Wyrok KIO KIO 884/24

Sygn. akt: KIO 884/24

POSTANOWIENIE

Warszawa, dnia 2 kwietnia 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Ernest Klauziński

Monika Kawa-Ogorzałek

Emil Kuriata

na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 2 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2024 r. przez wykonawcę Zakład Sprzątania Placów i Ulic M., S. sp. j. z siedzibą
‎w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gdański Zarząd Dróg
‎i Zieleni z siedzibą w Gdańsku

postanawia:

1.umorzyć postępowanie odwoławcze;

2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: wykonawcy Zakład Sprzątania Placów i Ulic M., S.
‎sp. j. z siedzibą w Poznaniu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

‎

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
‎za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący: ………….…….………….…….……

………….…….………….…….……

………….…….………….…….……

‎

Sygn. akt: KIO 884/24

Uzasadnienie

Gdański Zarząd Dróg i Zieleni z siedzibą w Gdańsku (dalej: Zamawiający) prowadzi
‎na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych
‎(t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Oczyszczanie mechaniczne nawierzchni jezdni dróg – 4 zakresy”, nr referencyjny 11/B/IC/2024, zwane dalej postępowaniem.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 8 marca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 143918-2024.

18 marca 2024 r. wykonawca Zakład Sprzątania Placów i Ulic M., S.
‎sp. j. z siedzibą w Poznaniu (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu:

1.„naruszenie art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 ustawy
‎z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2023 r., poz. 1610 j.t. ze zm.), dalej jako „k.c.” w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego, w sposób niejednoznaczny, uprawnienia do zmniejszenia zakresu usług realizowanych przez wykonawcę
‎w ramach przedmiotowego zamówienia, co Zamawiający uczynił de facto bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, a w konsekwencji
‎w sposób pozostawiający wykonawcę w niepewności co do gwarantowanego
‎przez Zamawiającego poziomu świadczenia. Powyższe wskazuje równocześnie
‎na nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego, którego działanie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego rozumianymi jako uczciwość
‎i transparentność działań w relacjach biznesowych, co wpływa też negatywnie
‎na zachowanie konkurencji w Postępowaniu;

2.naruszenie art. 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c.
‎w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że stronom przyznane zostało uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia wykonawcy ograniczone do przypadku, gdy średnioroczny wskaźnik zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem za rok ubiegły w stosunku do roku poprzedniego (ogłaszany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego
‎i publikowany w Monitorze Polskim i Biuletynie Statystycznym Głównego Urzędu Statystycznego (GUS)) przekroczy 10%, gdy tymczasem poziom ten jest zbyt wysoki, aby waloryzacja wynagrodzenia w rzeczywistości wystąpiła i aby była skuteczna
‎i realnie chroniła strony przed skutkami zmian kosztów w sposób zgodny z celem klauzuli waloryzacyjnej, co powoduje, że postanowienia umowne zastosowane przez Zamawiającego tylko iluzorycznie realizują obowiązek wynikający z art. 439 ustawy Pzp, zatem są użyte przez Zamawiającego wadliwie i w rzeczywistości nie gwarantują realizacji waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy;

3.naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez nałożenie na wykonawcę (wprost w §6 ust. 1 pkt 2 i 3 Wzoru Umowy, a domyślnie także w §6 ust. 1 pkt 1 Wzoru Umowy) obowiązku bieżącego oczyszczania nawierzchni jezdni dróg na „całej” powierzchni wraz z jej elementami, przy czym Zamawiający pozbawił wykonawcę możliwości uwolnienia się przez niego od konieczności spełnienie tego obowiązku w sytuacji, gdy wykonawca nie będzie mógł go zrealizować w odniesieniu do „całej” powierzchni z przyczyn od niego niezależnych. Dodatkowo Zamawiający będzie uprawniony do odmowy odbioru usługi, w sytuacji gdy nie została ona zrealizowana na „całej” powierzchni jezdni także
‎z przyczyn niezależnych od wykonawcy, co wpływa negatywnie na sporządzanie oferty przez wykonawcę i uniemożliwia mu należyte oszacowanie ryzyk kontraktowych. Powyższe wskazuje na nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego, jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego rozumianymi jako uczciwość
‎i transparentność działań w relacjach biznesowych, co wpływa też negatywnie
‎na zachowanie konkurencji w Postępowaniu;

4.naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, tj. bez jednoznacznego wskazania, w jakich dniach wykonawca będzie zobowiązany świadczyć usługę, czy tylko od poniedziałku do piątku, od poniedziałku do soboty, a może w każdy dzień, tj. z uwzględnieniem
‎dni wolnych od pracy, co wpływa negatywnie na sporządzanie oferty przez wykonawcę i kalkulację ceny z uwagi na to, że koszty pracownicze za wykonywaną przez pracowników pracę w dni wolne od pracy są wyższe. Takie działanie Zamawiający uniemożliwia więc wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej
‎i potencjalnie może prowadzić do nieporównywalności złożonych przez nich ofert, ponieważ poszczególni wykonawcy mogą przyjmować odmienne założenia w tym zakresie, gdy tymczasem powinni otrzymać precyzyjne informacje od Zamawiającego co do założeń, jakie powinni przyjąć przy ofertowaniu tak, aby kalkulacja ceny ofertowej następowała w analogicznych (równych) warunkach;

5.naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego (w § 6 ust. 1 pkt 1 lit. b) Wzoru Umowy) uprawnienia do zaniechania zlecenia wykonawcy usługi pozimowego oczyszczania nawierzchni jezdni dróg, opasek, krawężników
‎i zatok w sytuacji uprzedniego zlecenia wykonawcy innej usługi, tj. usługi (w co najmniej dwóch cyklach) oczyszczania bieżącego nawierzchni jezdni dróg, opasek
‎i krawężników,

a)przy czym uprawnienie Zamawiającego do zaniechania zlecenia dalszej usługi nie jest uzależnione od faktycznej możliwości wykonania przez wykonawcę zleconej usługi oczyszczania bieżącego nawierzchni (przede wszystkim ze względu na warunki atmosferyczne), a tym samym uzyskania przychodu z tego tytułu, co wpływa negatywnie na sporządzanie oferty przez wykonawcę i uniemożliwia mu należytą kalkulację ceny,

b)jak uprawnienie Zamawiającego do zaniechania zlecenia usługi pozimowego oczyszczania nie zostaje wyłączone, w sytuacji gdy pomimo zlecenia (w okresie od 1 listopada do 28 lutego) wymaganej liczby cykli bieżącego oczyszczania i tak wystąpią okoliczności (przede wszystkim warunki atmosferyczne takie jak opady śniegu, mróz, gołoledź etc.), które będą uzasadniały wykonanie usługi pozimowego oczyszczania nawierzchni w celu np. usunięcia z dróg nagromadzonej ilości piachu lub soli, co wpływa negatywnie na sporządzanie oferty przez wykonawcę i uniemożliwia mu należytą kalkulację ceny.

6.naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. oraz w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego (w § 15 ust. 1 pkt 2 Wzoru Umowy) kary umownej za niezrealizowanie usług, o których mowa w § 6 Wzoru Umowy w wysokości 20% wartości niezrealizowanych usług:

a)przy czym wykonawca nie otrzymuje jednoznacznych informacji co do tego,
‎w jakim czasie będzie miał zrealizować usługi oczyszczania bieżącego nawierzchni jezdni dróg, opasek i krawężników, co wpływa negatywnie na sporządzanie oferty przez wykonawcę i uniemożliwia mu należytą kalkulację ceny, w szczególności ocenę ryzyk kontraktowych,

b)a nadto jest to kara rażąco wygórowana, nieprzystająca do wagi uchybienia wykonawcy, tym bardziej że jest naliczana „za każdy dzień zwłoki”, co oznacza
‎że będzie ulegała multiplikacji.

7.naruszenie art. 240 ust. 2 Pzp w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie, jako jednego z pozacenowych kryteriów oceny ofert, kryterium „obniżonej emisji spalin” przy jednoczesnym zaniechaniu wprowadzenia przez Zamawiającego obiektywnego i transparentnego mechanizmu weryfikacji spełnienia tego kryterium przez ofertę wykonawcy, co czyni
‎to kryterium iluzorycznym, bowiem Zamawiający nie uzyskuje pewności, że premiuje ofertę, która faktycznie spełnia wskazane przez Zamawiającego kryterium środowiskowe, a nadto taki sposób opisania kryterium sprzyja nadużyciom po stronie wykonawców, co wpływa negatywnie na konkurencję w Postępowaniu.

W odpowiedzi na odwołanie z 29 marca 2024 r. Zamawiający uwzględnił je w zakresie zarzutów nr 2, 6 i 7. W pozostałym zakresie Zamawiający nie zgodził się z argumentacją Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca.

W piśmie procesowym z 29 marca 2024 r. złożonym przez Odwołującego w reakcji na ww. stanowisko Zamawiającego, Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego.

Wobec powyższego Izba uznała, że ziściły się przesłanki określone w art. 522 ust. 3 Pzp zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów.

W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
‎w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
‎w zakresie uwzględnionych zarzutów.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 Pzp orzekając w formie postanowienia umorzyła postępowanie odwoławcze.

Przewodniczący: ………….…….………….…….……

………….…….………….…….……

………….…….………….…….……