Wyrok KIO KIO 882/08

Sygn. akt: KIO/UZP 882/08

WYROK
z dnia 5 września 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Członkowie:Ryszard Tetzlaff

Agnieszka Trojanowska

Protokolant:Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezZakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański Sp. j., ul.
Jasielska 7, 60-467 Poznańod rozstrzygnięcia przez zamawiającegoZarząd Dróg i Zieleni
w Gdańsku, ul. Partyzantów 36, 80-254 Gdańsk,protestu z dnia 4 sierpnia 2008 r.

orzeka:

1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciążaZakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański
Sp. j., ul. Jasielska 7, 60-467 Poznańi nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezZakład Sprzątania Placów i Ulic
Mielczarek, Sobański Sp. j., ul. Jasielska 7, 60-467 Poznań;
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztów pełnomocnictwa;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczZakładu Sprzątania Placów i Ulic
Mielczarek, Sobański Sp. j., ul. Jasielska 7, 60-467 Poznań.

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Utrzymanie zimowe dróg
gminnych i dróg wewnętrznych na terenie miasta Gdańska - 4 zakresy”, którego dotyczy
odwołanie wniesione przez Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański Sp. j.
z siedzibą w Poznaniu, zwany dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu
nieograniczonego, poprzez publikację ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE w dniu
23 lipca 2008 r. (nr ogłoszenia: 2008/S 141 - 189263). Postępowanie to prowadzi Zarząd
Dróg i Zieleni w Gdańsku, zwany dalej: „Zamawiającym”, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223,
poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”) dotycząca niniejszego postępowania w dacie publikacji ogłoszenia
o zamówieniu została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.

Na treść ogłoszenia o zamówieniu i postanowienia SIWZ Odwołujący w piśmie z dnia 4
sierpnia 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu 5 sierpnia 2008 r.) złożył protest,
wskazując na naruszenie przez Zamawiającego przepisów: art. 2 pkt 1 i pkt 13, art. 7 ust. 1,
art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 2, art. 91 ust. 2 ustawy oraz § 1 ust. 2 pkt 2 i pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 606). W uzasadnieniu złożonego protestu
Odwołujący podniósł,że:
1) Zamawiający z naruszeniem przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy sformułował
warunek udziału w postępowaniu,żądając,aby w co najmniej dwóch latach
z trzyletniego okresu poprzedzającego termin wszczęcia niniejszego
postępowania wykonawca zrealizował w każdym z tych lat usługi zimowego
utrzymania dróg na powierzchni nie mniejszej niż 400 000 m², a jeżeli okres
prowadzenia działalności przez danego wykonawcę jest krótszy niż
wspomniane trzy lata, to wymóg posiadania doświadczenia będzie dotyczył
tego właśnie okresu. Na potwierdzenie spełniania tego warunku Zamawiający
zażądał przedłożenia wykazu usług zrealizowanych w zakresie zimowego

2

utrzymania dróg z podaniem: zakresu i lokalizacji zrealizowanej usługi,
powierzchni objętej usługą w m², okresuświadczeniausługi oraz nazwy
i adresu Zamawiającego. Odwołujący podniósł,żeprzywołany warunek został
sformułowany z naruszeniem art. 7 i 22 ust. 2 ustawy, bowiem Zamawiający
wprowadził nim nierówne zasady oceny wykonawców – preferencyjnie będzie
on traktował wykonawców z krótszym stażem 1 roku działalności - będą
musieli wykazać się realizacją zamówienia w jednym roku, natomiast
wykonawcy z dłuższym stażem – realizacją zamówienia w ciągu dwóch lat.
W tym aspekcie Odwołujący podniósł również,żena potwierdzenie spełniania
tego warunku Zamawiający zażądał przedłożenia dokumentu, który nie jest
zgodny z przepisami przywołanego rozporządzenia, bowiem Zamawiający nie
żądałwykazu wykonanych usług ze wskazaniem ich wartości, natomiast
zażądał wskazania powierzchni objętej zrealizowanymi usługami.
2) Zamawiający z naruszeniem przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy sformułował
warunek udziału w postępowaniu,żądającposiadania bazy sprzętowej na
terenie rejonu, którego dotyczy oferta.śądaneprzez Zamawiającego na
potwierdzenie spełniania tego warunku oświadczenie nie mieści się
w katalogu dokumentów określonych w przepisach przywołanego
rozporządzenia. Odwołujący podniósł,żeobowiązkiem wykonawcy jest
dysponowanie sprzętem i urządzeniami niezbędnymi do wykonania
zamówienia, a nie udowadnianie,żelokalizacja tego sprzętu i urządzeń
znajduje się w konkretnym miejscu. Wskazał również,żewykonawcy muszą
wykazać się lokalizacją sprzętu w rejonie, którego dotyczy składana oferta,
a powyższe wskazuje na możliwość złożenia oferty tylko na jeden rejon.
3) Przy opisie wymagań dotyczących sprzętu Zamawiający określił czas, w jakim
wykonawca zobowiązany jest przystąpić do wykonywania robót, jak również
czas, w jakim ma nastąpić ich zakończenie. Powyższe wskazuje o obowiązku
utrzymywania sprzętu do realizacji zamówienia oraz pracowników
obsługujących ten sprzęt w stałej gotowości do podjęcia zadań przez cały
czas trwania umowy. Podany w SIWZ opis sposobu obliczenia ceny ofertowej
nie przewiduje wypłaty wynagrodzenia za pozostawanie sprzętu i osób do jego
obsługi w pełnej dyspozycji. Odwołujący wskazał,żeZamawiający nie ma
prawa ustanawiania warunków realizacji zamówienia w sposób, który będzie
powodował określone straty z działalności wykonawcy. Brak określenia
wynagrodzenia za wypełnienie tego wymogu przeczy zasadzie określonej
w art. 2 pkt 13 ustawy, który definiuje pojęcie zamówienia publicznego,
wskazując,żejest to umowa odpłatna. Podobnie Zamawiający potraktował

3

inne zadanie w tym postępowaniu, mianowicie zadanie stałego monitoringu
ulic i skrzyżowań dróg, który w sposób ciągły ma prowadzić wykonawca.
Powyższe wynika z treści Załącznika nr 5 do SIWZ.
4) Zamawiający w rozdziale X SIWZ określił kryteria oceny ofert, wśród których
wymienione zostały między innymi: kryterium uśrednionej ceny jednostkowej
netto usuwania skutków zimy lekkiej, z wagą 25% i kryterium ceny
jednostkowej netto za usuwanie skutków zimy lekkiej na 100 m²/dobę przy
użyciu chlorku sodu, z wagą 5%. Odwołanie się przez Zamawiającego
w określonych kryteriach oceny ofert do cen netto narusza - w ocenie
Odwołującego – przepis art. 91 ust. 2 ustawy oraz art. 2 pkt 1 ustawy, gdzie
zastosowano odniesienie do przepisów ustawy o cenach, wedle której w cenie
uwzględnia się podatek VAT.
5) Zamawiający w pkt 13 Załącznika Nr 4 do SIWZ poinformował,że
w przypadku stwierdzenia uchybień w realizacji zamówienia na wykonawcę
będą nakładane kary umowne, jednak SIWZ nie zawiera informacji o trybie,
w jakim tego typu uchybienia będą stwierdzane oraz kto będzie prowadził
kontrolę realizacji zamówienia i czy wykonawcy będą uczestniczyć w tych
kontrolach.
6) Postanowienia umowy załączonej do SIWZ są sprzeczne z przepisami
Kodeksu cywilnego i naruszają zasady w nim zawarte, w szczególności
pozbawiają wykonawcę uprawnienia do rozwiązania umowy, odstąpienia od
niej lub jej wypowiedzenie (art. 385³ pkt 14 Kc), nakładają na wykonawcę
obowiązek zapłaty rażąco wygórowanych kar umownych (art. 385³ pkt 16 Kc),
pozbawiają wykonawcę prawa do odstąpienia od umowy (art. 385³ pkt 20 Kc).

Podnosząc przywołane zarzuty Odwołujący w proteście wniósł o zmianę postanowień
SIWZ.

Odnosząc się do złożonego protestu Zamawiający w piśmie z dnia 14 sierpnia
2008 r. (doręczenie Odwołującemu w tej samej dacie) rozstrzygnął go poprzez oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podniósł,że:
1) Określony w pkt III.1 SIWZ warunek udziału w postępowaniu dotyczący
doświadczenia wświadczeniuusług zimowego utrzymania dróg na określonej
powierzchni w okresie 3 lat z wykazaniem doświadczenia w każdym z dwóch lat,
stanowi uszczegółowienie wymogu zawartego w art. 22 ust. 2 ustawy. Wskazana
w warunku powierzchnia dróg (643.416 m²) jest mniejsza od faktycznej
powierzchni dróg objętej przedmiotem zamówienia (870.891 m²), tym samym

4

naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania nie ma w tym
przypadku – w ocenie Zamawiającego – miejsca. Powierzchnia dróg wskazana
w warunku ma istotne znaczenie dla Zmawiającego, jest jedną z cech opisujących
przedmiot zamówienia, jego zakres i wielkość i jest to cech lepiej pokazująca
możliwości techniczne i organizacyjne wykonawców ubiegających się
o zamówienie, dlatego też Zamawiający zobowiązał wykonawców do wskazania jej
w wykazie doświadczenia. Zamawiający nie wymagał wskazania wartości robót
ponieważ ten element w tym rodzaju usług nie jest na tyle istotny, a poza tym
przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów nie zobowiązują Zamawiającego
dożądaniawszystkich wskazanych w tym rozporządzeniu elementów dotyczących
wykonanych usług. Zamawiający podniósł,żeOdwołujący nie wykazał, w jaki
sposób ten warunek narusza interes prawny wykonawcy z uzyskaniu zamówienia.
Zwrócił on również uwagę,żeokreślenie czasowe weryfikacji tego warunku (3 lata,
a w przypadku podmiotów działających na rynku krócej – ten okres), nie jest jego
wymysłem lecz wynika z przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów,
a jednocześnie wskazał,żewymóg wykazania się doświadczeniem co najmniej 2
lat z okresu ostatnich trzech lat, mając na uwadze specyfikęświadczeniausług
oraz różną ciężkość warunków zimowych w dwóch następujących po sobie latach,
ma Zamawiającemu dać gwarancję,żedany wykonawca poradzi sobie
organizacyjnie z realizacją usługi objętej przedmiotem zamówienia.
2) Co do warunku lokalizacji bazy sprzętu wymaganego do realizacji zamówienia
w określonym obszarze – w ocenie Zamawiającego – jest warunkiem koniecznym
do realizacji zamówienia w sposób opisany w SIWZ, w tym w szczególności
w zakresie czasów realizacji zamówienia opisanych przez Zamawiającego.
Zamawiający zwrócił uwagę,żenie jest prawdą,żewymagał, aby baza ze
sprzętem zlokalizowana była w rejonie, na który składana jest oferta. Warunek
zapisany w SIWZ i ogłoszeniu wyraźnie wskazuje,żebaza może znajdować się
w odległości do 5 km od obsługiwanego rejonu, a odległość ta liczona jest w linii
prostej, a nie według rzeczywistej liczby kilometrów jaką trzeba przejechać. Poza
tym niegdzie nie ma zastrzeżenia,żeubiegając się o więcej niż jeden zakres
zamówienia należy dysponować większą ilością baz. Zamawiający wskazał,żena
potwierdzenie spełniania tego warunku zażądał przedłożenia wykazu sprzętu
niezbędnego do realizacji zamówienia oraz oświadczenia wykonawcy o lokalizacji
baz terenowych, zgodnie ze stawianym warunkiem. Jest to więc oświadczenie
wykonawcy o przyjęciu warunków realizacji zamówienia w sposób opisany
w SIWZ.

5

3) Co do zarzutu pozostawania w stałej gotowości sprzętu i ludzi do jego obsługi
Zamawiający podniósł,żewymogi SIWZ nie nakładają na wykonawcę takiego
obowiązku. Zamawiający w pkt 2.2 Załącznika Nr 5 do SIWZ określił normy
czasowe na rozpoczęcie działań, które wynoszą: 2, 6 i 8 godzin dla warunków zimy
o lekkim przebiegu. Powyższe oznacza,żeZamawiający pozostawił wykonawcy
czas na zorganizowanie akcji, tj. sprowadzenie sprzętu do bazy (jeśli był
zadysponowany do innych celów) i jego uzbrojenie w osprzęt zimowy (tu potrzebny
jest czas 15 minut). Wykonawca ma zatem do 8 godzin czasu na podjęcie akcji
odśnieżania i nie jest to na pewno wymóg natychmiastowego podejmowania
działań na drogach. Nie powinno być również utrudnieniem dla wykonawców
monitorowanie warunków atmosferycznych przy realizacji tej usługi. Natomiast
nakłady z tym związane wykonawca uwzględnia w cenie ofertowej w ramach
odpowiedniej kalkulacji cen jednostkowych usług. W zapisach SIWZ ani też
ogłoszenia nie ma nigdzie wymogu, aby sprzęt pozostawał cały czas w bazie.
4) Co do zarzutów dotyczących kryteriów oceny ofert Zamawiający wyjaśnił,że
skorzystał z możliwości, jaką w tym zakresie daje mu przepis art. 91 ust. 2 ustawy.
Wświetletego przepisu kryteriami oceny ofert są: cena lub cena i inne kryteria
odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Zamawiający skorzystał z tej drugiej
możliwości i określił jako podstawowe kryterium oceny, tj. cenę (70%), ocenianą
jako cena brutto oraz pozostałe kryteria – uśredniona cena jednostkowa netto
usuwania skutków zimy lekkie (25%) i cena jednostkowa netto za usuwanie
skutków zimy lekkiej na 100 m²/dobę przy użyciu chlorku sodu (5%) oraz dla
innych zakresów zadania: cena (75%), oceniania jako cena brutto i drugie
kryterium – uśredniona cena jednostkowa netto usuwania skutków zimy lekkiej
(25%). Przy określeniu kryterium ceny Zamawiający wskazał więc na cenę brutto,
zaś pozostałe oceniane ceny jednostkowe nie są faktycznym kryterium cenowym,
tylko pozostałymi możliwymi do zastosowania kryteriami oceny ofert, odnoszącymi
się do przedmiotu zamówienia.
5) Co do zarzutu nakładania przez Zamawiającego kar umownych na wykonawcę bez
określenia trybu, w jakim to będzie czynione Zamawiający wskazał,żeOdwołujący
nie określił na czym polega w tym przypadku naruszenie, czego dotyczy zarzut
oraz jakie sążądaniaw tym zakresie. Niemniej jednak uznał za stosowne wyjaśnić
wątpliwości Odwołującego, wskazując,żepkt 13 załącznika nr 4 do SIWZ opisuje
tryb oceny jakości realizowanej przez wykonawcę umowy. Zgodnie z tymi zapisami
to inspektorzy Zamawiającego będą na bieżąco (całodobowo) kontrolować jakość
realizowanych usług, w tym terminowość, zgodność zakresu ilościowego
wykonanej usługi z zakresem zleconym oraz jakość i kompleksowość wykonanych

6

usług. W przypadku stwierdzenia uchybień Zamawiający naliczy kary umowne,
kierując się w tym zakresie zapisami§3,§4 i§5 wzoru umowy, gdzie zostały
określone przyczyny naliczania kar umownych i ich wysokość. W kontrolach
prowadzonych przez inspektorów Zamawiającego mogą również uczestniczyć
przedstawiciele wykonawcy. W przypadku stwierdzenia uchybień w realizacji
zamówienia sporządza się stosowny protokół, na którym przedstawiciel wykonawcy
– jeśli uczestniczy w tych czynnościach – może złożyć stosowne uwagi.
6) Co do zarzutu,żepostanowienia umowy są sprzeczne z przepisami Kc
Zamawiający nie zgodził się z nim, wskazując jednocześnie na to,żew zakresie
umów w sprawie zamówienia publicznego w pierwszej kolejności zastosowanie
mają przepisy ustawy, a w sytuacjach tam nie uregulowanych dopiero przepisy Kc.
Tym samym zasada swobody umów w umowach w sprawie zamówienia
publicznego doznaje swego rodzaju ograniczenia. Ograniczenie to dotyczy
w szczególności zakazu zmian postanowień umowy (art. 144 ustawy), czy też
rozwiązania umowy, jak również przesłanek do odstąpienia od umowy, określonych
w art. 145 ustawy. Zamawiający nie zgodził się również z twierdzeniem
Odwołującego,żekary umowne we wzorze umowy są rażąco wygórowane,
bowiem kwotowo stanowią one setną część procentu do wartości zamówienia,
którego prawidłowa realizacja ma istotne znaczenie dla funkcjonowania dużego
miasta oraz bezpieczeństwa w ruchu drogowym.

Od tego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w dniu 19 sierpnia 2008 r. (data nadania
pisma w urzędzie pocztowym operatora publicznego) złożył odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych. W odwołaniu tym podtrzymał wszystkie zarzuty,żądania
i argumentację z protestu.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,żeOdwołujący posiadał interes
prawny w złożeniu przedmiotowego odwołania. Podnosząc przywołane zarzuty dotyczące
warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz warunków umownych
realizacji niniejszego zamówienia Odwołujący wykazywał,żenaruszają one zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz utrudniają mu dostęp do niniejszego
zamówienia. Podnoszenie zarzutów o takim charakterze na tym etapie postępowania

7

o udzielenie zamówienia publicznego (etap weryfikacji dokumentacji postępowania, na
podstawie której Zamawiający będzie następnie dokonywał wyboru oferty najkorzystniejszej)
świadczyo interesie prawnym wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia.
Powyższe bowiem ma bezpośredni wpływ na szansę złożenia przez wykonawcę oferty
w postępowaniu i w efekcie uzyskania przez niego zamówienia. Potwierdza to wypełnienie
przesłanki materialnoprawnej do rozpatrzenia odwołania, wynikającej z treści art. 179 ust. 1
ustawy.

Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby ustalił,
że żadenz nich nie zasługuje na uwzględnienie.

Co do zarzutów dotyczących ustalenia przez Zamawiającego warunku doświadczenia
skład orzekający Izby ustalił,żewarunek ten został opisany w sekcji III pkt 2.3 ogłoszenia
o zamówieniu oraz pkt III.1 SIWZ. Zamawiający wskazał tam,żewykonawca: „zrealizował
w co najmniej 2 latach z okresu ostatnich 3 lat, w każdym roku z osobna, usługi z zakresu
utrzymania zimowego na powierzchni dróg nie mniejszej niż 400.000 m² dla każdego
zakresu z osobna, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – zał.
1 b. Wskazana przez wykonawcę powierzchnia nie może być efektem sumowania
powierzchni wynikającym z częstotliwościświadczonychusług”.Na potwierdzenie spełniania
tego warunku wykonawcy – zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego – mają
obowiązek przedłożyć wykaz zrealizowanych usług z zakresu utrzymania zimowego dróg
z okresu ostatnich 3 lat (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – z tego okresu)
sporządzony według wzoru zał. 1 b – potwierdzonych dokumentami, np. referencjami na
dowód,żeusługi zostały wykonane należycie.
Dokonując oceny postawionego przez Zamawiającego warunku udziału
w postępowaniu skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia w tym zakresie zasad
uczciwej konkurencji. Postawiony warunek nie utrudnia uczciwej konkurencji, o czym stanowi
art. 22 ust. 2 ustawy. Przekonującym okazało się dla składu orzekającego uzasadnienie
Zamawiającego do wprowadzenia takiego wymogu w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający wskazał tutaj na specyfikęświadczeniausług oraz różną ciężkość warunków
zimowych w dwóch następujących po sobie latach. Zamawiający, jako podmiot, który co roku
organizuje postępowania na wskazany przedmiot zamówienia i mającyświadomośćwagi
usług objętych przedmiotem zamówienia, które to usługi mają wpływ na funkcjonowanie
całego miasta, w tym bezpieczeństwo w ruchu drogowym, chce zapewnić sobieświadczenie
tej usługi przez podmiot, który co najmniej w okresie dwóch lat z trzyletniego okresu
świadczyłtakie usługi, mając na względzie uprawdopodobnioną okoliczność,żezimy mają
w naszych warunkach klimatycznych różne natężenie. Powyższe ma dać Zamawiającemu

8

gwarancję,żedany wykonawca poradzi sobie organizacyjnie z realizacją usługi objętej
przedmiotem zamówienia, a przy tym nie dyskryminuje jakiegoś kręgu wykonawców, czy też
nie preferuje jakiego konkretnego wykonawcy.
Z treści zapisu przywołanego warunku oraz potwierdzającego tę treść oświadczenia
Zamawiającego złożonego na rozprawie nie wynika,żeZamawiający w sposób
preferencyjny będzie traktował wykonawcę, który istnieje na rynku wyłącznie 1 rok, bowiem
taki wykonawca nie będzie spełniał podstawowego warunku ustanowionego w tym zakresie
przez Zamawiającegoświadczeniausług w przeciągu 2 lat w każdym roku z osobna.
Postawienie w ten sposób tego warunku – jak wykazał Zamawiający – jest uzasadnione
specyfikąświadczonychusług objętych przedmiotem zamówienia.

W kwestii brakużądaniaprzez Zamawiającego, zgodnie z przepisami rozporządzenia
w sprawie dokumentów, wartości wykonanych usług, a zamiast tegożądaniewskazania
powierzchni zimowego utrzymania na powierzchni dróg, skład orzekający Izby przychylił się
do stanowiska Zamawiającego.
Zgodnie z § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, zamawiający w celu
potwierdzenia spełniania warunku niezbędnej wiedzy i doświadczenia wykonawców może
żądać,co do zasady, wykazu wykonanych usług z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zażądał takiego wykazu,
określając jego wzór w załączniku 1 b do SIWZ. Załącznik ten wskazuje na konieczność
wykazania powierzchni dróg, na której wykonywane były usługi zimowego utrzymania.
Zamawiający nieżądałwskazania wartości tych usług. W ocenie składu orzekającego Izby
powyższy wymóg jest zgodny z przepisami ustawy oraz przywołanego rozporządzenia.
Wskazanie powierzchni utrzymania dróg w ramachświadczonychusług wykazywanych jako
niezbędne doświadczenie wykonawcy wskazuje na określenie przedmiotu tej usługi i jej
adekwatności do przedmiotu zamówienia pod kątem zakresu. Zamawiający nie ma
obowiązku w takim przypadkużądaniawskazania wartościświadczonychusług, zakres
przedmiotowy tych usług może być bowiem porównany w oparciu o wykazywaną przez
wykonawców powierzchnię.śądaniewskazania w takim przypadku wartości wykonywanych
usług jest prawem Zamawiającego, a nie jego obowiązkiem. Jak Zamawiający wykazywał
powierzchnia dróg wskazana w warunku ma dla niego istotne znaczenie jako jedna z cech
opisujących przedmiot zamówienia, jego zakres i wielkość i jest to cecha lepiej pokazująca
możliwości techniczne i organizacyjne wykonawców ubiegających się o zamówienie, biorąc
pod uwagę charakter usługi stanowiącej przedmiot zamówienia.

Postawiony przez Zamawiającego warunek odnosi się do przedmiotu zamówienia
również w zakresieżądanejw warunku powierzchni (400 000 m² na jeden zakres) - jest

9

adekwatny do powierzchni przedmiotu zamówienia (od ok. 600 000 m² do ok. 900 000 m² dla
różnych zakresów zamówienia), tym samym nie ogranicza zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.

Co do zarzutów dotyczących ustalenia przez Zamawiającego warunku dysponowania
potencjałem technicznym skład orzekający Izby ustalił,żewarunek ten został opisany
w sekcji III pkt 2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt III.3 SIWZ. Zamawiający wskazał tam,
żewykonawca: „dysponujebazą zlokalizowaną w rejonie objętymświadczeniemusługi
(którego dotyczy oferta) lub w odległości nie większej niż 5 km od tego rejonu, mierzonej w
linii prostej, przystosowaną do stacjonowania sprzętu, magazynowania kruszywa, materiałów
chemicznych i wyposażoną wśrodkiłączności – zał. 1 d.”W celu potwierdzenia spełniania
tego warunku Zamawiający zażądał od wykonawców dołączenia do oferty oświadczenia,
którego wzór został określony przez Załącznik nr 1 d oraz wskazania rodzaju dysponowania
bazą.
W ocenie składu orzekającego Izby postawienie takiego warunku udziału
w postępowaniu przez Zamawiającego nie narusza przepisów ustawy, jak i przywoływanego
rozporządzenia w sprawie dokumentów. Warunek ten jest adekwatny do przedmiotu
zamówienia. Usytuowanie bazy sprzętowej wykonawcy wybranego w efekcie do realizacji
zamówienia ma istotne znaczenie z punktu widzenia realności i prawidłowości realizacji tego
zamówienia. Wykonawca wybrany w postępowaniu będzie bowiem musiał zapewnić szybkie
podjęcie działań związanych z zimowym utrzymaniem dróg w zależności od warunków
atmosferycznych. Umiejscowienie bazy ze sprzętem wykorzystywanym do realizacji
zamówienia, będzie miało w tym zakresie istotne znacznie z punktu widzenia prawidłowości
realizacji tego zamówienia. Zwrócić należy uwagę,żeZamawiający nie określił we
wskazanym warunku, jak podnosił Odwołujący,żebaza sprzętowa ma być obligatoryjnie
zlokalizowana w rejonie, w którym będzieświadczonausługa (którego dotyczy oferta),
dopuścił bowiem lokalizację bazy w odległości do 5 km od tego rejonu. Postawiony warunek
nie wskazuje również,żewykonawca byłby zobligowany do wykazania kilku baz
sprzętowych w zależności od ilości zakresów, na które składane byłyby oferty przez tego
wykonawcę. Tym samym tak sformułowany przez Zamawiającego wymóg dysponowania
bazą sprzętową nie ogranicza wykonawcy możliwości złożenia oferty na kilka zakresów
zamówienia opisanych w SIWZ.
Zarzutżądaniaprzez Zamawiającego na potwierdzenie tej okoliczności dokumentu
nie przewidzianego w przepisach rozporządzenia w sprawie dokumentów nie zasługuje
również na uwzględnienie. Zamawiający zażądał w tym zakresie oświadczenia wykonawcy,
które ma jedynie potwierdzać wypełnienie wymogów co do sposobu realizacji zamówienia,
określonych w SIWZ,żądanietakiego oświadczenia od wykonawcy nie jest sprzeczne

10

z przepisami przywołanego rozporządzenia, jak i przepisami ustawy, bowiem jest to
wyłącznie oświadczenie wykonawcy.

Co do zarzutów dotyczących utrzymania sprzętu do realizacji zamówienia oraz
pracowników obsługujących ten sprzęt w stałej gotowości i nieodpłatnie skład orzekający
Izby ustalił,żeZamawiający wymagania dotyczące czasu reakcji określił w Załączniku nr 4
i 5 SIWZ. Z zapisów tych wynika,żewykonawca wybrany do realizacji usługi będzie musiał
w odpowiednim czasie wykazać się reakcją i przystąpić do robót. W zakresie dróg
I kolejności odśnieżania (które stanowią – wedle oświadczenia Zamawiającego - około 25%
całości zamówienia) będą to 2 godziny, w zakresie dróg II kolejności odśnieżania będzie to
6 godzin i w zakresie dróg o III kolejności odśnieżania będzie to 8 godzin.
Skład orzekający, dokonując oceny zarzutu postawionego w tym zakresie przez
Odwołującego, nie stwierdził naruszenia przepisów ustawy, w szczególności wskazywanego
art. 2 pkt 13 ustawy, gdzie zdefiniowano pojęcie zamówienia publicznego jako odpłatnej
umowy. Argumenty Odwołującego o tym,żeusługa w tym zakresie będzie faktycznie
świadczonanieodpłatnie przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego nie zasługuje na
uwzględnienie. Zgodnie z przygotowanymi przez Zamawiającego wzorami formularzy
ofertowych, w tym formularzy cenowych, to wykonawcy mają wycenić oferowane usługi.
Wykonawcy w ramach oferowanych cen jednostkowych, będąc podmiotem doświadczonym
i oceniając wymogi Zamawiającego, ale również uwzględniając pewne ryzyko związane
z wykonywaniem usług (np. duże / mniejsze opady) w ramach cen jednostkowych powinni
wycenić również okoliczność,żew określonym przez Zamawiającego w SIWZ czasie będą
zmuszeni podejmując interwencję i czynności utrzymania dróg objętych przedmiotem
zamówienia. Nie będzie to więc usługaświadczonanieodpłatnie Zamawiającemu; jej
odpłatność zależy wyłącznie od wyceny tej kwestii przez wykonawcę.
Zwrócić należy uwagę na zapis SIWZ zawarty w Załączniku nr 4 pkt 1, z którego
wynika,żeprzy kalkulowaniu ceny ofertowej wykonawcy powinni wziąć pod uwagę
utrudnione warunki realizacji zamówienia, wynikające z braku systematycznego odśnieżania
wskazanych dróg. Powyższe w ocenie Izby obliguje wykonawców, którzy są
profesjonalistami w dziedzinieświadczonychi oferowanych usług, do skalkulowania w cenie
ofertowej również ryzyka związanego z różnym natężeniem obowiązkówświadczeniausługi,
a wynikających z różnych warunków atmosferycznych.
Podobne stanowisko skład orzekający Izby wyraża w kwestii dotyczącej prowadzenia
przez wykonawcę stałego monitoringu warunków atmosferycznych.

Co do zarzutów dotyczących określenia przez Zamawiającego kryterium ceny bez
uwzględnienia podatku VAT skład orzekający Izby ustalił,żekryteria oceny ofert i sposób ich

11

oceny został opisany przez Zamawiającego w pkt X SIWZ, a także w sekcji IV pkt 2.1
ogłoszenia o zamówieniu. Z zapisów tych wynika,żeZamawiający określił następujące
kryteria oceny ofert:
1. cena ofertowa (dot. zakresu 1) – 70%
2. uśredniona cena jednostkowa netto usuwania skutków zimy lekkiej (dot. zakresu
1-4) – 25%
3. cena jednostkowa netto usuwania skutków zimy lekkiej na 100 m²/dobę przy
użyciu chlorku sodu (dot. zakresu 1) – 5%
4. cena ofertowa (dot. zakresu 2-4) – 75%.

Skład orzekający Izby, odnosząc się do podniesionego zarzutu przychylił się do
stanowiska Zamawiającego i nie stwierdził naruszenia przywoływanego art. 91 ust. 2 ustawy.
Stwierdzić bowiem należy,żezgodnie z tym przepisem, kryteriami oceny ofert są cena albo
cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Dalej przywołany przepis
wymienia przykładowe kryteria oceny ofert oprócz ceny. Wyszczególnienie tych kryteriów
przez ustawodawcę nie ma charakteru katalogu zamkniętego, dlatego też Zamawiający
może w tym zakresie zastosować także inne kryteria, nie wskazane wprost w tym przepisie,
ale odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Bez wątpienia kryteria cen jednostkowych
netto za szczególne, wymienione przez Zamawiającego usługi, odnoszą się do przedmiotu
zamówienia, bowiem będą oneświadczoneprzez wykonawcę w ramach wykonywania tego
zamówienia. Istotnym jest,żeZamawiający określił w tym postępowaniu podstawowe
kryterium oceny ofert, tj. kryterium ceny wskazując w SIWZ,żebędzie to cena ofertowa
brutto za całość przedmiotu zamówienia, a więc cena, o której stanowi art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy o cenach, do której to ustawy w tym zakresie odwołuje się z kolei przepis art. 2 pkt 1
ustawy.

Co do zarzutów dotyczących nakładania przez Zamawiającego kar umownych skład
orzekający Izby ustalił,żewarunki te zostały określone w pkt 13 Załącznika Nr 4 do SIWZ
oraz w postanowieniach wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ. W ocenie składu
orzekającego Izby zasady określone w przywołanych zapisach SIWZ są wystarczające.
Zasady te przywołał Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, a Odwołujący - co do zasady
w odwołaniu - nie kwestionował w tym zakresie stanowiska Zamawiającego. Jednocześnie
też – jak podniósł w trakcie rozprawy Zamawiający – na skutek zapytania do SIWZ zadanego
w tym przedmiocie przez Odwołującego, w piśmie z dnia 26 sierpnia 2008 r. (znak:
NZ/19951/2008/SP) zaprezentował identyczne wyjaśniające stanowisko w tym zakresie, co
prezentowane w rozstrzygnięciu protestu, dokonując jednocześnie modyfikacji SIWZ, której
Odwołujący nie kwestionował. Z tych też względów skład orzekający Izby uznał,że

12

w zakresie tego zarzutu nie zostało przez Odwołującego wykazane i udowodnione jakiego
rodzaju uchybienia dopatruje się w zapisach SIWZ i jaki uszczerbek powoduje to w jego
sferze praw i obowiązków. Odwołujący nie wskazał nawet w tym zakresie naruszenia
konkretnego przepisu ustawy.

Co do zarzutu sformułowania postanowień umowy załączonej do SIWZ w sposób
sprzeczny z przepisami Kodeksu cywilnego, w szczególności w zakresie pozbawienia
wykonawcy uprawnienia do rozwiązania umowy, odstąpienia od niej lub jej wypowiedzenie
(art. 385³ pkt 14 Kc), nałożenia na wykonawcę obowiązku zapłaty rażąco wygórowanych kar
umownych (art. 385³ pkt 16 Kc), pozbawienia wykonawcy prawa do odstąpienia od umowy
(art. 385³ pkt 20 Kc) skład orzekający Izby ustalił,żezarzuty te nie potwierdziły się.
Skład orzekający przychyla się do stanowiska zaprezentowanego w tym przedmiocie
w rozstrzygnięciu protestu przez Zamawiającego o szczególnym charakterze umowy
zawieranej w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z przepisem art. 139 ust. 1 ustawy
do tych umów stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego o ile przepisy ustawy nie stanowią
inaczej. W kwestionowanym zakresie – przynajmniej w sprawach związanych
z rozwiązaniem, odstąpieniem od umowy, czy jej wypowiedzeniem przez wykonawcę –
przepisy ustawy zawierają szczególne regulacje, które nie przewidują możności zmiany
umowy w sprawie zamówienia publicznego, a w zakresie odstąpienia od umowy przewidują
jednie przypadek art. 145 ustawy. Specyfika zamówień publicznych nie pozwala nażądanie
od Zamawiającego możliwości odstąpienia od umowy, czy jej wypowiedzenia. Zamawiający
jako podmiot publiczny odpowiedzialny za prawidłowe działanie określonej sfery publicznej
działalności ma obowiązek zapewnić sobie i obywatelom korzystającym z pomocy takiego
podmiotu prawidłowe funkcjonowanie dzięki określonym usługom, dostawom, czy robotom
budowlanym realizowanym w wyniku przeprowadzonej procedury wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie przepisów ustawy. Powyższe nie wyklucza sytuacji
nadzwyczajnych, kiedy realizacja zamówienia nie będzie możliwa i umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być wtedy rozwiązana przez sąd, np. na podstawie
art. 3571Kc.
Umowa w niniejszym postępowaniu nie zawiera klauzul zakazanych, reguluje
wyłącznie kary umowne na rzecz Zamawiającego, co nie wyklucza dochodzenia przez
wykonawcę odsetek od Zamawiającego na podstawie przepisów Kc w sytuacji zwłoki
wypłaty wynagrodzenia za realizację zamówienia przez Zamawiającego na rzecz
wykonawcy.
Jednocześnie skład orzekający Izby zwrócił uwagę na okoliczność, iż podnoszone
przez Odwołującego zarzuty naruszenia art. 3853Kc nie zasługują na uwzględnienie również

13

z tej przyczyny,żewskazany przepis ma zastosowanie do umów zawieranych pomiędzy
przedsiębiorcą, a konsumentem.

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie stwierdził naruszenia
przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy i rozporządzenia w sprawie dokumentów, jak
też przepisów Kodeksu cywilnego.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.

Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………

14