Wyrok KIO KIO 887/15

Sygn. akt: KIO 887/15
WYROK
z dnia 14 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 14 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2015 r. przez wykonawcęGanso
Sp. z o.o., ul. Podwale 128F, 43-606 Jaworzno
w postępowaniu prowadzonym przezMiejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie,
ul. Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaECM Group
Polska S.A., AJM Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawazgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1.oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęGanso Sp. z o.o., ul. Podwale 128F, 43-
606 Jaworznoi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł
00 gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezGanso Sp. z o.o.
z siedzibą w Jaworznietytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowegow Częstochowie.

Przewodniczący:
…………………………………

2

Sygn. akt KIO 887/15
Uzasadnienie

Zamawiający: Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie prowadzi w trybie dialogu
konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie
usługi polegającej na kompleksowym zarządzaniu projektem pod nazwą: Budowa Systemu
Inteligentnego Transportu Miejskiego w Częstochowie - ITS jako element zintegrowanego
systemu monitorowania i zarządzania sytuacjami kryzysowymi miasta Częstochowa", numer
referencyjny: MZDiT.ZP.3411- 95/2015 (dalej „postępowanie").

Odwołujący: Ganso Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworznie wniósł odwołanie od czynności
zamawiającego tj. zmiany opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, od zaniechania czynności zmiany ogłoszenia o
zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej poprzez
przekazanie Urzędowi Publikacji UE ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o
niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i
procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie oraz od
zaniechania przedłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach, przy czym nie
krótszy niż wynikający z art. 12a ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
2. Przedmiotem zamówienia jest:
1. Studium przed inwestycyjne:
a) udział w pracach przygotowawczych dotyczących realizacji inwestycji,
b) analiza ekonomiczno-finansowa (wstępne stadium wykonalności i szacunek kosztów).
2. Finansowanie projektu:
a) analiza możliwości pozyskaniaśrodkówwspółfinansujących projekt,
b) opracowanie kompleksowej dokumentacji aplikacyjnej o dofinansowanie Projektu ze
środkówUnii Europejskiej,
c) opracowanie montażu finansowego Projektu.
3. Projektowanie:
a) sporządzanie projektu elektronicznego ITS z określeniem jego funkcjonalności, w tym
zapewnienie funkcji systemu umożliwiających realizację obowiązków wynikających z art. 19
Ustawy o zarządzaniu kryzysowym..,
b) wykonanie wszystkich dokumentacji projektowych wymaganych przepisami Prawa
budowlanego,

3

c) sporządzenie szczegółowego szacunku kosztów realizacji (kosztów inwestorskich)
przedsięwzięcia,
d) opracowanie i skompletowanie wniosków dla uzyskania niezbędnych decyzji,
pozwoleń i uzgodnień administracyjnych.
4. Usługi związane z wyborem Wykonawców projektu:
a) przygotowanie materiałów przetargowych i organizacja postępowania przetargowego
dotyczącego Wykonawców robót,
b) opracowanie procedury przetargowej na wybór wykonawcy robót elektronicznych ITS
i robót budowlanych.
5. Nadzór nad realizacja robót wykonywanych przez wybranych Wykonawców:
a) Inżynier powinien zapewnić pełny nadzór, w tym nadzór autorski, nad pracami
realizowanymi przez Wykonawców w imieniu Zamawiającego,
b) Inżynier powinien wypełniać nadzór inwestorski przez inspektorów nadzoru
inwestorskiego, zgodnie z polskim Prawem budowlanym,
c) Inżynier powinien sprawować nadzór inwestorski przez posiadanych specjalistów nad
wykonaniem ITS zapewniając zgodność realizacji
z projektem.
6. Przekazanie projektu do użytkowania i rozliczania jego realizacji:
a) odbiór zadania od wykonawców i przekazanie go użytkownikowi,
b) rozliczenie zakresu rzeczowego i finansowego Projektu oraz w zakresie
kwalifikowalności poniesionych kosztów realizacji, w oparciu o umowę na współfinansowanie
Projektu podpisaną między Zamawiającym i Instytucją Finansującą.
3. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE dnia 7 marca 2015 r.,
nr ogłoszenia 2015/S 047-081805. Zamawiający nie zamieścił SIWZ na stronie internetowej.
Zamawiający zamieścił odpowiedzi na zapytanie do treści ogłoszenia na swojej stronie
internetowej pod adresem http://mzd.czest.pl/przetargi/aktualne-przetargi- ogloszone /1209-
wy konanie-uslugi-polegajacej-na-komplekso wym-zarzadzaniu-projektem-pod-nazwa-
budowa-systemu-inteligentnego-transportu-miejskiego-w-cz-wie-its-jako-element-
zintegrowanego-systemu-monitorowania-i-zarzadzania-sytuacjami-kryzysowymi-miasta-
czestochowa.
4. Odwołujący stawia następujące zarzuty:
a) naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 22 ust. 4 w związku z
naruszeniem art. 23 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zmianę opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w taki sposób,żew
rezultacie opis ten utrudnia uczciwą konkurencję, nie jest proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i uniemożliwia wykonawcom wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia;
4

b) z ostrożności zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 12 ust. 4
ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności zmiany ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanego w Dzienniku Urzędowym UE poprzez przekazanie Urzędowi Publikacji UE
ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania,
drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej
określonej w dyrektywie, stosownie do dokonanej zmiany opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp;
c) z ostrożności zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 12a ust. 2
pkt 2 poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach, przy czym
nie krótszy niż wynikający z art. 12a ust. 2 pkt 2, stosownie do dokonanej zmiany opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust, 1 ustawy
Pzp.
5. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił wskazaną w
odwołaniu czynność zmiany opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku posiadania
koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia
realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego zgodnie z art 15 ustawy o ochronie
osób i mienia z 22.8.1997 (z Dz.U. 2014 poz.1099).
Z ostrożności, na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą,żekwestionowana w
odwołaniu czynność zmiany opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, była jednak prawidłowa, Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu, aby:
a) dokonał czynności zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w DUUE
poprzez przekazanie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych
informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną,
zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie,
b) dokonał czynności przedłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach, przy czym
nie krótszy niż wynikający z art. 12a ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
c) niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi
Publikacji UE zamieścił informację o zmianach w siedzibie oraz na stronie internetowej.
6. Odwołujący wskazuje,żema interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów
ustawy. Jest zainteresowany udzieleniem mu zamówienia i zamierzał ubiegać się o
zamówienie wspólnie z innymi wykonawcami. Wobec dokonania zmiany opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w taki
5

sposób,żew rezultacie opis ten utrudnia uczciwą konkurencję, nie jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i uniemożliwia wykonawcom wspólne ubieganie się o udzielenie
zamówienia, Odwołujący utracił możliwości złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wspólnie z innymi wykonawcami w taki sposób, aby wspólnie spełnić
wszystkie wymagania Zamawiającego. Brak tej możliwości pozbawia Odwołującego szans
na uzyskanie zamówienia i jego realizację na najkorzystniejszych dla Zamawiającego
warunkach.
Ponadto z ostrożności Odwołujący wskazuje,żegdyby Zamawiający postąpił zgodnie z
przepisami ustawy Pzp, to dokonałby zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w
DUUE poprzez przekazanie Urzędowi Publikacji UE ogłoszenie dodatkowych informacji,
informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z
formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie oraz
przedłużyłby termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o czas
niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach, nie krótszy niż wynikający z art. 12a ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp, stosownie do dokonanej zmiany. W rezultacie nie byłoby wątpliwości,
czy dokonana przez Zamawiającego zmiana opisu sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, jest zmianą wiążącą i obowiązującą
wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie.
Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący nie jest w stanie złożyć wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wspólnie z innymi wykonawcami w taki sposób,
aby wspólnie spełnić wszystkie wymagania Zamawiającego. W rezultacie nie uzyska
przedmiotowego zamówienia i nie osiągnie zysku, który planował osiągnąć. Z kolei brak
odpowiedniej zmiany ogłoszenia o zamówieniu powoduje stan niepewności, czy dokonana
przez Zamawiającego zmiana opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, jest zmianą wiążącą i obowiązującą wykonawców
ubiegających się o przedmiotowe zamówienie czy też nie. W rezultacie Odwołujący nie wie w
jaki sposób Zamawiający dokona oceny spełniania warunków, w przypadku złożenia przez
Odwołującego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wspólnie z innymi
wykonawcami i czy nie będzie to sposób kwestionowany przez Odwołującego w odwołaniu.
Odwołujący wskazuje ponadto,żenaruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy
niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę
art. 192 ust 2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie.
Efektem wskazanej powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem
złożeniao dopuszczenie dow uniemożliwienie Odwołującemuwnioskuudziału
postępowaniu wspólnie z innymi wykonawcami w taki sposób, aby wspólnie spełnić
wszystkie wymagania Zamawiającego i w rezultacie uniemożliwienie wyboru oferty
6

Odwołującego złożonej wspólnie z innymi wykonawcami jako, najkorzystniejszej oferty, co
może w istotny sposób wpłynąć na wynik postępowania.
7. Odwołujący wskazuje,żeniniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o
wartości zamówienia większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Pzp.
8. Zamawiający w dniu 24 kwietnia 2015 r. zamieścił na swojej stronie internetowej
odpowiedzi na pytania do treści ogłoszenia, w tym na Pytanie 10, zgłoszone w
przedmiotowym postępowaniu. Jakkolwiek odpowiedź na Pytanie 10 nie pociągnęła za sobą
zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w DUUE poprzez przekazanie Urzędowi
Publikacji UE ogłoszenie dodatkowych informacji, to bez wątpienia stanowiła zmianę opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp. Z lektury odpowiedzi Odwołujący powziął wiadomość,żeZamawiający zmienił opis
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, i to w taki sposób,żew rezultacie
opis ten utrudnia uczciwą konkurencję, nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i
uniemożliwia wykonawcom wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia. Ponadto z
informacji zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego wynika,żedo dziś nie
dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w DUUE poprzez przekazanie
Urzędowi Publikacji UE ogłoszenie dodatkowych informacji oraz nie przedłużył terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o czas niezbędny na
wprowadzenie zmian we wnioskach, przy czym nie krótszy niż wynikający z art. 12a ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp, stosownie do dokonanej zmiany warunków.
Uzasadniając zarzuty iżądaniaodwołujący wskazał, co następuje.
1. W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający wskazał m.in.że:„w postępowaniu mogą
wziąć udział wykonawcy, którzy:
(...) 2. Posiadająświadectwobezpieczeństwa przemysłowego I-go stopnia potwierdzające
pełną zdolność przedsiębiorcy do ochrony informacji niejawnych o klauzuli co najmniej
POUFNE zgodnie z art. 55 ust.1 z dnia 05 sierpnia 2010 r . ustawy o ochronie informacji
niejawnych (Dz.U.nr.182, poz. 1228 ) /…/
6. Posiadają koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony
osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego zgodnie z art. 15 ustawy
o ochronie osób i mienia z 22.8.1997 (Dz. U. z 2014 poz.1099)".
Odnośnie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zamawiający
wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu,że:„w przypadku składania oferty wspólnej przez kilku
przedsiębiorców (tzw. konsorcjum) lub przez spółkę cywilną, każdy ze wspólników
konsorcjum lub spółki cywilnej musi złożyć dokumenty wymienione w pkt 1.b do 1.j (lub w pkt
1.k do pkt 1.n). Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP).
7

Pozostałe dokumentu będą traktowane jako wspólne.” Odwołujący wyjaśnia,żedokumenty
wymienione w pkt 1.b do 1.j to wyłącznie dokumentyżądanew celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w
okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, czyli oświadczenie o braku
podstaw do wykluczenia, aktualny odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji
informacji o działalności gospodarczej, aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika
urzędu skarbowego itd. Natomiast dokumenty wymienione w pkt1.k do pk1.n to zagraniczne
odpowiedniki dokumentów wymienionych w pkt 1.b do 1.j. Odwołujący podkreśla,żepośród
dokumentów wymienionych w pkt 1.b do 1.n nie wskazano ani wymaganego w ogłoszeniu
świadectwabezpieczeństwa przemysłowego 1-go stopnia, ani wymaganej w ogłoszeniu
koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia
realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego. W rezultacie, zwłaszcza ze względu
na wskazanie w ogłoszeniu,że:„pozostałe dokumenty będą traktowane jako wspólne", w
pełni uzasadnione było przyjęcie, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia wystarczające będzie jeżeli tylko jeden z nich będzie posiadać
wymagane w ogłoszeniuświadectwabezpieczeństwa przemysłowego I-go stopnia jak i
wymaganą w ogłoszeniu koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie
usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego.
Powyższe stanowisko potwierdzały również udzielne przez Zamawiającego odpowiedzi na
zapytania do treści ogłoszenia. W odpowiedziach na zapytania do treści ogłoszenia z dnia 23
marca 2015 r. zwrócono się do Zamawiającego z następującym zapytaniem: „w związku z
warunkiem określonym w pkt 111.2.1.2 Ogłoszenia, czyli warunkiem posiadania przez
Wykonawcęświadectwabezpieczeństwa przemysłowego I stopnia potwierdzającego pełną
zdolność przedsiębiorcy do ochrony informacji niejawnych o klauzuli co najmniej POUFNE
zgodnie z art. 55 ust.1 z 5 sierpnia 2010 r. Ustawy o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. nr
182 poz. 1228), prosimy o informację czy w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, każdy członek konsorcjum musi posiadać wyżej określone
świadectwobezpieczeństwa przemysłowego ? "
Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Nie. Jest to wymóg dla spełnienia warunku z art.22 ust.1
ustawy Pzp i dlatego można łączyć spełnienie go przez Wykonawców występujących
wspólnie."
Podobnie w odpowiedziach na zapytania do treści ogłoszenia z 24 marca 2015 r.
sformułowana została odpowiedź na Pytanie 1:
„Pytanie 1
- w związku z warunkiem określonym w pkt III.2.1.6 Ogłoszenia, czyli warunkiem
posiadania przez Wykonawcę Koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w
8

zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego
zgodnie z art. 15 ustawy o ochronie osób i mienia z 22.8.1997 (Dz. U. 2014 póz. 1099).
prosimy o informację czy w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia
zamówienia, każdy z członków konsorcjum powinien posiadać ww. koncesję?
Odpowiedź: Koncesje na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony
osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego musi posiadać co
najmniej jeden z konsorcjantów."
Z niezrozumiałych względów Zamawiający w odpowiedziach na zapytania do treści
ogłoszenia z dnia 24 marca 2015 r. zmienił jednak opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunku dotyczącego posiadaniaświadectwabezpieczeństwa przemysłowego I-go stopnia
w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Powyższa zmiana
wynika z odpowiedzi na Pytanie 10:
„Pytanie 10. W dniu 23.03.2015 Zamawiający udzielił odpowiedzi na zapytanie jednego z
potencjalnych oferentów. W odpowiedzi Zamawiający stwierdził,żew przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie każdy członek
konsorcjum musi posiadaćświadectwobezpieczeństwa przemysłowego.
Naszym zdaniem jest to odpowiedź błędna, niezgodna z prawem i Zamawiający nie będzie
mógł nie naruszając Ustawy o ochronie informacji niejawnych z 5 sierpnia 2010 (Dz. U. Nr
182 póz. 1228) skutecznie zawrzeć takiej umowy.
Odpowiedź - poprzednia odpowiedź błędna
Każdy członek konsorcjum musi posiadaćświadectwobezpieczeństwa przemysłowego."
W rezultacie o ile wświetlepostanowień ogłoszenia o zamówieniu, potwierdzonych
wcześniejszymi odpowiedziami na zapytania do treści ogłoszenia, wystarczające było, aby
świadectwabezpieczeństwa przemysłowego I-go stopnia posiadał co najmniej jeden z
konsorcjantów, to odpowiedź zasadniczo zmieniła sytuację wprowadzając wymóg posiadania
świadectwabezpieczeństwa przemysłowego przez każdego członka konsorcjum.
W ocenie Odwołującegożądanie świadectwabezpieczeństwa przemysłowego od każdego z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie mażadnego
uzasadnienia, utrudnia uczciwą konkurencję, nie jest proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia i uniemożliwia wykonawcom wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia.
Istotą wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia jest to,żesamodzielnie dany
wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, natomiast wspólnie dwóch lub
więcej wykonawców te warunki już spełnia. W rezultacie wymaganieświadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego od każdego z konsorcjantów podważa sens i cel
wspólnego ubiegania się zamówienie, skoro i tak każdy z konsorcjantów będzie musiał
samodzielnie spełniać powyższy warunek. Zmiana jest tym bardziej niezrozumiała,że
9

odnośnie koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób
i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego Zamawiający swojego
stanowiska nie zmienił i nadal dopuszcza, aby posiadał ją jeden z konsorcjantów, a nie
każdy z nich. Nie sposób zatem zrozumieć dlaczego w jednym wypadku Zamawiający
zadawala się posiadaniem określonego zezwolenia przez jednego członka konsorcjum,
natomiast w innym wypadku wymaga posiadania określonego zezwolenia przez każdego
konsorcjanta z osobna. Przecież te same względy, które przemawiają za tym, aby tylko
jeden z konsorcjantów posiadał koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w
zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego,
mają zastosowanie w przypadku wymaganego przez Zamawiającegoświadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego I-go stopnia. Skoro Zamawiający akceptuje fakt,że
czynności wymagające posiadania koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w
zakresie usług ochrony osób i mienia będą wykonywane tylko przez konsorcjanta
posiadającego taką koncesję, to analogicznie powinien zaakceptować fakt,żeczynności
wymagającą posiadaniaświadectwabezpieczeństwa przemysłowego I-go stopnia również
będą wykonywane tylko przez konsorcjanta posiadającego takieświadectwo.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi wątpliwości,żezasada łącznej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu rozciąga się na wszystkie wymogi art. 22 ust.
1 ustawy Pzp bez względu na to, czy ocenia się doświadczenia konsorcjum, czy też
posiadanie uprawnień pozwalających na realizację zamówienia. Potwierdzenie takiego
stanowiska min. w wyroku KIO 668/13. W wyroku wskazano,że:„należy zgodzić się z tezą,
żejeżeli choćby jeden z członków konsorcjum spełnia postawiony przez zamawiającego
warunek w zakresie doświadczenia, wiedzy, potencjału technicznego, potencjału kadrowego,
zdolności finansowej i ekonomicznej to spełniać go będzie również całe konsorcjum. W
ocenie Izby brak jest podstaw, aby odmienna tezę postawić w zakresie badania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 nikt 1 ustawy. Zdaniem
Izby wystarczającym jest, gdy jeden z wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie
zamówienia będzie wykom/wał działalność wymagająca zezwolenia albo licencji, legitymuje
się odpowiednimi uprawnieniami, aby uznać, ze cafe konsorcjum spełnia powyższy warunek
i nie podlega wykluczeniu, nawet w sytuacji, gdy inni członkowie konsorcjum stosownych
uprawnień nie posiadają. Przyjęcie odmiennego wniosku przeczyłoby istocie konsorcjum,
które z reguły zawiązywane jest w celu połączenia potencjałów celem m/kazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu."
Ze względu na powyższe dokonana zmianę opisu ww. warunku oceniać należy jako
sprzeczną z przepisami powołanymi w odwołaniu.

10

2. Odnośnie postawionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w
związku z naruszeniem art. 12 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności zmiany
ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w DUUE poprzez przekazanie Urzędowi
Publikacji UE ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub
sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie
internetowej określonej w dyrektywie, stosownie do dokonanej zmiany opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,
stwierdzić należy co następuje.
Odwołujący raz jeszcze podkreśla,żepowyższy zarzut stawia wyłącznie z ostrożności i tylko
na wypadek uznania przez Izbę,żekwestionowana w odwołaniu czynność zmiany
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, była jednak prawidłowa.
Poprzez udzielenie w dniu 24 marca 2015 r. odpowiedzi na Pytanie 10 zmieniono opis
warunku dotyczącego posiadaniaświadectwabezpieczeństwa przemysłowego I-go stopnia
w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zgodnie z art. 12 ust. 4
ustawy Pzp Zamawiający może zmienić ogłoszenie opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE, wymaga to jednak przekazania Urzędowi Publikacji UE ogłoszenia dodatkowych
informacji. Odwołujący wskazuje,żeZamawiający do dziś nie dokonał zmiany ogłoszenia
stosownie do dokonanej zmiany opisu warunku. W rezultacie wświetleogłoszenia o
zamówieniu opublikowanego w DUUE w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia nadal wystarczające jest, abyświadectwobezpieczeństwa
przemysłowego I-go stopnia posiadał jeden z nich a nie wszyscy z nich. Abstrahując od
oceny prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego zmiany wskazać trzeba,że
Zamawiający miał obowiązek dokonać zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego.
3. Odnośnie postawionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w
związku z naruszeniem art. 12a ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedłużenia
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o czas niezbędny
na wprowadzenie zmian we wnioskach, przy czym nie krótszy niż wynikający z art. 12a ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp, stosownie do dokonanej zmiany opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący podkreśla,że
powyższy zarzut stawia wyłącznie z ostrożności i tylko na wypadek uznania przez Krajową
Izbę Odwoławczą,żekwestionowana w odwołaniu czynność zmiany opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, była
jednak prawidłowa.
Zgodnie z art. 12 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający może zmienić ogłoszenie opublikowane w
Dzienniku Urzędowym UE, wymaga to jednak przekazania Urzędowi Publikacji UE
ogłoszenia dodatkowych informacji. Art 12a ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wskazuje,żejeżeli
11

zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w DUUE jest istotna, w
szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów
oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania,
Zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach, z tymżew
postępowaniach, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może być krótszy niż 30 dni, a jeżeli zachodzi
pilna potrzeba udzielenia zamówienia niż 10 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej - w trybie przetargu ograniczonego lub negocjacji z
ogłoszeniem. Tym samym Zamawiający powinien nie tylko, stosownie do dokonanej zmiany
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku, zmienić ogłoszenie opublikowane w
DUUE, lecz również przedłużyć termin składania wniosków z zachowaniem wymogów art.
12a ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpiło konsorcjum ECM
Group Polska S.A. ul. Rondo ONZ 1 00-124 Warszawa (pełnomocnik wykonawców) i AJM
sp. z o.o. ul. Astronomów 9 80-299 Gdańsk.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał,żez decyzji o budowie systemu teleinformatycznego wynika,żew systemie będą
przetwarzane informacje niejawne o klauzuli „poufne”. Wskazał,żena podstawie art. 22
ust.1 pkt 1 ustawy pzp ograniczył możliwość udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia do przedsiębiorców posiadających uprawnienia do ochrony informacji
niejawnych, a dokumentem potwierdzającym zdolność przedsiębiorcy do ochrony informacji
niejawnych jestŚwiadectwobezpieczeństwa przemysłowego wydane w oparciu o ustawę z
dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. nr 182, poz. 1228), zwana
„oin”. W toku postępowania uznał,żeaby spełnić postawione wymagania, każdy z członków
ewentualnego konsorcjum (art. 23 ustawy pzp) musi mieć ustawowe uprawnienia do ochrony
informacji niejawnych.
Wskazał na definicję wykonawcy w ustawie pzp oraz definicję przedsiębiorcy w ustawie oin.
Poddał w wątpliwość możliwość ubiegania się o zawarcie umów związanych z dostępem do
informacji niejawnych przez podmioty, o których mowa w art. 23 ustawy pzp określane jako
konsorcjum, wobec braku przymiotu przedsiębiorcy, o jakim mowa w ustawie oin.

12

Zamawiający stwierdził także,żedokonywał określonych zmian treści ogłoszenia o
zamówieniu i przedłużył, pomimo braku takiego obowiązku w trybie dialogu
konkurencyjnego, termin składania wniosków o dopuszczeniu w postępowaniu.

W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący stwierdził,żezłożona odpowiedź na odwołanie jest stanowiskiem własnym
zamawiającego i załączone do niej dokumenty, w tym „opinia prawna”, nie mają waloru
odrębnego dowodu. Zauważył,żezamawiający stara się bezzasadnie wykazać,żew
niniejszym postępowaniu nie ma zastosowania art. 23 ust. 2 PZP. Wskazał, iż w ogłoszeniu
sformułowano szereg warunków udziału w postępowaniu, których spełnienie odwołujący
zamierza wykazać w ramach wspólnego ubiegania się o zamówienia np. posiadanie
ubezpieczenia OC, zdolności finansowe, dysponowanie osobą do pełnienia funkcji inżyniera
projektanta branży drogowej i specjalisty do spraw finansowych (osób, co do których nie ma
wymogu posiadania poświadczenia bezpieczeństwa osobowego). Stwierdził,żez treści
ogłoszenia zawierającego warunki udziału wynika, iż dopuszczalne jest wspólne ubieganie
się o zamówienie przez wykonawców. Twierdzenie zamawiającego o niepodzielności
zamówienia zakwestionował i wskazał, iż w ogłoszeniu sformułowano w pkt III.7 wymóg
dysponowania siedmioma osobami o określonych kwalifikacjach, wśród których co do pięciu
wskazano na wymóg posiadania poświadczenia bezpieczeństwa osobowego na poziomie
poufne lub wyżej, a co do dwóch wymogu takiego nie sformułowano. Na poparcie
stanowiska dodatkowo wskazał na orzeczenia KIO 786/10, 198/09, 2037/13. Stwierdził,że
wskazanie w odpowiedzi na odwołanie zmiany ogłoszenia nie zostały dokonane w zakresie
określonym zarzutami odwołania (warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do
świadectwabezpieczeństwa). W konsekwencji z powyższej przyczyny nie dokonywano
również przedłużenia terminu składania ofert. Zauważył,żemożliwy jest udział w
wykonywaniu umowy przez wykonawcę polegający na udostępnieniu określonego
potencjału, natomiast faktyczna realizacja może być wykonywana przez wykonawcę
posiadającegoświadectwobezpieczeństwa. Wskazał na przedmiot zamówienia, którym jest
usługa zarządzania projektem. Przypomniał warunki udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania określonym potencjałem osobowym.

Zamawiający stwierdził,żez ustawy o ochronie informacji niejawnych wynika wymóg
posiadaniaświadectwabezpieczeństwa przez wszystkie podmioty ubiegające się o
zamówienie. Podtrzymał wątpliwości co do zastosowania art. 23 ust. 2 PZP w niniejszym

13

postępowaniu. Stwierdził,żena obecnym etapie podtrzymuje twierdzenie o niepodzielności
przedmiotu zamówienia. Ponownie wskazał,żestrona umowy zawartej w wyniku tego
postępowania, a także ewentualnie podwykonawca musi posiadaćświadectwo
bezpieczeństwa wynikające z ustawy. Wskazał na złożoność przedmiotu zamówienia, która
nie wynika wyłącznie z samej nazwy. Przypomniał,żepostępowanie z uwagi na tę złożoność
prowadzone jest w trybie dialogu konkurencyjnego. Podkreślił,żez uwagi na przedmiot
postępowania oprócz ustawy PZP ma zastosowanie ustawa o ochronie informacji
niejawnych.
Po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, biorąc pod uwagę stanowiska przedstawione
na piśmie i do protokołu rozprawy, a także treść ogłoszenia o zamówieniu wraz z
dokonanymi zmianami, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Kwestia, czy w postępowaniu, w którym oprócz ustawy pzp ma zastosowanie ustawa o
ochronie informacji niejawnych, dopuszczalny jest udział podmiotów wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, określanych powszechnie na gruncie prawa zamówień
publicznych jako konsorcjum, jest w ocenie składu orzekającego bezsporna.
Dopuszczalność takiego udziału wynika wprost z przepisu art. 23 ustawy pzp. Nie ma przy
tym podstawy do twierdzenia, iż z ustawy ochronie informacji niejawnych miałby wynikać
zakaz udziału wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Oceny
takiej nie zmienia oczywiście fakt,żeobydwie ustawy posługują się odmiennym
definiowaniem podmiotów, tak po stronie usługodawcy, jak i usługobiorcy. W ustawach są to
odpowiednio wykonawcy czyli przedsiębiorcy oraz zamawiający czyli jednostki
organizacyjne.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 w związku z naruszeniem art. 23 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zmianę opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w taki sposób,żeopis ten utrudnia uczciwą konkurencję, nie jest
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i uniemożliwia wykonawcom wspólne ubieganie
się o udzielenie zamówienia, należy stwierdzić, co następuje.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na zapytanie jednego z potencjalnych oferentów, iż Każdy
członek konsorcjum musi posiadaćświadectwobezpieczeństwa przemysłowego."
Skład orzekający zauważa w tym miejscu,żewskazany wymógświadectwabezpieczeństwa
nie mieści się w dyspozycji art. 22 ust. 1 ustawy pzp, jakożenie dotyczy właściwości
podmiotowych wykonawcy.

Nie ulega wątpliwości,żeprzedmiotem zamówienia są usługi, co do których zamawiający
stosownie do swojej decyzji oczekuje zapewnienia bezpieczeństwa informacji spełniających
14

wymagania wynikające z przepisów powołanej wyżej ustawy o ochronie informacji
niejawnych. Bezpieczeństwo przemysłowe to działania związane z zapewnieniem ochrony
informacji niejawnych udostępnianych przedsiębiorcy w związku z umową lub zadaniem
wykonywanym na podstawie przepisów prawa. Przedmiotem bezpieczeństwa
przemysłowego są informacje niejawne o określonych klauzulach.
Natomiast podmiotami są przedsiębiorcy zamierzający uzyskać dostęp do informacji
niejawnych w związku z realizacją umów oraz jednostki organizacyjne zlecające ich
wykonanie. W ocenie składu orzekającego Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do
żądaniapotwierdzenia,żeoferowane usługi odpowiadać będą postawionym wymaganiom, w
tym wypadku wymaganiom zapewnienia ochrony informacji niejawnych w ramach umowy
wykonywanej ewentualnie przez wykonawców działających wspólnie. Tak postawiony
wymóg ma podstawę prawną w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp oraz § 6 ust. 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. Z ostatniego ze wskazanych przepisów wynika
jednoznacznie,żedowody dotyczące zapewnienia bezpieczeństwa informacji mają spełniać
wymagania z przepisów dotyczących ochrony informacji niejawnych i mają one charakter
dokumentów przedmiotowych. Należy nadto zauważyć,żezapewnienie ochrony informacji
jako stanowiących przedmiot zamówienia spoczywa na każdym z wykonawców, którzy są
odpowiedzialni za realizację umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia publicznego.
Biorąc powyższe pod uwag, orzeczono jak w sentencji uznając,żezamawiający nie naruszył
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy.

O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

……………………………….

15