Wyrok KIO KIO 898/09

Sygn. akt KIO/UZP 898/09

WYROK

z dnia 29 lipca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Członkowie:Sylwester Kuchnio

Izabela Kuciak

Protokolant:Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu24 lipca 2009 r.w Warszawie odwołania wniesionego
przezPrzedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe "FLISBUD" Stanisław Flis ul.
Porytowego Wzgórza 25, 23-300 JanówodBohaterówrozstrzygnięcia przez
Powiat wzamawiającegoStarostwo Powiatowe,Tomaszowie Mazowieckim
ul.Św.Antoniego 26, 97-200 Tomaszów Mazowieckiprotestu z dnia15 czerwca 2009 r.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2.Kosztami postępowania obciążaPrzedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe
"FLISBUD" Stanisław Flis ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janówi
nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezPrzedsiębiorstwo Budowlano-
-Montażowe "FLISBUD" Stanisław Flis ul. Bohaterów Porytowego
Wzgórza 25, 23-300 Janów;

2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty5 426 zł 00 gr(słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczPrzedsiębiorstwo Budowlano-
-Montażowe "FLISBUD" Stanisław Flis ul. Bohaterów Porytowego
Wzgórza 25, 23-300 Janów.

Uzasadnienie
Zamawiający Powiat Tomaszowski, Tomaszów Mazowiecki wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego na postępowanie na „Budowę nowego obiektu Starostwa
Powiatowego”.
01.04. 2009 r.zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, poz. 57407.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101), zwanej dalej w
skrócie Pzp.

2

02.06. 2009 r.zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów do 04.06. 2009 r.
wykonawcę Stanisław Flis Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe FLISBUD, Janów
Lubelski.

01-30.06. 2009 r.zwolnienie lekarskie Pana Stanisława Flisa.

08.06. 2009 r.wykonawca FLISBUD złożył protest nr 1 na przedłużenie terminu
uzupełnienia dokumentów.

10.06. 2009 r.zamawiający wystąpił do gwaranta zżądaniemzapłaty wadium 420 000 zł.

12.06. 2009 r.(pismo z09.06.2009 r.)zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz powiadomił o wykluczeniu wykonawcy FLISBUD i zatrzymaniu jego
wadium w kwocie 420 000 zł z powodu zaniechania uzupełnienia w wyznaczonym terminie
referencji – upływ terminu związania ofertą i ważności wadium: sobota 13.06.2009 r.

15.06. 2009 r.zamawiający oddalił protest nr 1 na ustanowienie zbyt krótkiego terminu
na uzupełnienie dokumentów.

15.06. 2009 r.wykonawca Stanisław Flis Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe
FLISBUD, Janów Lubelski złożył protest nr 2 na:
1) wykluczenie z postępowania w związku z nie uzupełnieniem brakujących w ofercie
referencji;
2) zatrzymanie wadium.
Czynności Zamawiającego naruszają przepisy art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 2
pkt 3, art. 46 ust. 4a Pzp oraz art. 5 Kc. w zw. z art. 14 Pzp.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia protestującego z postępowania z powodu nie
uzupełnienia w terminie brakujących dokumentów;
2) odwołanie wszelkich czynności związanych z zatrzymaniem wadium.

Po pierwsze. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie załączonych do oferty
przetargowej (referencji) jest zarówno na dzień wykluczenia nas z postępowania jak i w
chwili obecnej nieskuteczne (nieprawomocne). Na czynność tę został09.06.2009 r.złożony
protest, w którym protestujący domaga się przedłużenia terminu do uzupełnienia dokumentu,
gdyż wyznaczony przez zamawiającego termin – niespełna dwa dni – był nierealny do
zachowania. Dokument pochodzi od podmiotu trzeciego – inwestora, na rzecz którego była

3

realizowana budowa, dlatego protestujący stanowczo przeciw temu terminowi oponuje
jednoznacznie wskazując,żegdyby termin na uzupełnienie był dłuższy wówczas mógłby
złożyć właściwy dokument.
Protest z dnia 09.06.2009 r. nie został jeszcze rozstrzygnięty. Termin rozstrzygnięcia mija
w dniu19.06.2009 r.Zatem dopiero w dniu20.06.2009 r.można będzie stwierdzić, czy
wezwanie do uzupełnienia było skuteczne czy nie. Wykluczenie, nie mówiąc już o
zatrzymaniu wadium, przed tym terminem jest przedwczesne.

Po drugie. Zamawiający zatrzymał wadium bez postępowania wyjaśniającego, czy nie
złożenie przez protestującego dokumentów nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie,
czy też z powodów od niego niezależnych. Przepis art. 46 ust. 4a Pzp wyraźnie zabrania
zamawiającemu zatrzymania wadium jeśli wykonawca udowodni,żejego zaniechanie
wynika z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy.
O dokonaniu czynności zatrzymania wadium protestujący dowiedział się w dniu
12.06.2009 r.Dokument, któregożądałzamawiający został wystawiony przez Lubelskie
Hospicjum dla Dzieci im. Małego Księcia. Wykonawca nie miał możliwości uzupełnienia
dokumentu w terminie do04.06.2009 r.,gdyż nie posiadał tego dokumentu. Oryginał został
zagubiony i w związku z tym wykonawca musiał wystąpić o kserokopię do inwestora.
Niestety z przyczyn niezależnych nie zdołał uzyskać dokumentu w terminie.
Ponadto protestujący podnosi,żew dniach 2-5 czerwca 2009 r. przebywał na zwolnieniu
lekarskim (kserokopia w załączeniu) i nie miał możliwości składania jakichkolwiek
oświadczeń wobec osób trzecich, w tym chociażby zredagowania pisma do zamawiającego
czy też potwierdzenia za zgodność z oryginałem uzyskanych w końcu referencji.
W związku z powyższym nawet gdyby przyjąć,żenie doszło do uzupełnienia w terminie
dokumentu – to nastąpiło to z przyczyn nie leżących po stronie protestującego.

Po trzecie. Zamawiający zatrzymał wadium z naruszeniem art. 46 ust. 4a Pzp, wbrew
celowościowej wykładni tego przepisu. Intencje ustawodawcy w odniesieniu do ww. regulacji
zostały jasno określone w uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej Prawo zamówień
publicznych z dniem 24 października 2008 r., tj. ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.
1058). Zawarto w nim następujące stwierdzenia: „Istotna z punktu widzenia ochrony
interesów zamawiającego jest propozycja zawarta w art. 46 ust. 4a. Wprowadza ona sankcję
utraty wadium dla wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26
ust. 3, nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Obecna regulacja sprzyja sytuacji, w której grupa będących w porozumieniu
wykonawców może powodować,żezamówienie jest udzielane temu spośród nich, który

4

zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą celowo składać oferty bez wymaganych
dokumentów lub oświadczeń, a następnie, już po zapoznaniu się z ofertami konkurentów,
bez negatywnych konsekwencji wycofać się z udziału w postępowaniu, podlegając jedynie
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3. Mając to na uwadze, celowe
jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił dokumentów lub oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3, z
sytuacją wykonawcy, który uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przyczyni się to do zracjonalizowania
wydatkowaniaśrodkówpublicznych.”.
Ratio legisunormowania zawartego w art. 46 ust. 4a Pzp jest nadzwyczaj czytelne.
Chodzi o ukrócenie praktyk „ustawiania” przetargów i celowego „wykluczania się” z przetargu
firmy z najniższą ceną tylko dlatego,żedogadała się ona z innym wykonawcą, który podzielił
się z nią „górką”, przy założeniażenieuczciwa firma stawała się najczęściej podwykonawcą
na budowie. W rozpoznawanej sprawie z takim przypadkiem nie mamy do czynienia, a
protestujący padł ofiarą niefortunnej redakcji przepisów, które miały dotyczyć zupełnie innej
sytuacji, niż ta w której znalazł się protestujący. Niemniej nie można zapominać,żekażdy
przepis ma swój cel, a wykorzystywanie go przy innych stanach faktycznych jest
równoznaczne z jego naruszeniem lub przynajmniej pogwałceniem art. 5 Kc. w zw. z art. 14
Pzp.
Fakty są bowiem takie,że:
1) protestujący nie był w porozumieniu z wykonawcą, który zaoferował najniższą cenę
(GETMAR Usługi Remontowo Budowlane), a właśnie ten wykonawca został wybrany;
2) protestujący miał czwartą w kolejności cenę, a wykonawcy będący pomiędzy nim a
wybraną firmą, tj. EZBUD i BUDIMEX-DROMEX nie zostali wykluczeni, co dodatkowo
uwiarygodnia,żenie mogło byćżadnegoporozumienia;
3) protestujący wyraził gotowość uzupełnienia dokumentu w przypadku wydłużenia mu
terminu na dokonanie tej czynności, na dowód czego wniósł protest z dnia
09.06.2009 r.;po co protestujący zachowywałby się w ten sposób, gdyby był w
porozumieniu z innymi wykonawcami?; ponadto gdyby zamawiający przedłużył termin
wówczas uciąłby wszelkie ewentualne podejrzenia;
4) przepis art. 46 ust. 4a Pzp ma zrównywać sytuację wykonawcy, który nie przedstawił
dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, z sytuacją wykonawcy, który uchyla się od
zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy; protestujący nie miał możliwości zawarcia umowy.

5

Wszystkie powody przemawiają za tym,żezamawiający zatrzymał protestującemu
wadium pomimożeten nie zasługiwał na taką sankcję wbrew art. 46 ust. 4a Pzp. Instytucja
wadium, na gruncie nauki prawa cywilnego, jest swoistego rodzaju zabezpieczeniem przed
nieuczciwymi uczestnikami przetargu oraz zryczałtowanym odszkodowaniem na rzecz
organizatora na wypadek gdyby uczestnik uchylał się od zawarcia umowy pomimo wygrania
przetargu. Taki przypadek nie zachodzi okolicznościach omawianego stanu faktycznego.
Protestujący stwierdził,żezamawiający, zatrzymując wadium protestującego postępuje w
sposób oczywiście sprzeczny z wszelkimi standardami cywilistyki. Pod przykrywką
zastosowania art. 46 ust. 4a Pzp zmierza wyłącznie do bezpodstawnego wzbogacenia
kosztem protestującego. Ponadto osoby, które dokonują tak oczywiście bezprawnych
czynności, niezależnie od tego czy samodzielnie, czy za namową pseudo doradców narażają
się na odpowiedzialność karną z art. 286 § 1 i art. 297 § 1 Kk.
W związku z tym protestującyżądaunieważnienia czynności wykluczenia protestującego
z postępowania z powodu nie złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów (referencji)
oraz protestującyżądaunieważnienia wszelkich czynności podjętych w celu zatrzymania
wniesionego wadium.
Załącznik – Kserokopia zwolnienia lekarskiego.

16.06. 2009 r.protestujący złożył pismo w sprawie oddalenia protestu nr 1.

29.06. 2009 r.zamawiający oddalił protest, jako w całości jako nieuzasadniony.
W dniu 2 czerwca 2009 r. zamawiający (Powiat Tomaszowski) zgodnie z art. 26 ust. 3
Pzp wezwał wykonawcę PBM FLISBUD Stanisław Flis do dostarczenia referencji
potwierdzających należyte wykonanie i określających dane techniczne obiektu, m.in.
powierzchnię użytkową.
Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wyznaczył termin do dostarczenia
dokumentów do dnia 04.06.2009 r. do godz. 15:00. Do wyznaczonego terminu wykonawca
nie dostarczył wymaganych dokumentów.
Zamawiający w pkt 8 specyfikacji zawarł informacje o sposobie porozumiewania się
zamawiającego z wykonawcami i o sposobie przekazywania oświadczeń i dokumentów oraz
wskazał osoby uprawnione do porozumiewania się z wykonawcami. Nie złożenie
oświadczeń i dokumentów, o których mowa pkt 8 specyfikacji powoduje obligatoryjne
wykluczenie wykonawcy z postępowania przetargowego. Również 04.06.2009 r.
zamawiający – na podstawie art. 181 ust 2a Pzp – wystąpił do wykonawców z wnioskiem o
przedłużenie do 24.06.2009 r. terminu ważności wadium, wygasającego13.06.2009 r.Do
wyznaczonego terminu na wyrażenie zgody na przedłużenie ważności wadium tj. 08.06.2009
r. do godz. 12:00, zamawiający nie otrzymał od wykonawców zgody na przedłużenie terminu

6

ważności wadium. Dnia 09.06.2009 r. do siedziby zamawiającego wpłynął protest
wykonawcy FLISBUD, którym protestujący wnosił o przedłużenie terminu do uzupełnienia
dokumentów. W odpowiedzi na powyższe. Zamawiający pisemnie stwierdził, iż termin, o
którego wydłużenie wnosił wykonawca, jest w pełni wystarczający na uzupełnienie
powyższych dokumentów, a dodatkowo zamawiający nie posiada prawnych kompetencji
zezwalających na przedłużenie powyższego terminu, gdyż mogłoby to prowadzić w
konsekwencji do przewlekłości postępowania przetargowego. 10.06.2009 r. zamawiający
skutecznie wezwał pozostałych wykonawców do udziału w postępowaniu toczącym się w
wyniku wniesienia protestu. Do 12.06.2009 r. do zamawiającego nie wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do protestu od pozostałych wykonawców. Z uwagi na fakt, iż wykonawca
FLISBUD, do wyznaczonego terminu, nie złożył wymaganych dokumentów, a dodatkowo
termin ważności wadium złożonego w formie gwarancji ubezpieczeniowej wygasał
13.06.2009 r. (sobota), zamawiający na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 i art. 46 ust. 4a Pzp
wykluczył wykonawcę z udziału w postępowaniu i wszczął procedury mające na celu
zatrzymanie wadium. W związku z tym, iż wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie
ważności wadium. Zamawiający, po wykluczeniu wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 i 4 Pzp oraz zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp, wystosowałżądaniezapłaty wadium do 13
czerwca 2009 r., czyli przed utratą terminu ważności gwarancji.

03.07. 2009 r.wykonawca FLISBUD wniósł odwołanie.
Odwołujący zarzuca,żezamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 24
ust. 2 pkt 3 i 4, art. 46 ust. 4a Pzp i art. 5 i art. 70 Kc w zw. z art. 14 Pzp oraz inne wskazane
w uzasadnieniu protestu i odwołania.
Odwołujący wnosi o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert.

1. W dniu 15.06.2009 r. odwołujący wniósł protest, w którym odwołujący zarzucił
zamawiającemu,żebezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania z powodu nie
uzupełnienia w wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz nie otrzymania zgody na przedłużenie terminu ważności
wadium. Zamawiający nie przeprowadził prawidłowo procedury uzupełnienia brakujących
dokumentów, przez co nie mógł zastosować art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, który zawiera wyraźne
zastrzeżenie,żewykluczenie może się odbyć dopiero po uprzednim, bezskutecznym
wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Skoro natomiast wezwanie było wadliwe, to w
konsekwencji również wykluczenie w trybie ww. regulacji nie może się ostać.

7

Dowód kopia protestu z dnia 15.06.2009 r.

2. 29.06.2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie w całości. W
uzasadnieniu tej decyzji podniósł,żeOdwołujący nie uzupełnił w terminie brakującego
dokumentu, a zamawiający nie miał podstaw wydłużać wyznaczonego terminu na
uzupełnienie dokumentów, aby nie przewlekać postępowania. Jednocześnie zamawiający
wskazał,żeodwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie ważności wadium.
Dowód kopia rozstrzygnięcia protestu z dnia 29.06.2009 r.

3. Wobec oddalenia protestu w całości podtrzymujemy swoje stanowisko wyrażone w
proteście, w szczególności zarzuty iżądaniaw nim przedstawione.
Odwołujący nie zgadza się z zamawiającym,żewykluczenie jest poprawne, zamawiający
wadliwie wykonał dyspozycję art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż wyznaczony przez niego termin na
uzupełnienie brakującego dokumentu był nierealny, a zatem ta czynność jest nieważna z
mocy art. 58 § 1 Kc. Skoro nie nastąpiło skuteczne wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, to w
konsekwencji wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może się ostać. Wślad
za tym uznać należy,żezamawiający bezprawnie zatrzymał wadium.
Natomiast biorąc pod uwagę,żezamawiający zatrzymał bezpodstawnie wadium
odwołującego, to jego wezwanie do przedłużenia ważności wadium było wręczśmieszne.Po
pierwsze – byłoby to już drugie wadium w tym samym przetargu; po drugie – jeśli
zamawiający zatrzymał wadium, to znaczyżeje posiadał, a więc nie potrzebna mu była
kolejna kwota 420 000 złotych.
Skutkiem działań zamawiającego jest uszczerbek majątkowy po stronie odwołującego w
kwocie 420 000 zł, co jest równoznaczne z naruszeniem interesu prawnego w rozumieniu
art. 179 Pzp (por. wyrok KIO z 27 kwietnia 2009 r., sygn. KIO/UZP 488/09).

Na podstawie dokumentacji postępowania i pism między stronami, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził,żeodwołanie nie jest zasadne.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,żeodwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodkówochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.

8

Odwołujący postawił i podtrzymał w odwołaniu zarzut bezpodstawnego wykluczenia
odwołującego z postępowania w związku z nie uzupełnieniem brakujących w ofercie
referencji.
Odwołujący złożył w terminie ofertę, która nie zawierała dokumentu potwierdzającego,że
wykazane w ofercie roboty zostały wykonane należycie. Dokument ten byłżądanyprzez
zamawiającego w ogłoszeniu zamieszczonym 1 kwietnia 2009 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod pozycją 57407 – sekcja III ustęp nienumerowany po ustępie 15 lit. B pkt 1
oraz w ust. 6 lit. B pkt 1 specyfikacji, na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp i zgodnie z § 1 ust.
2 pkt 1rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155).
Jak wynika z rubryki 2 protokołu postępowania sporządzonego przez zamawiającego na
druku ZP-2 wartość przedmiotu zamówienia wynosi 17 938 584,74 zł netto co stanowi
równowartość 4 626 804,76 euro czyli jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (5 150 000 euro).
Ze względu na brak w ofercie wymaganego dokumentu, 02.06. 2009 r. zamawiający
wezwał wykonawcę (odwołującego) do uzupełnienia referencji potwierdzających należyte
wykonanie wykazanej roboty budowlanej i wyznaczył termin na uczynienie tego do
04.06.2009 r. do godziny 15:00. Na końcu wezwania zamawiający zamieścił adnotację, cyt.:
„Nieuzupełnienie dokumentów w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego grozi utratą
wadium.”. Również zamawiający przytoczył w piśmie (trafnie) podstawę prawną wezwania –
art. 26 ust. 3 Pzp.
Do upływu terminu przewidzianego na uzupełnienie dokumentu, wykonawca
(odwołujący) nie zareagował wżadensposób. Jak wynika z oświadczenia zamawiającego
złożonego ustnie podczas rozprawy, po upływie terminu złożenia uzupełnienia, 05.06.2009 r.
zamawiający zatelefonował do wykonawcy (odwołującego) z pytaniem dlaczego wykonawca
nie uzupełnił dokumentu. Zamawiający usłyszał odpowiedź od pana Stanisława Flisa,że
wykonawca nie posiada tego dokumentu i rozważa zasadność wniesienia protestu na zbyt
krótki termin uzupełnienia dokumentu.
Zamawiający uznał,żewykonawca (odwołujący) nie uzupełnił w wymaganym terminie
żądanegodokumentu i wobec tego wykluczył wykonawcę (odwołującego) z postępowania.
Konsekwencją tego było zastosowanie art. 46 ust. 4a Pzp i zatrzymanie wadium wraz z
odsetkami, gdyż wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie
złożył dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Skład orzekający Izby stwierdza,że
kwestia problemu dokonania przez zamawiającego analizy czy przedmiotowe zaniechanie
wykonawcy (odwołującego) wynikało z przyczyn leżących bądź nieleżących po jego stronie

9

nie była rozpatrywana, ze względu na unormowanie art. 184 ust. 1a Pzp oraz ze względu na
zakres merytoryczny odwołania.
Odwołujący zarzuca,żezamawiający wyznaczył na uzupełnienie zbyt krótki termin, co
mogło wypaczyć obowiązek zamawiającego do umożliwienia wykonawcom złożenia
uzupełnienia brakującego dokumentu określony w art. 26 ust. 3 Pzp.

Skład orzekający Izby stwierdza,żezamawiający może oczekiwać, iż wykonawca
składając ofertę dysponuje wszystkimi koniecznymi dokumentami do złożenia oferty. W
związku z tym wyznaczenie dosyć krótkiego, dwudniowego terminu na uzupełnienie
dokumentów nie powinno być uznane za zbyt krótkie, wypaczającego sens art. 26 ust. 3
Pzp. Jednak w art. 26 ust. 3 Pzp została również dopuszczona możliwość uzupełnienia
dokumentów przez składanie dokumentów o innej niż pierwotnie treści, czyli dokumentów,
którymi nie dysponuje wykonawca w chwili składania oferty, a nawet w chwili gdy dojdzie do
niegożądanieuzupełnienia dokumentów. Wynika to z obowiązku zamawiającego do
wezwania wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli dokumentów
potwierdzających – lub złożyli niewłaściwe dokumenty potwierdzające – spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Przy czym złożone na wezwanie zamawiającego
dokumenty mogą nosić różne daty, jednak powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane
świadczeniawymagań zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania ofert (art. 26 ust. 3in finePzp). Zaniechanie wezwania wykonawcy, który nie złożył
przedmiotowych dokumentów do ich uzupełnienia lub ustanowienie nierealnego terminu na
uzupełnienie byłoby naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp, a co za tym idzie naruszeniem art. 24
ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp.
Jednak wykonawca (odwołujący) nie zareagował przed upływem terminu na złożenie
uzupełnienia dokumentu (od 02 do 04.06.2009 r.) i dopiero kilka dni później – 08.06.2009 r.
wykonawca złożył protest na wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na uzupełnienie
dokumentów.
Ustawodawca nie ustanowił normatywnego terminu na uzupełnienie dokumentów,
dlatego każdorazowo zamawiający musi samodzielnie podejmować decyzję o długotrwałości
tego terminu. Jednak zdaniem składu orzekającego Izby ustanowienie w rozpoznawanej
sytuacji w zasadzie dwudniowego terminu na uzupełnienie dokumentów, nawet w przypadku
konieczności wykreowania nowego dokumentu, nie może być uznane za ustanowienie zbyt
krótkiego terminu sprzecznego z funkcją art. 26 ust. 3 Pzp. Tym bardziej,żesam wykonawca
nie próbował reagować przed upływem terminu na uzupełnienie dokumentu i nie
zasygnalizował swoich zastrzeżeń co do długotrwałości wyznaczonego terminu na
uzupełnienia dokumentów.

10

Skład orzekający Izby stwierdza,żew praktyce wykonawcy stosując się do unormowania
art. 26 ust. 3 Pzp wzywają jednokrotnie wykonawców do złożenia uzupełnień oferty w
zakresie określonych dokumentów, oświadczeń czy pełnomocnictw. Praktyka ta wykształciła
się ze względu na trzy główne przesłanki. Pierwsza przyczyna to konieczna szybkość
postępowania w sprawach zamówień publicznych i w związku z tym zasadne jest
wykonywanie przez zamawiających tylko czynności niezbędnych, ale wszystkich, do
przeprowadzenia postępowania – czyli np. jednokrotne wezwanie do uzupełnienia
dokumentów w określonym zakresie. Drugim powodem wykształcenia się takiej praktyki jest
to,żeaby wykazać prowadzenie postępowania zgodnie z należytą starannością należy
dowieść,żezamawiający dokonał czynnościżądaniauzupełnienia ofert, czyli dokonał tej
czynności jednokrotnie. Wreszcie trzecią okolicznością wpływającą na taką praktykę jest
samo orzecznictwo, a w tym orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyrokach nie
można nakazać zamawiającemu dokonania czynności ponad czynności prawnie
uzasadnione. Orzeczenia mogą zapadać tylko w granicach nakazania jednokrotnego
żądaniauzupełnienia dokumentów, gdyżżadenprzepis nie uprawnia do nakazania
zamawiającemu następnegożądaniauzupełnienia dokumentów. Ponadto, w praktyce, tylko
jednokrotne stosowanie do jednego zdarzenia art. 26 ust. 3 Pzp wynika z powszechnie
przyjętego poglądu,żeprzepis ten stanowi wyjątek w stosunku do reguły, iż całość oferty
powinna być złożona przed upływem terminu składania ofert i późniejszej jej niezmienności,
za wyjątkiem okoliczności unormowanych w art. 87 ust. 2 Pzp.
Dlatego też sugestia odwołującego,żezamawiający jest obowiązany, na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp, ponownie wystąpić o uzupełnienie dokumentu, o którego uzupełnienie już raz
wystąpił na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp nie może zostać uwzględniona przez skład
orzekający Izby.
Wobec powyższych konstatacji skład orzekający Izby nie może przychylić się do zarzutu,
żezamawiający bezpodstawnie dokonał wykluczenia odwołującego z postępowania w
związku z nie uzupełnieniem brakujących w ofercie referencji.

W postępowaniu zamawiający nie naruszył art. 26 ust. 3 ani art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.

11

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowegow Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

12