu taką rangę, a jego wady lub braki nie
stanowią podstawy odrzucenia oferty. Podał także,że„zasadą jest, iż przy wynagrodzeniu ryczałtowym
kosztorysy załączane do oferty mają charakter informacyjny, a braki w nich nie są podstawą do jej
odrzucenia". Powołał się także na uchwałę KIO z 29 lipca 2011 roku w sprawie KIO/KD 56/11 w której
stwierdzono,że„w przedmiocie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, należy wskazać,żeniezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie może być niezgodnością jedynie formalną, niemającą znaczenia
merytorycznego dla treści oferty (...) Pojawienie się błędu w jednej z pozycji kosztorysu ofertowego,
który został opracowany na podstawie przedmiarów mających, zgodnie z stanowieniami zawartymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wyłącznie poglądowy charakter - nie ma i nie może mieć
wpływu na uznanie,żewykonawca złożył ofertę niezgodną z opisem przedmiotu zamówienia, a tym
samym stanowić podstawy odrzucenia oferty, jako niezgodnej z treścią siwz na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 p.z.p." Podał także,że„kosztorys ofertowy, jeżeli jest załączony do oferty, powinien odpowiadać
przedmiarom - jednak, o ile w SIWZ nie zostanie mu nadana szczególna ranga, to przy wynagrodzeniu
ryczałtowym kosztorys ofertowy nie wpływa na zakres zobowiązania. Zasadą jest,żewynagrodzenie
4

ryczałtowe obejmuje wszelkie prace konieczne do wykonania zamówienia (...) Czynnikiem ostatecznie
rozstrzygającym o zakresie zamówienia przy wynagrodzeniu ryczałtowym jest dokumentacja
projektowa (...) Skoro z SIWZ nie wynikało,żekosztorys ofertowy będzie określał zakres zamówienia,
nie mógł zawierać »treści oferty«, zatem nawet jeżeli był niezgodny z przedmiarami, nie zaistniała
podstawa faktyczna do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p." Odnosząc się do zarzutu,żekosztorys
przygotowany przez Odwołującego „uniemożliwia Zamawiającemu dokładne sprawdzenie oferty, w tym
zastosowanych materiałów, sprzętu, robocizny, oraz spełnienia wszystkich warunków udziału w
postępowaniu" wykonawca stwierdził,że:wżadnympunkcie SIWZ Zamawiający nie przewidział ani
nie zapowiedział sprawdzenia oferty pod kątem zastosowanych materiałów, sprzętu ani robocizny,
spełnienie „wszystkich warunków udziału w postępowaniu" miało nastąpić zgodnie z punktem 6
SIWZ oraz zostać potwierdzone złożeniem przez wykonawców oświadczeń i dokumentów
wymienionych w punkcie 7 SIWZ - kosztorys ofertowy nie byłżadnymz tych dokumentów, co więcej
odrzucając ofertę Odwołującej Zamawiający nie wskazał,żepotwierdzeniem spełniania których
warunków udziału w postępowaniu miał być kosztorys ofertowy; innymi słowy: w SIWZ Zamawiający
nie nadał kosztorysowi takie roli, jaką mu później przypisywał. W konkluzji wykonawca stwierdził,żew
SIWZ Zamawiający nie przypisał kosztorysowi ofertowemu takiej roli, która pozwalałaby
zdyskwalifikować i odrzucić ofertę Odwołującej, a argumenty przedstawione przez Zamawiającego w
piśmie informującym o odrzuceniu oferty Odwołującej nie znajdują uzasadnienia w SIWZ, przy czym
Zamawiający nie miał prawa nadawać kosztorysowi nowego znaczenia ani nowej rangipost fatum.
Podkreślił także,żekosztorys złożony przez Odwołującą wraz z ofertą może być wykorzystany do celów
wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie (konsorcjum): Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne TRAKT
Bobrzak, Tecław Sp. J. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie
odwołania, albowiem kosztorys załączony przez odwołującego nie zawierał pozycji określonych w pkt
13 ppkt 3 siwz.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrująca niniejsze odwołanie ustaliła i zważyła, co
następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Rozpoznając niniejsze odwołanie Izba uwzględniała dyrektywę wynikającą z art. 190 ustawy
Pzp zgodnie z którą, Izba orzeka wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz z

5

art. 190 ust.1ustawy Pzp, w myśl której strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne.

Izba stwierdziła,żew pkt 3 siwz – Opis przedmiotu zamówienia - Zamawiający w ppkt 2
podał,że(…) Szczegółowy zakres prac do wykonania określają projekt budowlany, przedmiar robót i
specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, na podstawie których należy sporządzić kosztorys
ofertowy”. Kosztorys ten zgodnie z postanowieniami siwz miał także stanowić integralną część
umowy. Dalej z ppkt 3 wskazanego postanowienia specyfikacji wynika,żeZamawiający wymagał
podania także w ofercie materiałów i urządzeń, które będą użyte dla realizacji zamówienia, albowiem
w ppkt tym stwierdził,żedopuszcza ujęcia w ofercie, a następnie zastosowanie innych równoważnych
materiałów lub urządzeń pod warunkiem posiadania przez nie parametrów nie gorszych niż materiały
lub urządzenia, które one zastępują. Z wykazu załączników do oferty wynika,żeprzedmiary robót
stanowiły załącznik nr 10 do siwz, którego formularz został udostępniony wykonawcom w formie
„edytowalnej” i stanowił w konsekwencji podstawę do sporządzenia kosztorysu ofertowego przez
każdego z wykonawców. Formularz ten obejmował w poszczególnych pozycjach, opisujących zakres
prac do wykonania także takie dane m.in. jak materiały i ich ilości oraz sprzęt wymagany do realizacji
danych prac. W pkt 13 ppkt 3 siwz Zamawiający wymagał z kolei, aby cena ofertowa została podana
na podstawie przygotowanego kosztorysu szczegółowego zawierającego (….) następujące pozycje
kosztorysowe: Lp., podstawę wyceny, opis, jednostkę miary, nakłady, koszt jednostkowy, robociznę,
materiały, sprzęt". Zamawiający stwierdził jednocześnie,żekosztorys szczegółowy ma charakter
pomocniczy i uzasadnia jedynie wysokość ceny podanej w ofercie, jednakże zaznaczył równocześnie,że
ten kosztorys (…) umożliwia Zamawiającemu kontrolowanie przebiegu prac i regulowanie faktur
Wykonawcy uwzględniając postęp prac.” Zamawiający wymagał także - w pkt 11 ppkt 3 specyfikacji,
aby treść oferty odpowiadała treści siwz.

Po analizie wskazanych postanowień specyfikacji Izba stwierdza,żew okolicznościach
niniejszej sprawy kosztorysy szczegółowe wymagane przez Zamawiającego w ofercie stanowiły istotny
element oferty i obok funkcji pomocniczej przypisanej dla potwierdzenia ceny ryczałtowej podanej w
ofercie, miały przede wszystkim umożliwiać Zamawiającemu kontrolowanie przebiegu prac, m.in. co do
technologii ich wykonania - t.j. co do materiałów i urządzeń oraz zastosowanych ilości, które to dane
zostały przez wykonawcę pominięte w kosztorysie. Izba zwraca uwagę,żewykonawca w toku
rozprawy nie udowodnił,żete dane zostały ujęte przez wykonawcę w ofercie w innej jej części i tym
samym sporządzenie kosztorysu ofertowego przez wykonawcę z pominięciemżądanychinformacji
spowodowało ich nieuprawnione ograniczenie i nie może być uznane za działanie zgodne z treścią
specyfikacji. To oznacza,żeoferta wykonawcy jako nieodpowiadająca treści specyfikacji podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
6

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
uwzględniając także § 3 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz.238),
zgodnie, z którym wynagrodzenie pełnomocnika nie może przekraczać kwoty 3.600 zł.

…………………………………….

7

Sygn. akt: KIO 874/12

Uzasadnienie

....................................................................................................................................................
....................................................................................................................................................
....................................................................................................................................................
....................................................................................................................................................

Przewodniczący: ……………

8