Wyrok KIO KIO 890/12

Sygn. akt: KIO 890/12

WYROK
z dnia 16 maja 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik
Członkowie:Barbara Bettman
Katarzyna Brzeska

Protokolant:Jakub Banasiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu16 maja 2012 r.w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2012 r. przezAJM Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku,w postępowaniu prowadzonym przezRejonowy Zarząd
Infrastruktury w Gdyni

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum
w składzie:Waldemar Tymoszewski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
TYM-BUD Zakład Remontowo-Budowlany Waldemar Tymoszewski, Comas Group,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, wyjaśnienie treści oferty Odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. Kosztami postępowania obciążaRejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdynii:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezAJM Sp. z o.o.
tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza odRejonowego Zarządu Infrastruktury w Gdynina rzeczAJM Sp.
z o.o.kwotę10.000 zł 00 gr(słownie: dziesięć tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wGdańsku.

Przewodniczący: ……………

Członkowie:……………

……………

2

Sygn. akt: KIO 890/12
Uzasadnienie

Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni – prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Przygotowanie infrastruktury pod trenażerŚnieżnik– budynek nr 104 CSzMW Ustka.
W dniu 2 maja 2012 r. wykonawca AJM Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności
odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art.
87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 91 ust. 1 oraz 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał,żew dniu 26 kwietnia 2012 r. Zamawiający odrzucił złożoną
przez niego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, nie wykazując jednocześnie
faktycznej niezgodności oferty z ustawą.
Odwołujący podniósł,żeZamawiający zaniechał wezwania go do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy, pomimożepodwykonawca
został wskazany we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonym przez
Odwołującego, a Zamawiający miał tegoświadomość,co podkreślił m.in. uzasadniając
odrzucenie oferty Odwołującego. Odwołujący oświadczył,żeomyłkowo w formularzu
ofertowym nie wskazał, czy przedmiot zamówienia zamierza wykonać samodzielnie, czy przy
pomocy podwykonawcy.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający, dochowując należytej staranności podczas
badania ofert, powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
oferty. Tymczasem Zamawiający, niezgodnie z zapisami ustawy Pzp, dokonał
nadinterpretacji zapisów formularza ofertowego na szkodę Odwołującego. Zamawiający
w sposób nieuprawniony wywnioskował,żeprzedmiot zamówienia Odwołujący zamierza
wykonać samodzielnie, bez udziału podwykonawców. Uzasadniając swoją decyzję
Zamawiający powołuje się na oświadczenie o braku zamiaru powierzenia realizacji części
zamówienia podwykonawcy. Odwołujący podkreślił,żenażadnymetapie postępowania nie
złożył oświadczenia o braku zamiaru powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Punkt
5 formularza ofertowego dawał Odwołującemu możliwość określenia, czy zamówienie
wykona samodzielnie, czy przy pomocy podwykonawcy. Wybór właściwej opcji miał zostać
dokonany poprzez skreślenie jednego z alternatywnych zdań i pozostawienie drugiego
nieskreślonym. Twierdzenie,żeOdwołujący zrezygnował z korzystania z zasobów
udostępnionych przez firmę SKAPOL na podstawie faktu, iżżadneze zdań nie zostało przez
Odwołującego wykreślone, jest jedynie swobodną interpretacja Zamawiającego. Tym samym

3

Zamawiający bezpodstawnie podważył treść dołączonego do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zobowiązania firmy SKAPOL, w którym firma ta zobowiązała się do
oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów oraz udzielenia wsparcia
doświadczeniem i wiedzą, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego
zamówienia.
Ponadto Odwołujący, powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
podniósł,żebłędne jest stanowisko Zamawiającego, iż brak uczestnictwa w charakterze
podwykonawcy podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie, uniemożliwia skuteczne
powoływanie się na te zasoby, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
powtórzenia badania ofert i dokonanie czynności wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:

Na wstępie Izba ustaliła,żeOdwołujący – jako wykonawca, który złożył
najkorzystniejszą ofertę – spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ześrodkówochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z punktem III.3.1 ogłoszenia o zamówieniu, o udzielenie zamówienia mogli
ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. wykonali w ciągu ostatnich 5 lat minimum trzy roboty
budowlane o podobnym zakresie rzeczowym i wartości nie mniejszej niż 2,5 mln zł każda.
We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, na potwierdzenie spełniania
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, Odwołujący złożył wykaz wykonanych prac
wraz z referencjami oraz zobowiązaniem SKAPOL Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów oraz udzielenia wsparcia doświadczeniem i wiedzą, na okres
wykonywania przedmiotowego zamówienia (zobowiązanie udostępnione na wezwanie
Zamawiającego z 16 lutego 2012 r. skierowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp).

4

Jednocześnie Odwołujący zamieścił informację (na stronie tytułowej wniosku) o zamiarze
wykonania zamówienia wraz z podwykonawcą – SKAPOL Sp. z o.o.
W dniu 22 lutego 2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców,żewarunki
określone w ogłoszeniu spełnia siedmiu wykonawców (w tym Odwołujący) i zostaną oni
zaproszeniu do składania ofert.
Zamawiający ustalił wzór formularza ofertowego (załącznik nr 2 do SIWZ), w którym
pkt 5 otrzymał brzmienie:Przedmiot zamówienia zamierzamy wykonać sami / przewidujemy
powierzyć podwykonawcom części zamówienia wymienione wg załączonego do oferty
formularza „Podwykonawcy”.Wykonawcy zobowiązani byli do skreślenia niepotrzebnej treści
ww. punktu.
Zamawiający nie ustalił wzoru formularza „Podwykonawcy”, o którym mowa
w punkcie 5 formularza.
W formularzu oferty złożonym przez Odwołującego, punkt 5 ma brzmienie nadane
przez Zamawiającego, bez zaznaczenia właściwej opcji lub skreślenia niewłaściwej.
W dniu 26 kwietnia 2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wskazując,żez wykazu
załączonego do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wynika,żefirma AJM
wykonała samodzielnie 2 roboty budowlane o wartości wymaganej przez Zamawiającego.
Pozostałe roboty wykonane były przez firmę SKAPOL przewidywaną jako podwykonawca
w przedmiotowym postępowaniu. Wobec powyższego zamawiający uznał,żedysponując
doświadczeniem firmy SKAPOL wykonawca AJM spełnia warunek udziału w postępowaniu
(…). Do oferty złożonej przez Wykonawcę AJM załączony został jedynie kosztorys ofertowy
oraz kserokopia gwarancji wadialnej. Wykonawca nie wskazał zatem, jaką część zamówienia
zamierza powierzyć podwykonawcy, a tym samym z treści oferty wynika,żezamierza
wykonać zamówienie własnymi siłami. W związku z powyższym należy uznać,że
oświadczenie o braku zamiaru powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy
przesądza o niemożliwości uczestnictwa podmiotu udostępniającego zasoby w wykonaniu
umowy poprzez podwykonawstwo. (…) Biorąc pod uwagę, iż wykonawca nie wykazał
wymaganego doświadczenia (…) składając ofertę bez wskazania, jaką część zamówienia
zamierza powierzyć podwykonawcy, utracił możliwość powoływania się na wiedzę
i doświadczenie innym podmiotów i przestał spełniać warunek ubiegania się o zamówienie,
wynikający z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego,żeOdwołujący oświadczył w ofercie,
iż nie zamierza powierzyć realizacji części zamówienia podwykonawcy. Wnioskowanie
o braku takiego zamiaru z faktu niezaznaczeniażadnejz opcji w punkcie 5 formularza oferty

5

należy uznać za nieuprawnione. Należy bowiem zauważyć,żeZamawiający nie oczekiwał
stosownego oświadczenia wyłącznie w sytuacji przewidywania podwykonawstwa (wówczas
brak oświadczenia byłby równoznaczny z zamiarem samodzielnego wykonania zamówienia),
ależądałinformacji również o braku zamiaru powierzenia realizacji części zamówienia
podwykonawcy.
Odwołujący w ofercie nie złożył oświadczenia ani o zamiarze, ani o braku zamiaru
realizacji zamówienia z udziałem podwykonawcy. Z wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wynika natomiast,żeOdwołujący przewidywał podwykonawstwo. W tych
okolicznościach, zdaniem Izby, nieuprawniona była interpretacja Zamawiającego,że
wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia samodzielnie.
W ocenie Izby, brak zaznaczenia którejkolwiek z opcji w punkcie 5 formularza oferty
wywoływał wątpliwość co do planowanego udziału podwykonawcy w wykonaniu zamówienia.
Biorąc pod uwagę,żewe wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu taka
informacja została zamieszczona, Zamawiający nie mógł wykluczyć,żeniezłożenie
oświadczenia w ofercie mogło być wynikiem przeoczenia. W związku z tym powstała
wątpliwość, którą należało wyjaśnić na podstawie na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego,żeewentualne potwierdzenie informacji
o udziale podwykonawcy prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści oferty. Wskazanie
w wyjaśnieniach części zamówienia, którą Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcy
nie doprowadzi do niedopuszczalnej zmiany treści oferty, lecz wyeliminuje wątpliwości
dotyczące planowanego podwykonawstwa i będzie stanowiło dopełnienie obowiązku
poinformowania Zamawiającego o jego zakresie. Zdaniem Izby w takiej sytuacji brak będzie
przeszkód do poprawienia zaistniałej w ofercie niezgodności polegającej na niewybraniu
w punkcie 5 właściwej opcji, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako innej omyłki,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
Należy więc stwierdzić,żeZamawiający zaniechał czynności, do której był
zobowiązany, polegającej na wezwaniu wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty,
a w konsekwencji nieprawidłowo ocenił ofertę, bezpodstawnie stwierdzając,żejest ona
niezgodna z ustawą i podlega odrzuceniu.

Wobec stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik
postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – zostało uwzględnione.

6

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………

Członkowie:……………

……………

7