Wyrok KIO KIO 88/08

Sygn. akt KIO/UZP 88/08

WYROK
z dnia 19 lutego 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Członkowie:Dagmara Gałczewska - Romek
Renata Tubisz

Protokolant:Edyta Skowrońska

po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie^* w dniu/w dniach^* 19 lutego 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przezKonsorcjum firm: Fabryka Elementów Wyposażenia
Budownictwa METALPLAST – KRAKÓW (Lider Konsorcjum), MET-ROLL Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Produkcji Krążników Mifamaroll Sp. z o.o. oraz UNIPOL CARBON-
STELL Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Krakowie, ul. Romanowicza 7od
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoPołudniowy Koncern Węglowy S.A. w Jaworznie,
ul. Grunwaldzka 37protestu/protestów*z dnia 15 stycznia 2008 r.

przy udzialeKonsorcjum firm: WĘGLOKOKS S.A. (pełnomocnik Konsorcjum),
INTERKRĄś Sp. z o.o. oraz PPH INTERKRĄś Krzysztofśyłaz siedzibą dla
pełnomocnika Konsorcjum w Katowicach, u. Mickiewicza 29,zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciążaKonsorcjum firm: Fabryka Elementów Wyposażenia
Budownictwa METALPLAST – KRAKÓW (Lider Konsorcjum), MET-ROLL Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Produkcji Krążników Mifamaroll Sp. z o.o. oraz UNIPOL CARBON-
STELL Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Krakowie, ul. Romanowicza 7
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezKonsorcjum firm: Fabryka Elementów
–(Lider Wyposażenia Budownictwa METALPLAST KRAKÓW
Konsorcjum), MET-ROLL Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcji
Krążników Mifamaroll Sp. z o.o. oraz UNIPOL CARBON-STELL Sp. z o.o.;
2) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przezXXXna rzecz
XXX,stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczKonsorcjum firm: Fabryka Elementów
Wyposażenia Budownictwa METALPLAST – KRAKÓW (Lider
Konsorcjum), MET-ROLL Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcji
Krążników Mifamaroll Sp. z o.o. oraz UNIPOL CARBON-STELL Sp. z o.o.

Uzasadnienie

Południowy Koncern Węglowy S.A. w Jaworznie, zwany dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”, wszczął, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawę krążników
do przenośników taśmowych dla zakładów górniczych Południowego Koncernu Węglowego
S.A.”, którego dotyczy rozpatrywane odwołanie. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 21 listopada 2007 r. (nr 2007/S
224-273589). Postępowanie to zostało podzielone na dwie części:
I część obejmująca krążniki gładkie w wykonaniu zwykłym i wzmocnionym
II część obejmująca krążniki specjalnego przeznaczenia.

2

W piśmie z dnia 9 stycznia 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy
złożyli swoje oferty, o wynikach tego postępowania i wyborze ofert najkorzystniejszych w obu
częściach zamówienia:
w zakresie części I - Konsorcjum firm: WĘGLOKOKS S.A. (pełnomocnik Konsorcjum),
INTERKRĄś Sp. z o.o. oraz PPH INTERKRĄś Krzysztofśyła,
zwanego dalej „Przystępującym”;
w zakresie części II - Konsorcjum firm: Fabryka Elementów Wyposażenia Budownictwa
METALPLAST – KRAKÓW (Lider Konsorcjum), MET-ROLL
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcji Krążników Mifamaroll
Sp. z o.o. oraz UNIPOL CARBON-STELL Sp. z o.o., zwanego dalej
„Odwołującym”.
Pismo zawierające informację o rozstrzygnięciu postępowania zostało doręczone
Odwołującemu w dniu 10 stycznia 2008 r.
Na czynność Zamawiającego dotyczącą wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
części I zamówienia Odwołujący w piśmie z dnia 15 stycznia 2008 r. (z tą samą datą wpływu
do Zamawiającego), złożył protest. W proteście tym podniósł zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 8 ustawy z powodu zaniechania odrzucenia
oferty firmy Przystępującego, jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”). Odwołujący w proteście podniósł również zarzut naruszenia
art. 7 ustawy, art. 91 ust. 1 ustawy oraz przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji bez doprecyzowania, jakich konkretnie przepisów dotyczy to naruszenie.
Odwołujący w swojej argumentacji istnienia podstaw odrzucenia oferty
Przystępującego podniósł,żew ofercie tego Konsorcjum na str. 81 zamiast rury kalibrowanej
jest sformułowanie: „rurao podwyższonej dokładności wykonania”.W ocenie Odwołującego
określenie to jest bardzo ogólne, nie techniczne oraz nie normatywne i nie znajduje podstaw
odniesienia w normach dotyczących rur stalowych ze szwem. Zdaniem Odwołującego norma
(PN-79/H-74244 rury stalowe ze szwem przewodowe) nie przewiduje takiej odmiany
wykonania rur, czyli oferowane rury w tym zakresie są niezgodne z odpowiednią normą,
a tym samym oferta Przystępującego jest niezgodna z przepisami norm polskich i powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy (oferta nieważna na podstawie
odrębnych przepisów).
Jednocześnie też w proteście Odwołujący podniósł,żeZamawiający
w postanowieniach SIWZ (załącznik nr 1 – Opis przedmiotu zamówienia – pkt II wymagania
techniczne dla krążników gładkich w wykonaniu zwykłym i wzmocnionym) wyraźnie wymagał
zastosowania w krążnikach rury kalibrowanej o grubościściankimin. 4,0 mm tak dla
krążników ośrednicyzewnętrznej fi 108 mm, jak i fi 133 mm. Zaoferowanie w ofercie
Przystępującego rury nie odpowiadającej tym wymogom SIWZ, stanowi o niezgodności

3

treści jego oferty z postanowieniami SIWZ, co powinno być podstawą do odrzucenia oferty,
stosownie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, odpierając
podniesione w proteście zarzuty, swoje przystąpienie złożył Przystępujący. Przystąpienie
zostało złożone w piśmie z dnia 18 stycznia 2008 r. na skutek wezwania Zamawiającego
doręczonego w dniu 16 stycznia 2008 r.

Zamawiający, rozpatrując złożony protest w piśmie z dnia 21 stycznia 2008 r., oddalił
go w całości jako bezzasadny. Zamawiający wskazał,żezapisem zawartym w załączniku
nr 1 do SIWZ (str. 15 SIWZ) wymagał, aby płaszcz krążnika był wykonany z rury
kalibrowanej. Natomiast w ofercie Przystępującego (str. 81 oferty) wskazano na rury
o grubości płaszcza krążnika min. 4 mm (rura o podwyższonej dokładności wykonania). W
związku z zaistniałą różnicą pomiędzy zapisem SIWZ, a treścią oferty, Zamawiający,
działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy, w piśmie z dnia 27 grudnia 2007 r., zwrócił się
do Przystępującego o wyjaśnienie tej różnicy. W dniu 4 stycznia 2008 r. Przystępujący złożył
Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia, wskazując,żew opisie przedmiotu zamówienia na
str. 81 pkt 5 oferty Przystępujący zadeklarował rurę o podwyższonej dokładności wykonania,
co jest równoznaczne z zapisem rury kalibrowanej. W ocenie Zamawiającego powyższe
jednoznacznie wskazuje,żebrak jest podstaw do uznania,żeoferta Przystępującego
w swojej treści nie jest zgodna z postanowieniami SIWZ, a zatem,żepodlega odrzuceniu.

Od rozstrzygnięcia protestu, pismem z dnia 25 stycznia 2008 r., złożonym w tej samej
dacie w urzędzie pocztowym, Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa UZP,
w którym podtrzymał zarzuty zawarte w proteście. Jednocześnie odnosząc się do
argumentacji Zamawiającego, zawartej w rozstrzygnięciu protestu, podniósł,żeZamawiający
nie miał prawa do skorzystania z art. 26 ust. 4 ustawy w odniesieniu do oferty
Przystępującego we wskazanym zakresie. Przepis ten – w ocenie Odwołującego – nie
odnosi się do opisu przedmiotu zamówienia. Wświetletreści art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
wyjaśnieniu, czy uzupełnieniu w trybie art. 26 ustawy podlegałyby jedynie dokumenty
potwierdzające,żeoferowane krążniki są wykonane z rury kalibrowej, tj. przykładowo
dokumenty, takie jak: certyfikat, deklaracja zgodności, wynik badań technicznych,
dopuszczenie itp. Opis przedmiotu zamówienia w zakresie załącznika nr 1 do SIWZ nie jest
takim dokumentem.
Odnosząc się do ustaleń Zamawiającego poczynionych w drodze wyjaśnień treści
oferty Przystępującego, Odwołujący wskazał,żeZamawiający w postanowieniach SIWZ nie
przewidział możliwości składania oferty równoważnej ani wariantowej, dlatego też

4

twierdzenie, iż pojęcie „rurao podwyższonej dokładności wykonania”i „rurakalibrowana”to
tożsame określenia techniczne, nie zasługuje na uznanie. Zdaniem Odwołującego wskazane
w ofercie oraz w drodze wyjaśnień treści oferty Przystępującego rodzaje rur, to rury o innych
parametrach technicznych, różnej technologii wykonania, jak i innych parametrach
wytrzymałościowych.

Odwołujący, podnosząc wskazane zarzuty, wniósł o:
1) powtórzenie czynności badania ofert w części I zamówienia, w następstwie której
nastąpi odrzucenie oferty Przystępującego;
2) powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert w części I zamówienia), tj.
przeprowadzenie tej czynności w odniesieniu do ważnych ofert;
3) równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie
publiczne w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przed otwarciem
posiedzenia Izby, złożyło swoje przystąpienie Konsorcjum firm: WĘGLOKOKS S.A.,
INTERKRĄś Sp. z o.o. oraz PPH INTERKRĄś Krzysztofśyła,stając się uczestnikiem tego
postępowania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść oferty
Przystępującego wraz z jej wyjaśnieniem, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby
zważył co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie skład orzekający Izby dokonał ustalenia,żeOdwołujący jako podmiot,
składający ofertę w niniejszym postępowaniu w zakresie części I zamówienia, którego oferta
została oceniona przez Zamawiającego na drugiej pozycji w rankingu ocen, posiada interes
prawny w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia protestu,
jak i odwołania.

Odnosząc się do podniesionych zarzutów stwierdzić należy,żeskład orzekający Izby
nie dopatrzył się naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy.

5

Przystępujący w swojej ofercie na str. 81 zaoferował,że- tak dla krążników gładkich
w wykonaniu zwykłym, jak i dla krążników gładkich w wykonaniu wzmocnionym - użyje
grubości płaszcza krążnika min. 4 mm, wskazując jednocześnie narury o podwyższonej
dokładności wykonania.Zgodnie z treścią załącznika nr 1 do SIWZ (str. 15 SIWZ)
Zamawiający wymagał, zarówno dla krążników gładkich w wykonaniu zwykłym, jak i
wzmocnionym, zastosowaniarury kalibrowanejo grubościściankimin. 4,0 mm.
W ocenie składu orzekającego brak było podstaw do odrzucania oferty
Przystępującego z powodu tej rozbieżności, przede wszystkim ze względu na brak pewności,
czy Przystępujący oferował rury faktycznie odmienne od wymaganych w SIWZ. Sam
Odwołujący zresztą w treści protestu i odwołania wskazuje,żepojęcie, którym operował
Przystępujący („ruryo podwyższonej dokładności wykonania”)nie jest pojęciem
technicznym, odpowiadającym jakiegoś rodzaju rurom. Powyższe zatem nie wskazuje na
oferowanie przez Przystępującego innych od kalibrowanych, funkcjonujących na rynku rur.
Tego Odwołujący w postępowaniu dowodowym wżadensposób nie wykazał.
Z treści opinii prof. dr hab. inż. Krzysztofa Krauze z Akademii Górniczo – Hutniczej
im. St. Staszica w Krakowie, na którą powoływał się Odwołujący, wynika,że:„…określenie
rura kalibrowana jednoznacznie wskazuje jakie ma ona mieć właściwości i jest to pojęcie
szczegółowe. Natomiast dla pojęcia rury o podwyższonej dokładności wykonania należy
ustalić (uszczegółowić) czego ta dokładność ma dotyczyć”.Z opinii wynika więc,że
w pojęciu rura o podwyższonej dokładności wykonania (pojęcie szersze) mieści się również
pojęcie rura kalibrowana (pojęcie węższe). Uwzględniając tę okoliczność brak jest zatem
podstaw do uznania,żerura o podwyższonej dokładności wykonania to nie jest na pewno
rura kalibrowana, zwłaszcza wobec bezsprzecznego faktu braku uszczegółowienia w ofercie
Przystępującego,żedokładność wykonania dotyczy innych parametrów, nie odnoszących
się do rur kalibrowanych.
Wskazać jednocześnie należy,żeZamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeśli
faktycznie nie spełnia wymogów SIWZ – tzn. jeśli w tym przypadku Zamawiający miałby
pewność,żeoferowana rura o podwyższonej dokładności wykonania to nie jest rura
kalibrowana. Tej pewności Zamawiający w analizowanym przypadku nie mógł mieć z racji
tego,żew tym ogólnym pojęciu (podwyższona dokładność wykonania) mogą mieścić się
również rury kalibrowane, dlatego konieczne było w tym zakresie doprecyzowanie, czy tak
faktycznie jest. Uwzględniając tę okoliczność Zamawiający zwrócił się w tym zakresie na
podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy do Przystępującego z prośbą o wyjaśnienie
zaistniałej różnicy.
Skład orzekający Izby uznał,żewystąpienie Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie
treści oferty we wskazanym zakresie było uzasadnione, choć Zamawiający powinien był

6

w tym przypadku wskazać jako podstawę prawną swojego wystąpienia przepis art. 87 ust. 1
ustawy, a nie rzeczony art. 26 ust. 4 ustawy.
Skład orzekający Izby uznał jednak za niezasadne ponawianie czynności wyjaśnienia
treści oferty przez Zamawiającego w omawianym zakresie, pomimo wskazania błędnej
podstawy prawnej tych działań Zamawiającego. Skutek bowiem wyjaśnień na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy i faktycznie dokonanych wyjaśnień ze wskazaniem wadliwej podstawy
prawnej – art. 26 ust. 4 ustawy - byłby ten sam.
Podkreślić bowiem należy,żeprzepis art. 26 ust. 4 ustawy dotyczy wyjaśnienia treści
oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, czyli potwierdzających
spełnianie warunków podmiotowych udziału w postępowaniu oraz potwierdzających,że
oferowane dostawy, usługi, czy roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
zamawiającego. Katalog tych dokumentów został określony przepisami rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605). W zakresie tego katalogu dokumentów nie mieści się
sposób wykonania zamówienia z wyszczególnieniem zakresu przedmiotowego zamówienia.
Jednakże w tym zakresie – jak wskazano powyżej – będzie miał zastosowanie analogiczny
co do treści i skutków, odmienny jednak w zakresie przedmiotu (dotyczy treści oferty, a nie
dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie wymogów Zamawiającego, co do
realizacji dostawy) – przepis art. 87 ust. 1 ustawy, uprawniający Zamawiającego dożądania
wyjaśnień odnoszących się do treści oferty. Wyjaśnienia dokonane przez Przystępującego
nie zmieniły treści jego oferty, a jako dokonane w toku badania i oceny ofert, zostały wzięte
pod uwagę przez Zamawiającego przy dokonywanej ocenie ofert i wyborze oferty
najkorzystniejszej. Tym samym skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 7
ustawy.
Na marginesie zauważyć należy,żezarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy choć był
podniesiony przez Odwołującego dopiero w odwołaniu bez powoływania się na niego w
treści protestu, miał znaczenie dla rozpatrywanego przez Izbę zarzutu naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy i w tym kontekście został oceniony przez skład orzekający Izby.

Skład orzekający Izby nie dopatrzył się również naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt
8 ustawy, który Odwołujący zarzucił Zamawiającemu. Twierdzenie jakoby nie spełnienie
przez ofertę Przystępującego wymogów dotyczących norm, w zakresie posługiwania się
przez wykonawcę pojęciem rur o podwyższonej dokładności wykonania, nie funkcjonującym
w tych normach, prowadzi do nieważności oferty, jest twierdzeniem bezpodstawnym. Z
nieważnością oferty na podstawie odrębnych przepisów będziemy mieli do czynienia np. w

7

sytuacji gdy oferta została podpisana przez osoby nieumocowane do składania oświadczeń
woli w imieniu podmiotu ją składającego. O takiej podstawie nie może być natomiast mowy w
omawianym przypadku – ewentualna niezgodność z normami nie może prowadzić do
nieważności oferty, dodatkowo, w szczególności gdy Zamawiający sam w treści SIWZ nie
powoływał się na te normy.

Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację faktyczną i prawną, skład
orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów art.
89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy oraz art. 7 i 91ust. 1 ustawy.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wKatowicach.

Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………

_________
*niepotrzebne skreślić

8