Wyrok KIO KIO 898/16|KIO 899/16

Sygn. akt: KIO 898/16
KIO 899/16
KIO 901/16

WYROK
z dnia 1 lipca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodnicz cy: Daniel Konicz
Członkowie:Ewa Kisiel
Anna Chudzik

Protokolant:Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 27 i 29 czerwca 2016 r. odwoła wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2016 r. przez:

1. wykonawców wspólnie ubiegaj cych si o udzielenie zamówienia – Inso Sistemi
per la Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzib we Florencji, Summa Turizm Yatirimciligi A.S.
z siedzib w Ankarze (sygn. akt: KIO 898/16),
2. wykonawców wspólnie ubiegaj cych si o udzielenie zamówienia – IDS-BUD S.A.
z siedzib w Warszawie, Korporacja „ALTIS-HOLDING” z siedzib w Kijowie (sygn. akt:
KIO 899/16),
3. wykonawców wspólnie ubiegaj cych si o udzielenie zamówienia – ERBUD S.A.
z siedzib w Warszawie, STRABAG sp. z o.o. z siedzib w Pruszkowie, Ed Zueblin AG z
siedzib w Stuttgarcie (sygn. akt: KIO 901/16),

w post powaniu prowadzonym przez Zamawiaj cego – Miasto Stołeczne Warszawa –
Stołeczny Zarz d Rozbudowy Miasta,

przy udziale:

1. wykonawców wspólnie ubiegaj cych si o udzielenie zamówienia – Astaldi S.p.A.

1

z siedzib w Rzymie, NBI S.p.A. z siedzib w Rzymie, zgłaszaj cych przyst pienia do
post powania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 898/16, KIO 899/16 i KIO
901/16 po stronie Zamawiaj cego,
2. wykonawców wspólnie ubiegaj cych si o udzielenie zamówienia – IDS-BUD S.A.
z siedzib w Warszawie,z siedzib w Kijowie, Korporacja „ALTIS-HOLDING”
zgłaszaj cych przyst pienia do post powania odwoławczego w sprawach o sygn. akt:
KIO 898/16 i KIO 901/16 po stronie Zamawiaj cego,
3. wykonawców wspólnie ubiegaj cych si o udzielenie zamówienia – ERBUD S.A.
z siedzib w Warszawie, STRABAG sp. z o.o. z siedzib w Pruszkowie, Ed Zueblin AG z
siedzib w Stuttgarcie, zgłaszaj cych przyst pienia do post powania odwoławczego w
sprawie o sygn. akt: KIO 899/16 po stronie Zamawiaj cego,

orzeka:

1. w sprawie o sygn. akt KIO 898/16:
1.1. oddala odwołanie,
1.2. kosztami post powania odwoławczego obci a Odwołuj cego i zalicza w poczet
jego kosztów kwot 20.000,00 zł (słownie: dwadzie cia tysi cy złotych 00/100)
uiszczon przez Odwołuj cego tytułem wpisu od odwołania.

2. w sprawie o sygn. akt KIO 899/16:
2.1. uwzgl dnia odwołanie i nakazuje Zamawiaj cemu:
2.1.1. uniewa nienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.1.2. uniewa nienie odrzucenia oferty Odwołuj cego,
2.1.3. odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegaj cych si o udzielenie
zamówienia – Astaldi S.p.A. z siedzib w Rzymie, NBI S.p.A. z siedzib
w Rzymie na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
2.1.4. powtórne badanie i ocen ofert niepodlegaj cych odrzuceniu,
2.2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
2.3. kosztami post powania obci a Zamawiaj cego i:
20.000,00 zł 2.3.1. zalicza w poczet kosztów post powania odwoławczego kwot
(słownie: dwadzie cia tysi cy złotych 00/100) uiszczon przez Odwołuj cego
tytułem wpisu od odwołania,
2.3.2. zas dza od Zamawiaj cego na rzecz Odwołuj cego kwot 20.000,00 zł
(słownie: dwadzie cia tysi cy złotych 00/100)koszty stanowi c
post powania odwoławczego poniesione przez Odwołuj cego z tytułu wpisu
od odwołania.

2

3. w sprawie o sygn. akt KIO 901/16:
3.1. oddala odwołanie,
3.2. kosztami post powania odwoławczego obci a Odwołuj cego i zalicza w poczet
jego kosztów kwot 20.000,00 zł (słownie: dwadzie cia tysi cy złotych 00/100)
uiszczon przez Odwołuj cego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
dor czenia – przysługuje skarga za po rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
S du Okr gowego w Warszawie.

Przewodnicz cy: ……………………………………….

Członkowie:……………………………………….

……………………………………….

3

Sygn. akt: KIO 898/16
KIO 899/16
KIO 901/16

Uzasadnienie
Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarz d Rozbudowy Miasta
(dalej: „Zamawiaj cy”) prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.),
zwanej dalej „Pzp”, post powanie o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa Szpitala
Południowego” (znak sprawy: RZP-II- WI/37/DZP-1/2014), zwane dalej: „Post powaniem”.
Wartoüzamówienia przekracza kwoty okre lone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz dowym
Unii Europejskiej w dniu 11 pa dziernika 2014 r. pod nr 2014/S 196-345766.
W dniu 17 maja 2016 r. Zamawiaj cy poinformował wykonawców bior cych udział
w Post powaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, za któr uznał ofert zło on przez
wykonawców wspólnie ubiegaj cych si o udzielenie zamówienia – Astaldi S.p.A. z siedzib
w Rzymie, NBI S.p.A. z siedzib w Rzymie (dalej „Konsorcjum A”).
W dniu 27 maja 2016 r. do Prezesa Izby wniesione zostały odwołania przez:
1. wykonawców wspólnie ubiegaj cych si o udzielenie zamówienia – Inso Sistemi
per la Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzib we Florencji, Summa Turizm
Yatirimciligi A.S. z siedzib w Ankarze, zwanych dalej „Konsorcjum Inso”
(sygn. akt: KIO 898/16),
2. wykonawców wspólnie ubiegaj cych si o udzielenie zamówienia – IDS-BUD S.A.
z siedzib w Warszawie, Korporacja „ALTIS-HOLDING” z siedzib w Kijowie,
zwanych dalej „Konsorcjum IDS” (sygn. akt: KIO 899/16),
3. wykonawców wspólnie ubiegaj cych si o udzielenie zamówienia – ERBUD S.A.
z siedzib w Warszawie, STRABAG sp. z o.o. z siedzib w Pruszkowie,
Ed Zueblin AG z siedzib w Stuttgarcie, zwanych dalej „Konsorcjum E” (sygn. akt:
KIO 901/16),
Sygn. akt KIO 898/16
Odwołuj cy zaskar ył:
1. nieuprawnione odrzuceniu jego oferty, pomimo e nie zawiera bł du w obliczeniu

4

ceny,
2. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A, pomimo e zawiera bł dy
w obliczeniu ceny,
3. zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołuj cego.
Odwołuj cy zarzucił Zamawiaj cemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art 7 ust. 1 Pzp przez jego nieuprawnione zastosowanie
do oferty Odwołuj cego i jej odrzucenie, pomimo e nie zawiera bł dów
w obliczeniu ceny oraz przez zaniechanie jego zastosowania do oferty zło onej
przez Konsorcjum A,
2. art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty zło onej przez
Konsorcjum A, pomimo e oferta ta zawiera bł dy w obliczeniu ceny.
Odwołuj cy wniósł o uwzgl dnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj cemu:
1. uniewa nienia wyboru oferty Konsorcjum A jako oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia badania i oceny ofert z uwzgl dnieniem oferty Odwołuj cego,
3. odrzucenia oferty Konsorcjum A,
4. wyboru oferty Odwołuj cego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołuj cy podał, e posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a przez to we
wniesieniu odwołania z uwagi na fakt, e zło ył w Post powaniu ofert , która nie podlega
odrzuceniu. W ocenie Odwołuj cego jego oferta jest jedyn wa n ofert i jako taka powinna
zostaü wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Na skutek zaskar onych czynno ci
Odwołuj cy poniesie szkod w postaci utraty korzy ci zwi zanych z realizacj zamówienia
publicznego. W jego interesie pozostaje uzyskanie zgodnego z prawem rozstrzygni cia,
które pozwoli mu uzyskaü przedmiotowe zamówienie.
W pi mie z dnia 17 maja 2016 r. Zamawiaj cy poinformował Odwołuj cego
o odrzucenie jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp wskazuj c, e zawiera bł dy
w obliczeniu ceny. Wskazał, e w toku badania zło onej oferty stwierdził, jakoby Odwołuj cy
w formularzu „Oferta”, w cz ci II – „Roboty budowlane” do wyliczenia ceny dla ni ej
wyliczonych pozycji zastosował odpowiednio: w poz. 1 (roboty budowlane) – dwie stawki
VAT w wysoko ci 23 % i 8 %, w poz. 6 (instalacje gazów medycznych) – dwie stawki VAT
w wysoko ci 8 % i 23 %. Zdaniem Zamawiaj cego Odwołuj cy we wszystkich pozycjach
formularza powinien zastosowaü stawk VAT w wysoko ci 23 %.
Uzasadniaj c swoje stanowisko Zamawiaj cy podniósł, e przedmiotem zamówienia
jest budowa szpitala obj ta podstawow stawk VAT, natomiast wyposa enie podlegaj ce
wbudowaniu w struktur budynku oraz instalacja gazów medycznych maj charakter

5

pomocniczy i s rodkiem do pełnego zrealizowania robót budowlanych. Usług nale y
uznaü za pomocnicz , je eli nie stanowi ona celu samego w sobie, lecz jest rodkiem do
pełnego zrealizowania lub wykorzystania usługi zasadniczej, co ma miejsce w przypadku
przedmiotowego zadania inwestycyjnego.
Odnosz c si do formularza „Oferty” Odwołuj cego, zarówno w zakresie
wyposa enia uwzgl dnionego w kosztorysie robót budowlanych, jak i instalacji gazów
medycznych, które b d wykonywane w ramach budowy Szpitala jako wiadczenia
głównego, nale ało – zdaniem Zamawiaj cego – uznaü, e stanowi czüskładow robót
opodatkowaniu podstawow stawk VAT. budowlanych, a co za tym idzie – podlegaj
tj. 23 %, zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
j.t. ze zm.), zwanej dalej o podatku od towarów i usług (Dz.U.2011.177.1054
„Ustaw o VAT”. Zdaniem Zamawiaj cego powi zanie wykonania ww. z pozostałym
robotami budowlanymi w tzw. procesie technologicznym budowy uniemo liwia ich
wyodr bnienie.
W ocenie Odwołuj cego stanowisko Zamawiaj cego nie zasługuje na uwzgl dnienie
z nast puj cych przyczyn.
Roboty, które maj zostaü wykonane w ramach zamówienia nie stanowi usługi
kompleksowej, leczzarówno wiadczenia podlegaj ce obejmujopodatkowaniu
podstawow stawk w wysoko ci 23%, jak równie wiadczenia, do których zasadne jest
zastosowanieVAT w wysoko ciBezsporne stawkijest, e na 8%. obni onej
przedmiot zamówienia składa si szereg czynno ci (ró nych prac i dostaw materiałów
budowlanych, wyposa enia szpitalnego itp.), do których zastosowanie maj , co do zasady,
e przewa aj ca cz wiadcze ró ne stawki VAT. Nie ulega przy tym w tpliwo ci,ü
wykonawcy podlega opodatkowaniu wg. stawki podstawowej w wysoko ci 23%, co nie
zmienia jednak faktu, e niektóre wiadczenia podlegaü powinny stawce obni onej.
Powy szy wniosek dotyczy w pierwszej kolejno ci tzw. „robót budowlanych”
wymienionych w pkt 1 cz ci II oferty, które w istocie rzeczy stanowi wyposa enie
szpitalne, na które składajpanele si : panele instalacyjne (m.in. do dializ, równie
nadłó kowe), sterylizatory i myjnie parowe. Dostawa takich towarów b d cych wyrobami
medycznymi w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych
(Dz.U.2015.876 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Ustaw ”, podlega opodatkowaniu stawk 8%,
zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 w zw. z poz. 105 zał cznika nr 3 do
stawy o VAT. Jak wynika z dokumentacji przetargowej Zamawiaj cy nie miał co do tego
w tpliwo ci, o czym wiadczy wyszczególnienie tych wyrobów jako „Wyposa enie szpitalne
montowane na budowie VAT 8%” (str. 36 i 37 Przedmiaru zał czonego do specyfikacji

6

istotnych warunków zamówienia –„SIWZ”). Z tego wzgl du w druku „Oferta” stanowi cym
zał cznik nr 1 do SIWZ w poz. 1 Odwołuj cy wskazał dwie stawki VAT: stawk 23 % maj c
zastosowanie do robót budowlanych oraz stawk 8 % maj c zastosowanie,
zgodnie z obowi zuj cymi przepisami, do dostawy wyposa enia Szpitala, stanowi cego
wyroby medyczne.
Dotyczy to tak e instalacji gazów medycznych, stanowi cych czeüwiadcze
wymienionych w pkt 6 cz ci II oferty stanowi ce wyroby medyczne, których dostawa
podlega obni onej stawce w wysoko ci 8%. Zgodnie bowiem z art. 41 ust. 2 w zw. z art.
146a pkt 2 w zw. poz. 105 zał cznika nr 3 do Ustawy o VAT oraz w powi zaniu z Ustaw ,
instalacja gazów medycznych (systemów ruroci gowych do gazów medycznych), jako całoü
stanowi wyrób medyczny. Instalacja ta musi wi c odpowiadaü odpowiednim standardom i po
wykonaniu uzyskaü stosowny znak CE. System ruroci gowy do gazów medycznych jest
wyrobem medycznym klasy IIb i jak ka dy wyrób medyczny, aby mógł byü wprowadzony do
u ywania, zgodnie art. 11 Ustawy musi byü oznaczony znakiem CE, a tak e zgodnie
z art. 58 Ustawy musi byü zgłoszony do Rejestru Wyrobów Medycznych. W zwi zku
z powy szym, instalacja gazów medycznych b d ca przedmiotem zamówienia stanowi
wyrób medyczny w rozumieniu Ustawy i po jej wykonaniu b dzie podlegała odpowiedniej
certyfikacji celem dopuszczenia jej do u ytkowania przez nadanie oznaczenia CE. Z tego
wzgl du Odwołuj cy w druku „Oferta”, w poz. 6 wskazał dwie stawki VAT: 23 % do
wiadcze takich jak instalacja gazów pozamedycznych i robót zwi zanych z monta em tego
rodzaju instalacji, w tym robót zewn trznych oraz innych prac niezwi zanych z instalacj
gazów medycznych stanowi cych wyrób medyczny oraz stawk 8 % do wiadcze
składaj cych si na wykonanie instalacji gazów medycznych, jako wyrobu medycznego.
Odwołuj cy podkre lił, e przedmiar dostarczony przez Zamawiaj cego wskazuje na
podział wiadczenia wskazanego w pkt 6 druku „Oferty”, nazwanego przez Zamawiaj cego
zbiorczo „Instalacja gazów medycznych”, na faktyczn instalacj gazów medycznych,
regulacji gazu – która stanowi wyrób medyczny oraz na m.in. instalowanie urz dze
stacja spr arek pow. pozamedycznego (technicznego) – poz. 1.10 Przedmiaru Instalacji
Gazów Medycznych oraz inne okre lone w Przedmiarze przez Zamawiaj cego towary
i prace, które nie składaj si na wykonanie instalacji gazów medycznych –
wyrobu medycznego. Stosuj c zatem obowi zuj ce przepisy prawa podatkowego, w oparciu
o Przedmiar dostarczony przez Zamawiaj cego, Odwołuj cy wyró nił instalacj gazów
medycznych, stanowi c w cało ci wyrób medycznych (dalej „Wyrób”), której dostawa
podlegała opodatkowaniu według obni onej 8 % stawki VAT oraz prace i towary, w tym
zostaü zakwalifikowane do Wyrobu instalacje gazów pozamedycznych, które nie mog
i które podlegaj opodatkowaniu według podstawowej 23 % stawki VAT. Dostawa Wyrobu,

7

na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 w zw. z pozycj 105 zał cznika nr 3
Ustawy o VAT, podlega opodatkowaniu podatkiem VAT wg stawki 8%. Nie budzi zatem
w tpliwo ci, e zarówno wyposa enie szpitalne, którego dostawy i monta u dotyczy czü
prac wymieniona w pkt 1 cz ci II oferty Odwołuj cego okre lonych jako „roboty budowlane
opodatkowane stawk 8%”, jak równie Wyrób z pkt 6 Cz ci II oferty stanowi
wyroby medyczne. Jak wskazano powy ej na podstawie obowi zuj cych przepisów
w zakresie VAT dostawa wyrobów medycznych podlega opodatkowaniu 8% stawk VAT.
Sporn kwesti jest natomiast to czy wiadczenia wykonywane w ramach umowy
stanowi , jak twierdzi Zamawiaj cy, wiadczenia kompleksowe, czy te składaj ce si na ni
przedmiotowych prace budowlane i dostawy wyrobów medycznych (wraz z instalacj
wiadczenia. wyrobów medycznych) stanowi dla celów Ustawy o VAT odr bne
W przypadku, gdyby ww. wiadczenia były wiadczeniem zło onym podlegałaby w cało ci
podlegaj cych stawce wła ciwej dla elementu wiod cego (tj. prac budowlanych
opodatkowaniu stawk podstawow 23%).
Zamawiaj cy kwalifikuj c wiadczenia wykonywane w ramach umowy jako usług
kompleksow na gruncie Ustawy o VAT posłu ył si nieznan w literaturze oraz
orzecznictwie „definicj ” usługi kompleksowej, zgodnie z któr „na usług zło on składa si
kombinacja ró nych czynno ci prowadz cych do realizacji okre lonego celu – do wykonania
wiadczenia głównego, na która składaj si wiadczenia pomocnicze”. Jest to jednak
„definicja” wiadczenia zło onego nieznajduj ca potwierdzenia ani w orzecznictwie polskich
s dów administracyjnych ani TSUE wydanych na gruncie przepisów z zakresu VAT.
Odwołuj cy wyja nił, e ani Dyrektywa 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada
2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od warto ci dodanej (dalej „Dyrektywa VAT”),
ani Ustawa o VAT nie zawieraj definicji wiadczenia zło onego. Brak jest równie regulacji
ustawowej dotycz cej przesłanek uznawania danego wiadczenia za wiadczenie zło one.
Ocena w jakich okoliczno ciach wiadczenia powi zane nale y traktowaü jako usługi
zło one, kształtowana jest na bazie orzecznictwa TSUE, przy czym zastrzec nale y,
e ka dorazowo rozstrzygni cie w tym przedmiocie musi uwzgl dniaü specyfik konkretnego
stanu faktycznego. Zamawiaj cy bez uzasadnienia przyj ł kompleksowy charakter
wiadcze b d cych przedmiotem zamówienia. Tymczasem na gruncie Dyrektywy VAT
üza wiadczenie zło one ma i orzecznictwa TSUE mo liwo uznania szeregu wiadcze
charakter wyj tkowy i musi byü uzasadniona okre lonymi wzgl dami. Generaln zasad jest
natomiast uznanie poszczególnych wiadcze za niezale ne, na potwierdzenie czego
Odwołuj cy przytoczył orzecznictwo TSUE.
Odwołuj cy przytoczył nast pnie wynikaj ce z przywołanego orzecznictwa wskazania

8

w zakresie kwalifikowania wiadcze :
1. ka de wiadczenie powinno byü, co do zasady, uznawane za odr bne
i niezale ne;
2. o wiadczeniu zło onym, jako o wyj tku od zasady odr bnego traktowania
wiadcze , mo na mówiü, je li istnieje funkcjonalny zwi zek poszczególnych
pomi dzy poszczególnymi elementami wiadczenia na tyle cisły, by nie mo na
było wydzieliü z tego wiadczenia jego poszczególnych elementów i potraktowaü
ich jako wiadcze odr bnych, za ewentualne ich wyodr bnienie miałoby
sztuczny charakter,
3. rozdzielnoüwiadcze dla celów VAT mo e wynikaü z faktu, e dane czynno ci
mog byü wiadczone na ró nych zasadach, to znaczy np. przez osoby trzecie,
a nie „dostawc głównego”.
Odwołuj cy stwierdził, e w konsekwencji nale y rozwa yü, czy prace budowlane
na przedmiot zamówienia s ze sob tak i dostawy wyrobów medycznych składaj ce si
nierozwalanie zwi zane, e z gospodarczego punktu widzenia stanowi pewn całoü,a ich
rozdzielanie miałoby charakter sztuczny. W jego ocenie nie mo na zgodziü si
z twierdzeniem, jakoby stanowisko Zamawiaj cego w kwestii ustalenia wła ciwej stawki VAT
odzwierciedlał równie sposób opisu przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołuj cego dokumenty dostarczone przez Zamawiaj cego wyra nie
wskazuj na podział czynno ci składaj cych si na przedmiot zamówienia wyodr bniaj c
poszczególne elementy składaj ce si na przedmiot zamówienia. Na str. 20-21 SIWZ
Zamawiaj cy wskazał, e elementem zamówienia ma byü wyposa enie chłodni i sali
sekcyjnej. Zał czony przedmiar wymienia szczegółowo szereg prac i elementów
składaj cych si na umow , w tym równie (jak ju wskazano powy ej) wskazuje, e czü
z nich podlega opodatkowaniu stawk 8%. Jednocze nie w ramach przedmiaru
wiadcze obejmuj cego instalacj gazów medycznych wyliczony jest szeregw sposób
pozwalaj cy na wyodr bnienie Wyrobu, którego dostawa i monta na podstawie przepisów
prawa podatkowego podlega opodatkowaniu według obni onej stawki VAT.
W ocenie Odwołuj cego, wydzielanie poszczególnych wiadcze składaj cych si na
przedmiot zamówienia nie ma obiektywnie charakteru sztucznego. Na str. 20 SIWZ
Zamawiaj cy wskazał, e „[…]przedmiot zamówienia nie obejmuje dostaw wyposa enia
Szpitala, zdostaw niezb dnych do wykonania robót budowlanych, wył czeniem
a przewidzianych do wykonania w dokumentacji projektowej i przetargowej (zał czonej do
SIWZ) oraz wyposa enia pomieszcze chłodni i Sali sekcyjnej[…]”. Zatem sam Zamawiaj cy
wskazuje, e dokonuje zamówienia ponad sam budow szpitala, skoro zamawia równie

9

wyposa enie wskazanych pomieszcze , jak równie instalacje (np. gazów medycznych),
która mogłaby byü zamówiona oddzielnie od samych robót zwi zanych z budow obiektu
Szpitala i od innych podmiotów.
Odwołuj cy podkre lił, e mo liwe jest wyodr bnienie wskazanych dostaw wyrobów
medycznych (elementów wyposa enia Szpitala i Wyrobu) równie w technologicznym
procesie budowy obiektu. Przykładowo, (1) z uwagi na ró norodne wymogi prawne
b dzie i techniczne dla ka dego z elementów zamówienia w zwi zku z jego realizacj
specjalna dokumentacja techniczna (w tym dla Wyrobu); (2) wykonany Wyrób mo e byü
dopuszczony do u ytkowania wył cznie po przeprowadzeniu procesu certyfikacji i uzyskaniu
statusu wyrobu medycznego zgodnie z przepisami Ustawy, (3) w zamówieniu wskazano
wymóg dysponowania co najmniej jedn wykwalifikowan osob wyznaczon do
sprawowania funkcji kierownika robót sanitarnych, posiadaj c uprawnienia do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami
budowlanymi w specjalno ci instalacyjnej m.in. w zakresie sieci, instalacji i urz dze
gazowych.
Odwołuj cy wyraził zapatrywanie, e nie ma przeszkód, aby prace te wykonane
zostały przez inny podmiot lub aby zostały wykonanepost factum,po wykonaniu prac
typowo budowlanych. Podał, e potencjalny wykonawca zamówienia, niezale nie od
przyj tego sposobu wynagrodzenia przez Zamawiaj cego, b dzie w stanie odr bnie okre liü
wynagrodzenie za wykonanie poszczególnych elementów składaj cych si na zamówienie
(w tym instalacji gazów medycznych).
Na potwierdzenie powy szych twierdze Odwołuj cy powołał si na interpretacj
ogóln Ministra Finansów, interpretacje indywidualne organów skarbowych i orzecznictwo
Izby.
Podsumowuj c odwołanie Odwołuj cy wskazał, e oferta Konsorcjum A zawiera bł d
co do ceny poprzez dokonanie jej kalkulacji z zastosowaniem jednolitej stawki VAT
w wysoko ci 23%. Nie jest bowiem prawidłowe, aby przedmiot zamówienia został uznany na
gruncie obowi zuj cych przepisów za wiadczenie kompleksowe dla celów VAT.
Uznawanie wiadczewiadcze jako zło onych ma charakter wyj tkowy, a traktowanie
rozdzielnych jest zasad jaka obowi zuje na gruncie podatku VAT i jaka przytaczana jest
w orzeczeniach TSUE oraz s dów administracyjnych.
Na marginesie Odwołuj cy wskazał, e równie oferty dwóch pozostałych
odwołuj cych zawieraj bł dy polegaj ce na bł dnym zastosowaniu w poz. 6 formularza
druku „Oferty”, w cz ci II – „Roboty budowlane” jedynie 8 % stawki VAT. Dokładna analiza
poz. 6 formularza zakresu przedmiotowego zamówienia zwi zanego ze wzmiankowan

10

„Oferty” prowadzi do wniosku, i pozycja ta pomimo swojej nazwy („Instalacje gazów
medycznych”) w rzeczywisto ci referowała do dwóch ró nych instalacji, tj. Wyrobu oraz
powietrze pozamedyczne. instalacji gazów pozamedycznych, do których zalicza si
Potwierdzeniem tego s zapisy w Projekcie Wykonawczym – tom KR-1001-W-SP-PW-ABC-
stacj spr onego VI/1 – Projekt Instalacji Gazów Medycznych, w którym wyró nia si
powietrza pozamedycznego. W zwi zku z tym nie ulega równie w tpliwo ci,
i ww. wykonawcy bł dnie zastosowali tylko 8 % stawk VAT w odniesieniu do zakresu
uj tego w poz. 6 (instalacja gazów medycznych), poniewa dla prac, które nie obejmuj
instalacji gazów medycznych (stacja spr onego powietrza pozamedycznego) nale y
zastosowaü stawk VAT w wysoko ci 23% .
Sygn. akt KIO 899/16
Odwołuj cy zaskar ył:
1. wybór jako najkorzystniejszej oferty zło onej przez Konsorcjum A,
2. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A, pomimo e jej treünie odpowiada
tre ci SIWZ,
3. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Inso, pomimo e jej treünie
odpowiada tre ci SIWZ,
4. zaniechanie wykluczenia z Post powania Konsorcjum E, pomimo e nie wniosło
wadium do upływu terminu składania ofert,
5. odrzucenie oferty Odwołuj cego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, pomimo e
nie zawiera bł du w obliczeniu ceny.
Odwołuj cy zarzucił Zamawiaj cemu naruszenie:
1. art. 87 Pzp przez jego niezastosowanie, podczas gdy w okoliczno ciach sprawy
wezwanie Odwołuj cego do zło enia wyja nie tre ci oferty było konieczne
i mogło w efekcie skutkowaü podj ciem przez Zamawiaj cego czynno ci innych
ni odrzucenie oferty Odwołuj cego,
2. art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy o VAT przez przyj cie, e wykonanie
przedmiotu zamówienia stanowi usług kompleksow opodatkowan stawk
23 %, podczas gdy wiadczenia te, w wietle przepisów ww. ustawy,
wiadczenia orzecznictwa TSUE oraz NSA, nie powinny byü traktowane jako
kompleksowe,koniecznoüich odr bnego opodatkowania, co powoduje
tj. w zakresie usług budowlanych stawk 23 %, natomiast w zakresie dostawy
wyrobów medycznych stawk 8 %,
3. art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 Ustawy o VAT przez bł dne zastosowanie
tego przepisu i uznanie, e wyposa enie obiektu szpitala w wyroby medyczne

11

wskazane w SIWZ, realizowane w ramach zamówienia publicznego polegaj cego
na budowie szpitala, powinno byü opodatkowane stawk 23 %, podczas gdy
z przepisów Ustawy o VAT wynika, e wiadczenia w postaci wyposa enia obiektu
szpitala w wyroby medyczne oraz usługi budowlane opodatkowane s
odmiennymi stawkami VAT, tj. 8 % i 23 %, gdy nie stanowi usługi kompleksowej,
4. art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 w zw. z poz. 105 zał cznika nr 3 do
Ustawy o VAT przez uznanie za nieprawidłowe zastosowanie stawki VAT 8 %
w zakresie wyposa enia szpitala w wyroby medyczne realizowanego w ramach
zamówienia publicznego w postaci budowy szpitala, pomimo e w tym zakresie
istniał obowi zek opodatkowania VAT stawk 8 %, albowiem zgodnie z ww.
przepisami stawka ta ma w takim przypadku zastosowanie, nawet wtedy gdy
ci realizacji zamówienia wyposa enie szpitala w wyroby medyczne jest cz
publicznego, w ramach którego przewa aj cy zakres prac dotyczy wykonania
usług budowlanych opodatkowanych stawk 23 %,
5. art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez jego bł dne zastosowanie, w
konsekwencji czego Zamawiaj cy odrzucił ofert Odwołuj cego, jako zawieraj c
bł d w obliczeniu ceny,
6. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum I, pomimo
i jej treünie odpowiada tre ci SIWZ,
7. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Znk”, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Inso,
pomimo e jej zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegaj cy na
manipulowaniu cenami, co narusza dobre obyczaje kupieckie,
8. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Znk przez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum A, pomimo i jej treünie odpowiada tre ci SIWZ,
9. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A,
pomimo e jej zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegaj cy na
manipulowaniu cenami, co narusza dobre obyczaje kupieckie,
10. ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum A, pomimo e zawiera ona bł d w obliczeniu ceny,
11. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z Post powania
Konsorcjum E, pomimo e nie wniosło wadium do upływu terminu składania ofert,
12. art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez niewskazanie wszystkich
okoliczno ci prawnych oraz faktycznych uzasadniaj cych odrzucenie oferty
Konsorcjum Inso oraz wykluczenie Konsorcjum E,
13. art. 7 ust. 1 i innych przepisów Pzp wymienionych w tre ci niniejszego odwołania.

12

Odwołuj cy wniósł o uwzgl dnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj cemu:
1. uniewa nienia wyboru oferty Konsorcjum A i odrzucenia oferty Odwołuj cego,
2. odrzucenia oferty Konsorcjum Inso, gdy jej treünie odpowiada tre ci SIWZ lub
odrzucenia tej oferty, gdy jej zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
polegaj cy na manipulowaniu cenami,
3. odrzucenia oferty Konsorcjum A, gdy jej treünie odpowiada tre ci SIWZ lub
odrzucenia tej oferty, gdy jej zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji lub jej
odrzucenia, gdy zawiera bł d w obliczeniu ceny,
4. wykluczenia Konsorcjum E z Post powania z uwagi na fakt, e wykonawca ten nie
wniósł wadium do upływu terminu składania ofert.
Odwołuj cy wyja nił, e jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,
gdy Zamawiaj cy niesłusznie odrzucił ofert Odwołuj cego, która nie zawiera bł du
w kolejno ci ofert , w zwi zku w obliczeniu ceny. Oferta Odwołuj cego jest pierwsz
z powy szym, w przypadku uwzgl dnienia odwołania, oferta Odwołuj cego b dzie
najkorzystniejsza w wietle kryteriów okre lonych w Post powaniu.
W uzasadnieniu Odwołuj cy podał, e zgodnie z pkt XXII SIWZ oferta powinna była
zawieraü propozycj ceny brutto, tj. obliczonej w sposób okre lony w ust. 2-8 i powi kszonej
o podatek VAT wyliczony według stawki wynikaj cej z przepisów obowi zuj cych w tym
zakresie (pkt 1). Ponadto, co równie wynika z pkt XXII SIWZ, kalkulacja ceny za roboty
budowlane zaproponowanej w ofercie winna wynikaü z kosztorysów ofertowych
projektow i STWiOR sporz dzonych metod szczegółow , w oparciu o dokumentacj
(pkt 5).
W dniu 7 grudnia 2015 r., w odpowiedzi na pytanie nr 8, Zamawiaj cy w sposób
jednoznaczny nie wyraził zgody na zło enie wraz z ofert kosztorysów w wersji
uproszczonej. Z kolei w ramach odpowiedzi na pytanie 63 Zamawiaj cy podtrzymał wymóg
przedstawienia kalkulacji ceny za roboty budowlane w oparciu o kosztorysy ofertowe
sporz dzone metod szczegółow , a dla lepszego zrozumienia wyceny t metod , przekazał
przykładow wycen jednej pozycji w kosztorysie szczegółowym. W dniu 27 stycznia 2016 r.,
w odpowiedzi na pytanie nr 75, Zamawiaj cy dopu cił wycen w formie uproszczonej jedynie
dostaw urz dze , z zastrze eniem, e monta , instalacja, próby itp. musz byü wyceniane
w formie kalkulacji szczegółowej.
Odwołuj cy podał równie , e Zamawiaj cy, w udzielonych w dniu 1 kwietnia 2016 r.
odpowiedziach podkre lił, e przedmiot zamówienia obejmuje usług przeprojektowania
dokumentacji projektowej i przetargowej w zakresie okre lonym w SIWZ oraz roboty
wynikaj ce zwykonawcom dokumentacji projektowej i przetargowej. przekazanej

13

Wobec tego roboty, które wynikaj z przeprojektowania dokumentacji nie s obj te
przedmiotem zamówienia i nie nale y ich wyceniaü. Wykonawcy zobligowani byli do
dokonania wyceny robót okre lonych w dokumentacji projektowej i przetargowej według
stanu przed przeprojektowaniem.
W odpowiedzi na pytanie 12 z dnia 1 kwietnia 2016 r. Zamawiaj cy wskazał równie ,
e gdy z przeprojektowanej dokumentacji b dzie wynikaü koniecznoüzastosowania innej
technologii wykonania danego elementu robót lub koniecznoüzastosowania innego
materiału w stosunku do pierwotnej dokumentacji, wówczas roboty te zostan rozliczone
jako roboty zamienne. Natomiast w przypadku, gdy z przeprojektowanej dokumentacji
wynikaü b dzie koniecznoürealizacji nowych elementów robót, które nie wyst powały
w pierwotnej dokumentacji projektowej, roboty te b d traktowane jako roboty uzupełniaj ce.
Odwołuj cy zasygnalizował, e zgodnie z § 8 ust. 6 wzoru umowy,
podstaw okre lenia wynagrodzenia za roboty zamienne b dzie protokół konieczno ci
podpisany przez Kierownika Budowy wykonawcy i Inspektora Nadzoru Zamawiaj cego oraz
kosztorysy sporz dzone metod kalkulacji szczegółowej, zawieraj ce zakres robót
przypisany w kosztorysie ofertowym, stanowi cym podstaw obliczenia ceny w ofercie oraz
zakres robót podlegaj cych wykonaniu, z uwzgl dnieniem danych wyj ciowych do
kosztorysowania okre lonych poni ej:
1. stawka r-g, wska nik kosztów po rednich i zysku – b d to same z wielko ci
tych składników cenowych zawartych w kosztorysie ofertowym,
2. ceny materiałów – według rednich cen opublikowanych w kwartalnej Informacji
cenowej o cenach materiałów budowlanych, elektrycznych i instalacyjnych (IBM,
IME i IMI) SEKOCENBUD, obowi zuj cych w danym okresie i zawieraj cych ceny
zakupu, a w przypadku ich braku według cen udokumentowanych i uzgodnionych
z Zamawiaj cym,
3. ceny sprz tu – według rednich cen opublikowanych w kwartalnej Informacji
cenowej o cenach pracy sprz tu (IRS) SEKOCENBUD, obowi zuj cych w danym
okresie, a w przypadku ich braku według cen udokumentowanych i uzgodnionych
z Zamawiaj cym
W przypadku, je li wynikaj cy z dokumentów okre lonych w § 1 ust. 3 pkt 1-3 wzoru
umowy, zakres robót podlegaj cych zamianie nie został uwzgl dniony przez wykonawc
w pozycjach kosztorysu ofertowego, iloüjednostek przedmiarowych zakresu robót
podlegaj cego zamianie zostanie okre lona na podstawie przedmiaru sporz dzonego
w oparciu o dokumenty okre lone w § 1 ust. 3 pkt 1-3. Wynagrodzenie za ten zakres robót
zostanie obliczone odpowiednio w sposób okre lony w ust. 4.

14

Zgodnie z przywołanym wy ej ust. 4, podstaw okre lenia wynagrodzenia za
zaniechany zakres robót b dzie protokół konieczno ci podpisany przez Kierownika Budowy
wykonawcy i Inspektora Nadzoru Zamawiaj cego oraz kosztorysy sporz dzone metod
kalkulacji szczegółowej, zawieraj cy pozycje dla robót zaniechanych z kosztorysu
ofertowego Wykonawcy. W przypadku, gdy zaniechany zakres robót wynikaj cych
z dokumentów okre lonych w § 1 ust. 3 pkt 1 do 3, nie został uwzgl dniony przez
wykonawc w pozycjach kosztorysu ofertowego, iloüjednostek przedmiarowych zakresu
robótzaniechaniu zostanie okre lona na podstawie przedmiaru podlegaj cego
sporz dzonego w oparciu o dokumenty okre lone w § 1 ust. 3 pkt 1 do 3. Wynagrodzenie za
zaniechany zakres robót zostanie okre lone na podstawie kosztorysu szczegółowego
sporz dzonego w oparciu o w/w przedmiary z uwzgl dnieniem danych wyj ciowych do
kosztorysowania okre lonych poni ej:
1. stawka r-g, wska nik kosztów po rednich i zysku – b d to same z wielko ci
tych składników cenowych zawartych w kosztorysie ofertowym,
2. ceny materiałów – według rednich cen opublikowanych w kwartalnej Informacji
cenowej o cenach materiałów budowlanych, elektrycznych i instalacyjnych (IBM;
IME i IMI) SEKOCENBUD, obowi zuj cych w danym okresie i zawieraj cych ceny
zakupu, a w przypadku ich braku według cen udokumentowanych i uzgodnionych
z Zamawiaj cym,
3. ceny sprz tu – według rednich cen opublikowanych w kwartalnej Informacji
cenowej o cenach pracy sprz tu (IRS) SEKOCENBUD, obowi zuj cych w danym
okresie, a w przypadku ich braku według cen udokumentowanych i uzgodnionych
z Zamawiaj cym.
Odwołuj cy stwierdził nast pnie, e w pkt XV.3 SIWZ Zamawiaj cy postawił
wymagania dotycz ce wadium, w których okre lił m.in. i zabezpieczenie wniesione w formie
gwarancji bankowej b d ubezpieczeniowej musi zawieraü zobowi zanie, zgodne z art. 46
ust. 5 Pzp, o nast puj cej tre ci:
„[…]Zamawiaj cy zatrzymuje wadium:
1. je eli Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie zło ył
pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa wart. 87 ust. 2
pkt 3;
2. je eli Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
okre lonych w ofercie;
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia nale ytego wykonania umowy,

15

c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało si niemo liwe z przyczyn
le cych po stronie Wykonawcy.[…]”.
W dniu 11 lutego 2016 r. Zamawiaj cy dokonał modyfikacji punktu XV.3 SIWZ przez
nadanie mu brzmienia:
„[…]Zamawiaj cy zatrzymuje wadium:
1. je eli Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie zło ył
pełnomocnictw, chyba e udowodni, e wynika to z przyczyn nie le cych po jego stronie;
2. je eli Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
okre lonych w ofercie;
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia nale ytego wykonania umowy,
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało si niemo liwe z przyczyn
le cych po stronie Wykonawcy.[…]”.
e w Post powaniu oferty zło yło czterech wykonawców. Odwołuj cy wyja nił,
Ceny ofert kształtowały si w nast puj cy sposób:
1. oferta Odwołuj cego: 199.593.013,42 zł brutto,
2. oferta Konsorcjum Inso: 200.455.579,50 zł brutto,
3. oferta Konsorcjum E: 205.950.000,00 zł brutto,
4. oferta Konsorcjum A: 211.380,966,14 zł brutto.
Podkre lił, e z uwagi na fakt, i wszyscy wykonawcy zaoferowali ten sam okres
r kojmi, oferta Odwołuj cego była najkorzystniejsz w wietle kryteriów okre lonych przez
Zamawiaj cego.
Odwołuj cy o wiadczył, e jego oferta odrzucona z uwagi na bł d w obliczeniu ceny.
W uzasadnieniu Zamawiaj cy wskazał, e bł d polegał na zastosowaniu niezgodnej
z obowi zuj cymi przepisami stawki VAT w zakresie wyceny poszczególnych elementów
składaj cych si na cene zgodnie z postanowieniami oferty. Zamawiaj cy podniósł,
ceny brutto, zawartymi w Rozdziale XXII SIWZ, oferta powinna zawieraü propozycj
obliczono podatek VAT w sposób okre lony w ust. 2-8 ww. rozdziału i powi kszon
wyliczony według stawki wynikaj cych z przepisów obowi zuj cych w tym zakresie, co miało
byü odzwierciedlone w druku „Oferta” stanowi cym zał cznik nr 1 do SIWZ. W toku badania
zło onej przez Odwołuj cego oferty, Zamawiaj cy stwierdził, i w formularzu druk „Oferta”
w cz ci II – „Roboty budowlane”, Odwołuj cy do wyliczenia ceny dla ni ej wymienionych
pozycji zastosował odpowiednio:

16

1. w poz. 1 (roboty budowlane) – dwie stawki podatku VAT w wysoko ciach: 23%
i 8%,
2. w poz. 6 (instalacje gazów medycznych) – stawk podatku VAT w wysoko ci 8%.
W opinii Zamawiaj cego, Odwołuj cy powinien był dla ww. pozycji zastosowaü jedn ,
23% stawk VAT. Uzasadnił to faktem, i budowa Szpitala Południowego w Warszawie jest
usług zło on (kompleksow ), na któr składaj si roboty budowlane zwi zane
szpitala z wykonaniem obiektu szpitala oraz roboty zwi zane z wyposa eniem tego
w instalacje, takiej jak wentylacja, c.o., instalacje elektryczne, gazowe (w tym instalacje
gazów medycznych), teletechniczne, itp. Na usług zło on składa si kombinacja ró nych
czynno ci prowadz cych do realizacji okre lonego celu – wykonania wiadczenia głównego,
które składaj si ró ne wiadczenia pomocnicze. Zamawiaj cy wskazał, i przedmiotem
zamówienia jest budowa szpitala obj ta podstawow stawk podatku VAT,
natomiast wyposa enie podlegaj ce wbudowaniu w struktur budynku oraz instalacje gazów
medycznych maj charakter pomocniczy i s rodkiem do pełnego zrealizowania robót
budowlanych, przy czym usług nale y uznaü za pomocnicz , je li nie stanowi ona celu
samego w sobie, lecz jest rodkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania usługi
zasadniczej, co w ocenie Zamawiaj cego, ma miejsce w przypadku realizacji
przedmiotowego zadania inwestycyjnego. Zamawiaj cy wskazał równie , i jego stanowisko
w kwestii ustalenia wła ciwej stawki podatku VAT odzwierciedla równie sposób opisu
przedmiotu zamówienia, który został opisany za pomoc dokumentacji projektowej
i przetargowej z uwzgl dnieniem kodów CPV, bez wskazywania elementów zamówienia,
które mog stanowiü samoistn czüprzedmiotuodbiorowi wiadczenia, podlegaj c
ko cowemu i umo liwiaj c u ytkowanie tego wyodr bnionego elementu, bez wykonywania
pozostałych robót budowlanych. Dlatego te , zdaniem Zamawiaj cego, Odwołuj cy zarówno
w zakresie wyposa enia uwzgl dnionego w kosztorysie dla robót budowlanych,
jak i w zakresie instalacji gazów medycznych, które b d wykonywana w ramach budowy
VAT dla Szpitala jako wiadczenia głównego, powinien był przyjüpodstawow stawk
całego wiadczenia.
Odwołuj cy wyja nił, e oferty Konsorcjum E oraz Konsorcjum Inso zostały
odrzucone tylko w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Odwołuj cy stwierdził, e ze stanowiskiem Zamawiaj cego nie sposób si zgodziü.
Podkre lił, e nie kwestionuje prawa Zamawiaj cego do zbadania oferty pod k tem przyj cia
prawidłowej stawki VAT, kwestionuje natomiast sugerowane w uzasadnieniu odrzucenia
oferty uprawnienie Zamawiaj cego do swobodnego uznania, która stawka podatku VAT jest
prawidłowa, a tym samym przyznanie Zamawiaj cemu dyskrecjonalnej władzy w zakresie
oceny, który z wykonawców zastosował stawk zgodn z obowi zuj cymi przepisami,

17

a który niezgodn . W ka dym bowiem przypadku, w którym Zamawiaj cy dokonuje takiej
oceny, decyduj ce jest brzmienie obowi zuj cych przepisów, a nie subiektywne przekonanie
Zamawiaj cego. Tym samym, o sporu stanowi przepisy podatkowe i praktyka ich
stosowania, które przes dzaj , i Odwołuj cy zastosował stawki VAT zgodne
z obowi zuj cymi przepisami. Istota zagadnienia sprowadza si do problematyki wiadcze
kompleksowych. W ocenie Zamawiaj cego mamy do czynienia z jednym wiadczeniem
kompleksowym - budow szpitala, opodatkowan stawk 23 %. Z tre ci zawiadomienia
o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, e okolicznoü,i przedmiot zamówienia
obejmuje jedno wiadczenie kompleksowe w postaci budowy szpitala, Zamawiaj cy wywodzi
przede wszystkim z opracowanego przez niego opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ.
Zamawiaj cy twierdzi zatem, e sposób okre lenia (opisania) przedmiotu zamówienia
wiadczenia mamy do czynienia (np. wiadczeniem determinuje to, z jakim rodzajem
kompleksowym), a to z kolei decyduje o tym, jak stawk VAT nale y zastosowaü. Teza ta
stoi w oczywistej sprzeczno ci, nie tylko z przepisami prawa podatkowego ale równie
z zasadami logiki. Id c tokiem rozumowania Zamawiaj cego, nale ałoby przyjü,e jedna
strona transakcji dotycz cej okre lonego wiadczenia obj tego konkretn stawk podatku
VAT wynikaj c z przepisów, mo e przez odpowiednie sformułowanie jego opisu
doprowadziü do obj cia tego wiadczenia inna stawk . Odwołuj cy stwierdził, e o tym czy
wiadcze nale y uznaü za jedno kompleksowe, z podatkowego punktu widzenia kilka
czy te za wiadczenia odr bne i w konsekwencji, w jaki sposób opodatkowaü takie
wiadczenia, decyduj tylko i wył cznie regulacje prawa podatkowego. Nie mog byü w tej
materiipostanowienia umowne, czy wola stron transakcji (tu wola decyduj ce
na Zamawiaj cego ogłaszaj cego przetarg realizacj zamówienia publicznego).
W przeciwnym przypadku mo na by dojüdo niedaj cych si zaakceptowaü wniosków,
b dzie wiadcze e w zale no ci od opisu przedmiotu umowy realizacja to samych
wywoływała odmienny skutek podatkowy (podlegały opodatkowaniu według ró nych stawek
VAT).
Skoro kryterium decyduj cym o kwalifikacji podatkowej danego wiadczenia s
przepisy podatkowe odnieüsi nale y do problematyki wiadcze kompleksowych na
gruncie podatku od towarów i sposobu ich opodatkowania. Kwestia ta była przedmiotem
licznych orzecze s dówpolskichoraz wspólnotowych,s dów administracyjnych
interpretacji organów podatkowych, z których wynikaj istotne wskazówki interpretacyjne co
do traktowania tych wiadcze na gruncie VAT. Na wst pie wskazaü nale y, e analiza ww.
orzecze pozwala na stwierdzenie, e zasad ogóln na gruncie podatku od towarów i usług
jest odr bnoüi samodzielnoüposzczególnych dostaw czy wiadczonych usług,

18

a rozpoznawanie odr bnych wiadcze jako jednego kompleksowego wiadczenia powinno
mieü charakter wyj tkowy:
Niemniej jednak, na zasadzie wyj tku od reguły ogólnej, mo liwe jest potraktowanie
kilku wiadcze jako jednego wiadczenia kompleksowego. Mamy w takim przypadku do
czynienia z tzw. usług kompleksow . Podejmuj c prób zdefiniowania usług
e jedno wiadczenie wyst puje kompleksowych na gruncie VAT nale ałoby stwierdziü,
w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy, albo przynajmniej dwie czynno ci dokonane
przez podatnika s ze sob tak ci le zwi zane, e tworz obiektywnie tylko jedno
nierozerwalne wiadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny.
jako Zwi zek ten powinien byü na tyle cisły, e uzasadnia traktowanie kilku wiadcze
jedno kompleksowe, mimo istnienia ww. zasady ogólnej, e ka de wiadczenie na gruncie
VAT nale y traktowaü odr bnie.
Odwołuj cy stwierdził, e o kompleksowo ci usług nie mog decydowaü okoliczno ci
subiektywne. W tej materii odwołaü si nale y bowiem do okoliczno ci obiektywnych i z tego
punktu widzenia badaü, czy w danym przypadku zaistniał na tyle cisły zwi zek, e mo na
mówiü o usłudze kompleksowej. W ocenie Odwołuj cego taki zwi zek nie zachodzi
w niniejszej sprawie. Budowa szpitala (opodatkowana stawk VAT 23 %) i jego wyposa enie
w wyroby medyczne (mog ce korzystaü ze stawki VAT 8 %) nie s czynno ciami
powi zanymi ze sob tak ci le, e mo na mówiü o realizacji jednego kompleksowego
wiadczenia na gruncie podatku VAT. Na dowód powy szego mo na wskazaü, e czynno ci
byü realizowane przez dwa te obiektywnie i bez uszczerbku dla Zamawiaj cego mog
(firm budowlan ) odr bne podmioty, tj. w zakresie robót budowlanych przez wykonawc
oraz w zakresie wyposa enia szpitala w wymagane wyroby medyczne przez firm
prowadz c działalnoügospodarcz w tym zakresie, działaj c na zlecenie wykonawcy lub
nawet Zamawiaj cego. W powy szym kontek cie niezwykle istotna pozostaje okolicznoü,
i z dokumentacji przetargowej wyra nie wynika, e szereg elementów wyposa eniowych
szpitala wskazanych w projekcie wykonawczym „Zestawienie pierwszego wyposa enia”,
w tym wyroby medyczne słu ce prowadzonej działalno ci szpitalnej zostały jednak przez
Zamawiaj cego wyodr bnione z przedmiotu zamówienia i b d dostarczane osobno przez
inne podmioty bezpo rednio na zlecenie Zamawiaj cego. Dotyczy to mi dzy innymi kolumn
chirurgicznych oraz kolumn anestezjologicznych. Wyposa enie to ma charakter bardzo
zbli ony do elementów wyposa enia uj tych w przedmiocie zamówienia, co do których
Zamawiaj cy dyskrecjonalnie uznał, e s one nierozerwalnie zwi zane z budow szpitala
i jako takie tworz usług kompleksow . Powy sze dowodzi, i to Zamawiaj cy sztucznie
powi zał wybrane elementy wyposa enia, uznaj c i akurat te dobrane przez niego według
elementy pomocnicze słu ce do zrealizowania budowy niejasnych kryteriów stanowi

19

szpitala. Jak wykazano w niniejszym odwołaniu takie działania Zamawiaj cego nie mog
wpływaü na zastosowania okre lonej stawki VAT, bowiem koniecznoüzastosowania
okre lonej stawki wynika bezpo rednio z przepisów a nie z woli strony danej transakcji.
W ocenie Odwołuj cego argumentacja o braku wystarczaj cego zwi zku, by mo na
było mówiü o tym, e dostawa wyrobów medycznych realizowana w zwi zku z robotami
budowlanymi stanowi wiadczenie kompleksowe przejawia si równie w tym, e budowa
budynku, np. szpitala i jego wyposa enie stanowi zupełnie odr bne kwestie.
Budynek obiektywnie mo e zostaü uznany za nadaj cy si do u ytku w rozumieniu prawa
budowlanego niezale nie od tego, czy został wyposa ony w sprz t odpowiedni do realizacji
celu na jaki budynek został przeznaczony, np. budynek restauracji, hotelu. Nie mo na na
problematyk kompleksowo ci usług patrzeü z punktu widzenia specyfiki danej działalno ci,
np. medycznej, która zakłada, e szpital bez instalacji gazów medycznych nie mo e
funkcjonowaü. Jest to bowiem instytucja odwołuj ca si do okoliczno ci obiektywnych i ma
zastosowanie (lub nie) w ka dym przejawie aktywno ci gospodarczej opodatkowanej VAT.
Inna sytuacja wyst puje zatem w ww. przykładzie dotycz cym monta u okna, gdzie nie był
by on obiektywnie mo liwy bez dostawy okna ( wiadczenie kompleksowe), a inna sytuacja
wyst puje w przypadku budowy szpitala przewiduj cej wyposa enie go w wyroby medyczne,
gdzie obiektywnie budynek szpitala mo e powstaü bez wyposa enia go, np. w instalacj
gazów medycznych (albowiem ta b dzie przedmiotem np. odr bnego zamówienia).
Odnosz c si do kwestii regulacji prawnej jaka ma zastosowanie do czynno ci
e kwesti t reguluj przepisy obj tych przedmiotem zamówienia wskazaü nale y,
Ustawy o VAT. W my l art. 41 ust. a w zw. z art. 146a pkt 1 Ustawy o VAT obecnie
podstawowa stawka podatku wynosi 23 %. Natomiast zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw.
z art. 146a pkt 2 – dla towarów i usług, wymienionych w zał czniku nr 3 do ustawy,
stawka podatku wynosi obecnie 8 %. W poz. 105 zał cznika nr 3 do Ustawy o VAT
przewidziano, e dostawa wyrobów medycznych w rozumieniu Ustawy, dopuszczonych do
obrotu na terytorium Polski, opodatkowana jest stawk VAT 8 %. Takim wyrobem
medycznym jest wyposa enie szpitalne wyszczególnione w kosztorysie robót budowlanych
oraz instalacja gazów medycznych obj te przedmiotem zamówienia. Maj c powy sze na
uwadze, Odwołuj cy konstruuj c ofert w zakresie ceny dotycz cej robót budowlanych
VAT 23 %, natomiast w zakresie obj tych przedmiotem zamówienia zastosował stawk
dostawy wyrobów medycznych obj tych przedmiotem zamówienia zastosował stawk VAT
8 %.
Na marginesie Odwołuj cy wskazał, e działanie Zamawiaj cego polegaj ce na
odrzuceniu oferty Odwołuj cego z najni sz cen oraz dwóch kolejnych ofert oraz wybór
oferty najdro szej z nieprawidłow najwy sz stawk podatku VAT mo e budziü w tpliwo ci

20

z punktu widzenia zasad gospodarowania rodkami publicznymi, równie tego powodu,
e zgodnie z zasadami funkcjonowania systemu VAT nie przysługuje prawo do odliczenia
podatku naliczonego przy zakupie towarów i usług, np. budowy szpitala, które s
wykorzystywane do wykonywania czynno ci zwolnionych z VAT, a takimi wiadczeniami s
usługi w zakresie opieki zdrowotnej. Powy sze powoduje, e Zamawiaj cy kupuj c usług
opodatkowan stawk 23 %, podczas gdy zgodnie z przepisami powinien kupiü j w cz ci
opodatkowan stawk 8 %, zobowi zany b dzie ponieüwy szy koszt (wy szy podatek
VAT), którego nie b dzie w stanie odzyskaü w ramach zwolnionej z VAT działalno ci
prowadzonej w oparciu o wybudowany szpital (brak prawa do odliczenia VAT).
Niezale nie od powy szego, w ocenie Odwołuj cego, Zamawiaj cy winien wezwaü
go do zło enia wyja nie dotycz cych tre ci zło onej oferty w zakresie zastosowanych
stawek podatku VAT. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, ukształtowana formalnie
dania wyja nie , nabiera w okre lonych jako uprawnienie Zamawiaj cego mo liwoü
okoliczno ciach charakteru obligatoryjnego, zwłaszcza w sytuacji gdy stwierdzone przez
mog skutkowaü jej odrzuceniem. Zamawiaj cego nieprawidłowo ci w ofercie
Na Zamawiaj cym ci y bowiem obowi zek rzetelnego przeprowadzenia post powania
sprawy, o udzielenieW publicznego. okoliczno ciach przedmiotowej zamówienia
87 Pzp, skorzystanie przezzw art. Zamawiaj cego instytucji przewidzianej
mogło doprowadziü do podj cia przez Zamawiaj cego czynno ci innych ni odrzucenie
oferty Odwołuj cego.
Na uzasadnienie zarzutów dotycz cych Konsorcjum E Odwołuj cy podał,
e zał czyło ono do oferty gwarancjwystawion przez ubezpieczeniow
Sopockie Towarzystwo Ubezpiecze Ergo Hestia nr 280000124114 z dnia 6 maja 2016 r.
W drugim akapicie tego dokumentu, gwarant zobowi zał si bezwarunkowo i nieodwołalnie
do wypłacenia Zamawiaj cemu kwoty wadium m.in., gdy wykonawca, w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn le cych po jego stronie, nie zło ył
dokumentów lub o wiadcze , o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw,
listy podmiotów nale cych do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt
e nie nale y do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na 5, lub informacji o tym,
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak mo liwo ci
wybrania oferty zło onej przez wykonawc jako najkorzystniejszej.
Treütego postanowienia jednoznacznie wskazuje na brzmienie art. 46 ust. 4a Pzp
po nowelizacji, która weszła w ycie w dniu 19 pa dziernika 2014 r., podczas gdy
Post powanie zostało wszcz te przed dniem wej cia w ycie nowelizacji art. 46 ust. 4a Pzp.
W zwi zku z powy szym, na co wskazywał równie Zamawiaj cy w swojej odpowiedzi na
z dnia 11 lutego 2016 r., treügwarancji powinna uwzgl dniaü brzmienie art. 46 ust. 4a Pzp

21

sprzed zmiany. Dlatego te Konsorcjum E powinno zostaü wykluczone na podstawie art. 24
ust. 2 pkt. 2 Pzp.
W zakresie zarzutów odnosz cych si do Konsorcjum Inso i Konsorcjum A
Odwołuj cy przytoczył pozycje w kosztorysach, które zostały uzupełnione w sposób
niezgodny w wymogami postawionymi przez Zamawiaj cego w SIWZ oraz w sposób,
który mo e stanowiü czyn nieuczciwej konkurencji polegaj cy na manipulowaniu cenami:
1. Oferta Konsorcjum Inso:
a) Pozycje uproszczone:
str. 139 oferty: Stolarka i lusarka wewn trzna – dostawa i monta –−
przyj ta cena to 1.113.945,00 zł za komplet, bez rozbicia na koszt robocizny,
materiału i sprz tu (przyj to ) zł),
str. 139 oferty: Stolarka drewniana wraz z osprz tem, wykonanie dla−
obiektów słu by zdrowia, szkło bezpieczne – przyj ta cena to
1.718.010,00 zł za komplet, bez rozbicia na koszt robocizny, materiału
i sprz tu (przyj to 0 zł),
str. 139 oferty: Dostawa i monta bram wraz z osprz tem – przyj ta cena to−
421.490,00 zł za komplet, bez rozbicia na koszt robocizny,
materiału i sprz tu (przyj to 0 zł),
str. 139 oferty: Drzwi stalowe dostawa i monta – przyj ta cena to−
117.567,00 zł za komplet, bez rozbicia na koszt robocizny,
materiału i sprz tu (przyj to 0 zł),
str. 139 oferty: Dostawa i monta drzwi specjalistycznych RTG wraz−
z osprz tem – przyj ta cena 221.389,00 zł to za komplet, bez rozbicia na
koszt robocizny, materiału i sprz tu (przyj to 0 zł),
str. 139 oferty: Dostawa i monta drzwi specjalistycznych do sal−
operacyjnych wraz z osprz tem – przyj ta cena to 201.167,00 zł za komplet,
bez rozbicia na koszt robocizny, materiału i sprz tu (przyj to 0 zł),
str. 139 oferty: Wykonanie dokumen. techn. i kompletna zabudowa−
systemowa pomp. bloku oper. – dostawa i monta – przyj ta cena
to793.800,00 zł za komplet, bez rozbicia na koszt robocizny,
materiału i sprz tu (przyj to 0 zł),
str. 139 oferty: Wykonanie dokumen. techn. i kompletna zabudowa−
systemowa pomp. bloku oper. – dostawa i monta – przyj ta cena to
340.200,00 zł za komplet, bez rozbicia na koszt robocizny,
materiału i sprz tu (przyj to 0 zł)
b) niewycenione pozycje:

22

str. 1038 oferty; przebudowa studni gł binowej z obudow (pełny zakres) –−
wycenione na 0 zł,
str. 1035 oferty; przej cie szczelne dla rury PE180 mm – wycenione na 0 zł.−
2. oferta Konsorcjum A:
a) brak podania kosztów po rednich oraz zysku,
b) niepoprawna kalkulacja robocizny, tj. wskazanie ceny za „komplet”, bez
podania informacji o ilo ci oraz stawce roboczogodzin, co oznacza, i w tym
zakresie Konsorcjum A nie przedło yło wyceny szczegółowej:
str.605 oferty: Wykonanie okablowania, podł czenia i uruchomienia instalacji−
oddymiania gara y: przyj to robocizna 5.776,00 zł za jeden komplet,
str. 606 oferty: Monta instalacji monitoringu gazu wraz z okablowaniem:−
przyj to robocizna 13.612,49 zł za jeden komplet,
−str. 597-611: Kosztorys dotycz cy wentylacji i klimatyzacji: przyj to
roboczogodziny za komplet, w tym okablowanie i uruchomienie central:
333.231,00 zł za komplet,
c) pozycje uproszczone:
str. 461 oferty: pomiary instalacji elektrycznych: przyj to 103.251,31 zł za−
komplet, bez rozbicia na koszt robocizny, materiału i sprz tu (przyj to 0 zł)
Zamawiaj cy wielokrotnie podkre lał, e wymaga od wykonawców przedło enia
kosztorysów opracowanych metod kalkulacji szczegółowej. W ramach odpowiedzi na
kalkulacj jednej pozycji pytanie nr 63 z dnia 7 grudnia 2015 r. podał przykładow
kosztorysu, z której wynikało, i wykonawcy winni rozbiü ceny jednostkowe, przez podanie
nakłady. kosztu materiału, robocizny i sprz tu, wskazuj c równie niezb dne
Jedynym odst pstwem od tej zasady, jak dopu cił Zamawiaj cy, była wycena w formie
uproszczonej dostaw urz dze , z zastrze eniem, e monta , instalacja, próby itp. musz byü
danie Zamawiaj cego było uzasadnione wyceniane w formie kalkulacji szczegółowej.
i zwi zane z formuł Post powania.
Odwołuj cy podał, e zgodnie z § 4 ust. 1 rozporz dzenia Ministra Infrastruktury
z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie okre lenia metod i podstaw sporz dzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów projektowych oraz planowanych kosztów
robót budowlanych okre lonych w programie funkcjonalno-u ytkowym
(Dz.U.2004.130.1389), kalkulacja szczegółowa ceny jednostkowej polega na okre leniu
warto ci poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych (kosztów bezpo rednich)
oraz doliczeniu narzutów kosztów po rednich, przy uwzgl dnieniu takich czynników jak
jednostkowe nakłady rzeczowe: robocizny, materiałów i pracy sprz tu; ceny czynników

23

produkcji: robocizny, ceny materiałów, ceny pracy sprz tu; oraz kosztów po rednich i zysku
kalkulacyjnego. Powy szy sposób znajduje odzwierciedlenie w przykładzie przedstawionym
przez Zamawiaj cego, doł czonym do odpowiedzi z dnia 7 grudnia 2015 r.
W szeregu pozycji kosztorysowych, zarówno w ofercie Konsorcjum Inso, jak i w ofercie
Konsorcjum A, wykonawcy ci dokonali wyceny jako kalkulacja własna, w formie
uproszczonej, b d te nie podaj c wszelkich informacji, które niezb dne s w przypadku
kosztorysów sporz dzonych metod szczegółow . Co wi cej, Konsorcjum A w ogóle nie
podało informacji o wysoko ci kosztów po rednich i zysku. Fakt nieuwzgl dnienia rozbicia
wskazanych pozycji zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz niepodania takich informacji jak
koszty po rednie i zysk, oznacza w tym zakresie niezgodnoütre ci oferty z SIWZ,
co uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Za niezgodnoü
skutkuj c konieczno ci odrzucenia oferty musi bowiem byü uznana taka zmiana formy
prezentacji informacji, która zmienia jej zakres. Zaprezentowanie kosztorysu w formie
danego kosztorysu szczegółowego jest ograniczeniem uproszczonej w miejsce
składanych informacji w stosunku do danych przez zamawiaj cego i nie mo e byü uznana
za działanie zgodne z tre ci SIWZ.
Samo zagadnienie, czy kosztorys ofertowy stanowi merytoryczn treüoferty i czy
decyduje o niezgodno ci tre ci oferty z tre ci SIWZ zale y od tego, jakie znaczenie zostało
przypisane dla tego dokumentu przez zamawiaj cego. W tym miejscu nale y zwróciü uwag
na charakter kosztorysów składanych przez wykonawców. W Post powaniu mamy do
czynienia, jak sam to okre lił Zamawiaj cy, zquasiryczałtowym wynagrodzeniem. Z jednej
strony Zamawiaj cy wskazuje, i w sytuacji, gdy wykonawca w kosztorysie ofertowym nie
wyceni jakiegokolwiek elementu wynikaj cego z dokumentacji projektowej, to i tak
zobowi zany b dzie do realizacji robót budowlanych w cało ci zgodnie z dokumentacj
projektow . Nale y przez to rozumieü, e w tym przypadku rola kosztorysów została
ograniczona tylko do dokumentu pomocniczego, który nie mo e w aden sposób ograniczaü
zobowi zania wykonawcy dowykonania przedmiotu zamówienia, kompleksowego
wpomi dzy rozbie no ci w szczególno ci przypadkupozycjami kosztorysowymi
a dokumentacj projektow i przetargow . Jednak e kosztorysy ofertowe pełni te drug ,
istotn rol , a mianowicie słu do rozliczenia robót zamiennych i zaniechanych.
Zgodnie z odpowiedzi na pytanie 12 z dnia 1 kwietnia 2016 r., roboty budowlane wynikaj ce
z przeprojektowania dokumentacji, rozliczone b d jako roboty zamienne lub uzupełniaj ce.
Z kolei postanowienia umowy dotycz ce kwestii robót zamiennych wskazuj , i ich
rozliczenie nast pi na podstawie kosztorysów ofertowych, w szczególno ci w oparciu o takie
dane jak stawka r-g, wska nik kosztów po rednich i zysku. Podkre lenia wymaga,
i w zwi zku z przywołanymi zapisami umownymi oraz formuł przedmiotowego

24

post powania o udzielenie zamówienia publicznego, rzeczywista wartoüinwestycji,
zostanie ustalona dopiero powykonawczo. W ramach bowiem przedmiotowej Inwestycji,
wyst pienie robót zamiennych nie jest czysto hipotetyczne, lecz pewne.
Wykonawca realizuj cy przedmiot zamówienia b dzie zobowi zany do obligatoryjnego
przeprojektowania dokumentacji projektowej i przetargowej i dostosowania jej do aktualnie
obowi zuj cych przepisów prawa i wytycznych Zamawiaj cego, wynikaj cych z zał cznika
nr 15, co potwierdza, e reguł b dzie rozliczenie przedmiotu zamówienia powykonawczo,
gdy wymienione wy ej przeprojektowanie b dzie miało wpływ na zakres robót budowlanych
koniecznych do wykonania. W zwi zku z powy szym, pomimo przyj cia na obecnym etapie
wynagrodzenia ryczałtowego, jedynie w celu zobowi zania wykonawców do kompletnej
wyceny robót wynikaj cych z przekazanej dokumentacji, w ocenie Odwołuj cego,
wynagrodzenie, które ostatecznie uzyska podmiot realizuj cy zamówienie,
b dzie wynagrodzeniem kosztorysowym, obliczonym w oparciu o informacje znajduj ce si
w kosztorysach ofertowych.
Zarówno Konsorcjum A, jak i Konsorcjum Inso uzupełniło kosztorysy ofertowe
w sposób, który mo e wskazywaü na manipulowanie cenami, co jest naruszeniem dobrych
obyczajów kupieckich i mo e stanowiü czyn nieuczciwej konkurencji. Przede wszystkim
Konsorcjum I wyceniło pozycj „Przebudowa studni gł binowej z obudow (pełny zakres)” na
0 zł. Prace te wyceniane przez innych wykonawców na ok. 300 tys. zł s o tyle istotne,
e zgodnie z zało eniami do przeprojektowania dokumentacji projektowej i dokumentacji
ródła przetargowej, zaadaptowanie istniej cej studni gł binowej (2A) jako rezerwowego
zasilania w wod Szpitala Południowego wraz z dostosowaniem istniej cego rezerwowego
układu instalacji zasilania szpitala w wod , b dzie robot zamienn w stosunku do
przewidzianej w dokumentacji projektowej i przetargowej. Dlatego te , oferuj c 0 zł za
cen swojej oferty, wykonanie ww. robót, Konsorcjum I mogło zaoferowaü ni sz
maj c wiadomoü,e zgodnie z przyj tym sposobem rozliczenia prac zamiennych, otrzyma
wynagrodzenie za wykonanie przedmiotowych prac, w wysoko ci ustalonej w oparciu
o postanowienia umowne, tj. rzeczywiste wynagrodzenie za wykonanie tych robót. Nie ulega
równie w tpliwo ci, i nie da si wykonaü tych prac, w sposób okre lony w dokumentacji
projektowej i przetargowej, za 0 zł. Dlatego te , w ocenie Odwołuj cego,
działanie Konsorcjum I wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, w zwi zku oferta
tego wykonawcy powinna zostaü odrzucona w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
a w przypadku niepotwierdzenia si zarzutu zło enia oferty stanowi cej czyn nieuczciwej
konkurencji, oferta Konsorcjum I powinna zostaü odrzucona jako niezgodna z wymaganiami
SIWZ, zarówno w zakresie pozycji przebudowy studni gł binowej z obudow , jak i innych
pozycji wskazanych we wcze niejszej cz ci niniejszego odwołania.

25

Odnosz c si z kolei do oferty Konsorcjum A Odwołuj cy zaznaczył, e wykonawca
ten nie podał w ogóle wysoko ci kosztów po rednich jak i zysku, co uniemo liwia uznanie
przedło onych przez niego kosztorysów za kosztorysy opracowane metod szczegółow .
Co wi cej, we wskazanych wcze niej przykładach, Konsorcjum A nie podało prawidłowo
kosztów robocizny. Ograniczyło si bowiem do wpisania kwoty za jeden komplet,
bez wskazania, co dany komplet obejmuje (iloüi stawk roboczogodziny).
Zdecydowana wi kszoütakiego sposobu wskazania kosztów robocizny, została okre lona
w kosztorysach dotycz cych wentylacji i klimatyzacji, w zakresie, który zgodnie
z zało eniami przekazanymi przez Zamawiaj cego, podległ b dzie przeprojektowaniu.
Równie to mo e mieü wpływ na sposób rozliczenia ewentualnych robót zamiennych,
stawk b d całkowicie uniemo liwiü ich rozliczenie. Trudno bowiem rozstrzygnü,jak
roboczogodziny i w oparciu o jakie wyliczenia, strony b d mogły przyjüdo rozliczenia robót
zamiennych b d uzupełniaj cych. Nie mamy bowiem do czynienia z niewskazaniem stawki
lecz jej nieprawidłowym okre leniem. W ocenie Odwołuj cego, oferta Konsorcjum A mo e
stanowiü czyn nieuczciwej konkurencji, jest niezgodna z wymaganiami postawionymi przez
Zamawiaj cego w SIWZ oraz zawiera bł d w obliczeniu ceny.
Sygn. akt KIO 901/16
Odwołuj cy zaskar ył:
1. odrzucenie oferty Odwołuj cego,
2. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A,
3. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum I z uwagi na nieuwzgl dnienie
w kalkulacji ceny cz ci robót i prac wymaganych do wykonania przez
Zamawiaj cego i wynikaj ce z tego z tego bł dy w obliczeniu ceny,
tj. zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
4. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Inso z uwagi na to, e treütej oferty
nie odpowiada tre ci SIWZ, tj. zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
5. zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Konsorcjum IDS
z uwzgl dnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
tj. zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp,
6. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum IDS z uwagi na nieuwzgl dnienie
w kalkulacji ceny cz ci robót i prac wymaganych do wykonania przez
Zamawiaj cego i wynikaj ce z tego z tego bł dy w obliczeniu ceny, tj. zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
7. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum IDSz uwagi na to, e treütej oferty nie
odpowiada tre ci SIWZ, tj. zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,

26

8. zaniechanie przeprowadzenia post powania wyja niaj cego zgodnie z art. 90
ust. 1 Pzp w zakresie ra co niskiej ceny, mimo i ceny oferty wybranej jako
najkorzystniejsza Konsorcjum A, jak równie pozostałych zło onych ofert,
s ni sze o 30% od warto ci zamówienia,
Odwołuj cy zarzucił Zamawiaj cemu naruszenie:
1. art. 146a pkt 1 w zw. z art. 41 ust. 1 i art. 146a pkt 2 w zw. z art. 41 ust. 2
Ustawy o VAT przez przyj cie, e Odwołuj cy zobowi zany był na potrzeby
obliczenia ceny, w tymw Formularzu „Oferta” w Cz ci II m.in.
(„Robotyw Budowlane”) poz. 1 („Robotyi w6 Budowlane”)poz.
(„Instalacje Gazów Medycznych”) zastosowaü stawk podatku VAT w wysoko ci
23%, a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez przyj cie,
e oferta Odwołuj cego zawiera bł d w obliczeniu ceny daj cy podstaw do
odrzucenia tej oferty i przez odrzucenie tej oferty,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP przez przyj cie, e treüoferty Konsorcjum A odpowiada
tre ci SIWZ, a w konsekwencji oferta ta nie kwalifikuje si do jej odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i przez zaniechanie odrzucenia tej oferty,
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez nieodrzucenie oferty Konsorcjum A pomimo
wyst powania w niej bł dów w obliczeniu ceny wynikaj cych z nieuwzgl dnienia
w kalkulacji ceny cz ci robót i prac wymaganych do wykonania przez
Zamawiaj cego,
4. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez nieodrzucenie oferty wskazanego Konsorcjum Inso
pomimo wyst powania w niej bł dów w obliczeniu ceny wynikaj cych
z nieuwzgl dnienia w kalkulacji ceny cz ci robót i prac wymaganych do
wykonania przez Zamawiaj cego,
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp pprzez przyj cie, e treüoferty wskazanego
Konsorcjum Inso odpowiada tre ci SIWZ i w konsekwencji oferta ta nie kwalifikuje
si do jej odrzucenia na podstawie ww. przepisu i przez zaniechanie odrzucenia
tej oferty,
6. art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez przyj cie, e oferta Konsorcjum IDS nie zawiera
omyłek rachunkowych kwalifikuj cych si do poprawienia zgodnie z art. 87 ust. 2
pkt 2 Pzp i zaniechanie poprawienia tych omyłek rachunkowych,
7. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez nieodrzucenie oferty Konsorcjum IDS
pomimo wyst powania w niej bł dów w obliczeniu ceny wynikaj cych
z nieuwzgl dnienia w kalkulacji ceny cz ci robót i prac wymaganych do
wykonania przez Zamawiaj cego,

27

8. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez przyj cie, e treüoferty Konsorcjum IDS odpowiada
tre ci SIWZ i w konsekwencji oferta ta nie kwalifikuje si do jej odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i zaniechanie odrzucenia tej oferty,
9. art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechaniepost powania przeprowadzenia
wyja niaj cego w zakresie ra co niskiej ceny,
10. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie Post powania w sposób niezapewniaj cy
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
w rezultacie uchybie wskazanych powy ej.
Odwołuj cy wniósł o uwzgl dnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj cemu:
1. uniewa nienia odrzucenia oferty Odwołuj cego,
2. uniewa nienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. przeprowadzenia post powania wyja niaj cego w zakresie ra co niskiej ceny
zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, w odniesieniu do oferty Konsorcjum A oraz ofert tych
wykonawców, co do ofert których dojdzie do uniewa nienia czynno ci odrzucenia
ich oferty,
4. poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych zawartych w ofercie
Konsorcjum IDS, w przypadku uprzedniego uniewa nienia czynno ci odrzucenia
jego oferty,
5. dokonania powtórnego badania i oceny zło onych ofert,
6. odrzucenia oferty Konsorcjum A,
7. odrzucenia oferty Konsorcjum Inso, w przypadku uprzedniego uniewa nienia
czynno ci odrzucenia jego oferty,
8. odrzucenia oferty Konsorcjum IDS, w przypadku uprzedniego uniewa nienia
czynno ci odrzucenia jego oferty,
9. dokonania wyboru oferty Odwołuj cego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołuj cy stwierdził, e jest ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego,
którego dotyczy przedmiotowa sprawa i jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia.
W tym celu Odwołuj cy zło ył ofert , której treüjako jedyna spełnia wymagania stawiane
przez Zamawiaj cego. Oferta Odwołuj cego jest przy tym ofert korzystniejsz od wybranej
przez Zamawiaj cego oferty Konsorcjum A, pomimo czego oferta Odwołuj cego została
odrzucona. Jednocze nie, z uwagi na to, e Zamawiaj cy dopu cił si uchybie w weryfikacji
ofert zło onych przez Konsorcjum IDS, Konsorcjum Inso i Konsorcjum A, zasadnym jest
równie podniesienie przez Odwołuj cego zidentyfikowanych przez niego na tym etapie
sprawy uchybie dotycz cych ofert zło onych przez wskazane konsorcja. Powy sze stanowi
wystarczaj c przesłank do skorzystania przez Odwołuj cego ze rodków ochrony prawnej
przewidzianych w Pzp

28

W zakresie braku podstaw do odrzucenie oferty Odwołuj cego w uzasadnieniu
wskazano, e podstaw zaskar onej czynno ci było zastosowanie przez Odwołuj cego do
kalkulacji ceny stawek podatku VAT w nieprawidłowej, zdaniem Zamawiaj cego, wysoko ci,
tj. w Formularzu „Oferta” w Cz ci II („Roboty Budowlane”) w poz. 1 („Roboty Budowlane”)
stawek podatku VAT w wysoko ci 8% i 23%, a w poz. 6 („Instalacje Gazów Medycznych”)
stawki podatku VAT w wysoko ci 8%. W ocenie Zamawiaj cego dla cało ci przedmiotu
zamówienia, w tym równie dla wskazanych powy ej pozycji, Odwołuj cy powinien
zastosowaü jednolit stawk podatku VAT w wysoko ci 23%.
Stanowisko Zamawiaj cego b d ce podstaw odrzucenia przez niego oferty
Odwołuj cego jest bł dne. W okoliczno ciach sprawy Odwołuj cy był bowiem uprawniony
zastosowaü wskazane powy ej stawki VAT w wysoko ci 8%, zastosowanie tej stawki nie
stanowiło bł du w obliczeniu ceny oferty, a odrzucenie oferty Odwołuj cego z tej przyczyny
było niezgodne z przepisami Pzp.
Punktem wyj cia wszelkich rozwa a w zakresie prawidłowo ci przyj tej stawki VAT
powinien byü wymóg postawiony przez Zamawiaj cego w pkt 1 Rozdziału XXII SIWZ
(„Opis sposobu obliczenia ceny oferty”) zgodnie z którym „[…]Oferta powinna zawieraü
propozycj ceny brutto, tj. obliczonej w sposób okre lony w ust 2-8 i powi kszonej o podatek
VAT wyliczony według stawki wynikaj cej z przepisów obowi zuj cych w tym zakresie[…]”.
Odwołuj cy wskazuj c cen swojej oferty zachował si zgodnie z przytoczonym
netto obliczon postanowieniem SIWZ i powi kszył cenw sposób okre lony w ust. 2-8
(tj. wynikaj c z kosztorysu ofertowego sporz dzonego metod szczegółow ) o VAT według
stawki wynikaj cej z obowi zuj cych przepisów.
Odwołuj cy wskazał, e obni on stawk VAT w Formularzu „Oferta” w Cz ci II
(„Roboty Budowlane”) w poz. 1 („Roboty Budowlane”) przyj ł jedynie dla tych materiałów,
urz dze i wyposa enia, dla których było to dopuszczalne. Zgodnie bowiem z przedmiarem
sporz dzonym przez Zamawiaj cego i kosztorysem przygotowanym przez Odwołuj cego,
poz. 1 w Cz ci II Formularza „Oferta” obejmuje swoim zakresem materiały,
urz dzenia i wyposa enie, które stanowi wyroby medyczne w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 38
Ustawy i jako takie, zgodnie z art. 146a pkt 2 w zw. z art. 41 ust. 2 Ustawy o VAT
i Zał cznikiem 3 do niej, kwalifikowały si do obj cia ich stawk podatku VAT 8%.
Znamienne jest przy tym to, e sprzedawcy i dostawcy wskazanych powy ej materiałów,
urz dze i wyposa enia przedstawili Odwołuj cemu oferty na te wyroby, z których równie
wynika zastosowanie takiej stawki VAT, co potwierdza zasadnoüjej zastosowania w tym
zakresie.

29

Co równie istotne, tak e sam Zamawiaj cy w przygotowanym przez niego
przedmiarze wskazane materiały, urz dzenia i wyposa enie przedstawił jako obj te stawk
VAT 8%. W konsekwencji aktualne twierdzenie, jakoby powinny byü one obj te stawk VAT
23% oznacza w istocie, e Zamawiaj cy wskazanymi powy ej dokumentami wprowadził
(co najmniej w sposób niezamierzony) w bł d wykonawców ubiegaj cych si o udzielenie
zamówienia.
Powy sze rozwa ania prowadz – w ocenie Odwołuj cego – do wniosku,
e w przedmiotowej sprawiew Formularzu „Oferta” w Cz ci II Zamawiaj cy
(„Roboty Budowlane") w poz. 1 („Roboty Budowlane”) był zobowi zany do zastosowania
stawki podatku VAT 8% i prawidłowo zastosował wskazan stawk podatku VAT 8%.
Zastosowanie przez Zamawiaj cego stawki podatku VAT 8% i 23% w przedmiarach jest
o tyle istotne, e to wła nie w oparciu o te przedmiary wykonawcy mieli obowi zek
sporz dziü kosztorysy szczegółowe, które zgodnie z Rozdziałem XXIII pkt 3 SIWZ stanowiły
podstaw do obliczenia ceny przedmiotu zamówienia.
Chybione jest równie przyj cie przez Zamawiaj cego, e Odwołuj cy zobowi zany
był zastosowaü stawk podatku VAT 23% w Formularzu „Oferta” w Cz ci II
(„Roboty Budowlane”) w poz. 6 („Instalacje Gazów Medycznych”). Nie sposób bowiem
zgodziü si z twierdzeniem, jakoby wykonanie instalacji gazów medycznych miało dla
realizacji zamówienia publicznego jedynie pomocniczy charakter. W konsekwencji, w ocenie
stawk podatku VAT 23%. Zamawiaj cego, całoüzamówienia nale ało objüjednolit
Przede wszystkim, wbrew twierdzeniom Zamawiaj cego, instalacji gazów medycznych nie
mo na uznaü za wiadczenie jedynie pomocnicze, niesamodzielne i marginalne.
Taka instalacja ma bowiem samodzielny i autonomiczny charakter, w rezultacie czego
b dzie zakwalifikowana, po uzyskaniu odpowiednich certyfikatów, jako wyrób medyczny.
Podkre liü przy tym nale y, e wykonanie instalacji gazów medycznych mo e byü
przedmiotem odr bnego zamówienia publicznego, co tak e w zasadzie przes dza
o samodzielnym charakterze takiej instalacji. Wskazane zamówienie publiczne dotycz ce
instalacji gazów medycznych mo e tak e realizowaü podmiot, który w aden sposób nie
b dzie powi zany z wykonawc realizuj cym np. roboty budowlane dotycz ce budynku
nale y, e o braku szpitala. W kontek cie wywodów Zamawiaj cego wskazaü równie
wiadczyü ani zestawienie kosztów jej wykonania, odr bno ci danej usługi nie mo e
wskazuj ce na jej nisk wartoüwzgl dem wiadczenia, które strona uwa a za zasadnicze,
ani te przyj cie jednego wynagrodzenia ryczałtowego jako formy wynagrodzenia za
wykonanie.
W okoliczno ciach sprawy nie sposób równie uznaü, aby wiadczenia obj te
przedmiotem zamówienia stanowiły nierozerwaln całoüzwidzenia ich punktu

30

gospodarczego i funkcjonalnego przeznaczenia, a tylko w przypadku wyst powania takiej
okoliczno ci mo na byłoby w ogóle rozwa aü prób uznania przedmiotu zamówienia za
jedno wiadczenie. Dla takiej oceny i zastosowania odpowiedniej stawki podatku VAT
całkowicie bez znaczenia jest zatem nawet i to, e wskazana instalacja jest instalowana
instalacj , w obiektach szpitalnych. Instalacja gazów medycznych byłaby bowiem tak
jako kompleks powi zanych ze sob urz dze , tak e poza szpitalem i z tego powodu,
jako wyodr bniona samodzielnie struktura, jest obj ta odr bn , preferencyjn stawk VAT.
W kontek cie powy szego Odwołuj cy podkre lił, e w niniejszej sprawie istotnym
jest równie to, e Zamawiaj cy jednoznacznie wyodr bnił instalacje gazów medycznych
w przygotowanej dokumentacji. Wskazane instalacje w Formularzu „Oferta” w Cz ci II
(„Roboty Budowlane”) stanowiły odr bn pozycj (poz. 6 – „Instalacje Gazów Medycznych”).
Na poparcie przedstawionej argumentacji Odwołuj cy dokonał przegl du
orzecznictwa Izby, s dów administracyjnych i TSUE.
W tych okoliczno ciach twierdzenie Zamawiaj cego zawarte w uzasadnieniu
odrzucenia ofert o konieczno ci zastosowania jednolitej stawki podatku VAT 23% jest niczym
innym jak naruszeniem przepisów Ustawy o VAT, które doprowadziło do wyboru najdro szej
ze wszystkich zło onych ofert – oferty Konsorcjum A, mimo e w ofercie tej zawy ono
stawk podatku VAT. Takie działanie stanowi nie tylko naruszenie Pzp, ale równie mo e
stanowiü naruszenie przepisów o dyscyplinie finansów publicznych. Zamawiaj cy nie mo e
oczekiwaü, aby wykonawcy składaj cy oferty naruszali wskazane przepisy. Ponadto takie
stanowisko Zamawiaj cego prowadziłoby finalnie do tego, e płaciłby wy sze ceny za
realizacj zamówienia, poniewa wykonawcy składaj cy oferty doliczaliby podatek VAT 23%
w ocenie organów zamiast podatku VAT 8%. Zamawiaj cy nie zauwa a tak e, i
podatku VAT 8%, podatkowych za prawidłow musiałaby byü uznana stawka
podatku VAT 23% a w konsekwencji przyj cie przez niego faktur VAT ze stawk
oznaczałoby przyj cie faktur VAT nieprawidłowo wystawionych, ze wszystkimi tego
konsekwencjami prawnymi i finansowymi (m.in. w zakresie obowi zku przeprowadzenia
procedury odpowiedniego skorygowania nieprawidłowo wystawionych faktur VAT).
Odwołuj cy podkre lił, e nie mo e ponosiü jakichkolwiek negatywnych konsekwencji
w sytuacji, gdy zastosował w ofercie stawk podatku VAT prawidłow na gruncie
ponadto, obowi zuj cych przepisów. Powy sze rozwa ania dowodze Odwołuj cy
ci II („Roboty prawidłowo zastosował stawk podatku VAT 8% w Formularzu „Oferta” w Cz
Budowlane”) w poz. 6 („Instalacje Gazów Medycznych”).
Ponadto w uzasadnieniu odrzucenia oferty, Zamawiaj cy powołuje si na opisanie
przedmiotu zamówienia za pomoc dokumentacji projektowej i przetargowej,

31

z uwzgl dnieniem kodów CPV, bez wskazywania elementów zamówienia, które mogłyby
stanowiü samoistn czüprzedmiotu wiadczenia. Tymczasem Zamawiaj cy sam wskazał
e przedmiot zamówienia nie w Rozdziale XXIX SIWZ (opis przedmiotu zamówienia),
obejmuje dostaw wyposa enia Szpitala, z wył czeniem dostaw niezb dnych do wykonania
robót budowlanych, a przewidzianych do wykonania w dokumentacji projektowej
i przetargowej (zał czonej do SIWZ) oraz wyposa enia pomieszcze : a) chłodni (...), b) Sali
sekcyjnej (...).
Nast pnie Odwołuj cy podał, e przepis art. 90 ust. 1 Pzp jednoznacznie wskazuje
na obowi zek wszcz cia przez Zamawiaj cego post powania wyja niaj cego w zakresie
ra co niskiej ceny, je eli cena jest ni sza o co najmniej 30% od wysoko ci któregokolwiek
z dwóch ustawowych wska ników, a nie od obydwu wska ników ł cznie.
Zamawiaj cy okre lił wartoüzamówienia (bez zamówie uzupełniaj cych) na kwot
255.880.072,07 zł netto. Natomiast bezpo rednio przed otwarciem ofert Zamawiaj cy podał
kwot jak zamierza przeznaczyü na sfinansowanie zamówienia w wysoko ci
314.732.488,64 zł brutto.
Wskazana w protokole Post powania wartoüoferty Konsorcjum A wynosi
211.380.966,14 zł brutto, Konsorcjum Inso – 200.455.579,50 zł brutto, Konsorcjum IDS –
199.593.013,42 zł brutto, a Odwołuj cego – 205.950.000,00 zł brutto. Powy sze oznacza,
e wartoüwszystkich ww. ofert jest o co najmniej 30% ni sza od warto ci szacunkowej
zamówienia. W konsekwencji, w wietle przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, Zamawiaj cy powinien
był, przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadziü procedur , o której
mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. Je li w wyniku zło onych wyja nie okazałoby si , e oferta
zawiera ra co nisk cen , podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Obligatoryjnoüpost powania wyja niaj cego wynika z art. 90 ust. 1 Pzp,
stwierdzeniem, „zamawiaj cy zwraca si o udzielenie gdzie ustawodawca posługuje si
wyja nie ”.
W odniesieniu do oferty Konsorcjum IDS Odwołuj cy wyja nił, e Zamawiaj cy
w pkt 3 Rozdziału XXII SIWZ wskazał, e podstaw obliczenia ceny za roboty budowlane
b d kosztorysy opracowane przez wykonawc , a w pkt 5 SIWZ, e kalkulacja ceny za
roboty budowlane zaproponowanej w ofercie winna wynikaü z kosztorysów ofertowych
szczegółow , w oparciu o dokumentacj projektow i STWiOR. sporz dzonych metod
10 na pytania wykonawcówstwierdził, W odpowiedzi nrZamawiaj cy
zał czone do oferty słu e „[…]Kosztorysy ofertowe, które b djedynie do wyliczenia
warto ci robót budowlanych wycenionych na podstawie przekazanej dokumentacji

32

projektowej i STWiOR. Wobec powy szego Zamawiaj cy nie wyra a zgody na odst pienie
z konieczno ci składania przez Wykonawc kosztorysów ofertowych wraz z ofert .[…]”.
Z powy szych postanowie jednoznacznie wynika, e szczegółowe kosztorysy
ofertowe maj istotne znaczenie przy ustaleniu warto ci oferty danego wykonawcy.
Istotne znaczenie kosztorysowi nadał sam Zamawiaj cy w jednoznacznych w swej tre ci
postanowieniach SIWZ. Naturalnym jest wi c, e kosztorys ofertowy podlega weryfikacji pod
wzgl dem prawidłowo ci kalkulacji ceny oferty, która zgodnie z SIWZ „winna wynikaü
z kosztorysów ofertowych sporz dzonych metod szczegółow ”. Gdyby kosztorys miał
znaczenie wył cznie dla wykonawcy i adnego dla Zamawiaj cego, to niezasadne byłoby
wymaganie jego zło enia i opracowania w formie kosztorysu szczegółowego, a wi c
uwzgl dniaj cego zasady kalkulacji szczegółowej ceny jednostkowej.
Obowi zku weryfikacji poprawno ci kalkulacji ceny oferty nie zmienia fakt,
i Zamawiaj cy przewidział wynagrodzenie w formie ryczałtowej, poniewa , po pierwsze,
to wła nie cena ryczałtowa ma wynikaü z kosztorysów szczegółowych stanowi cych
podstaw jej ustalenia, a po drugie, wynagrodzenie ryczałtowe odnosi si do realizacji
umowy i oznacza niezmiennoüwynagrodzenia, a nie do sposobu obliczania ceny.
Zastrze enie wynagrodzenia ryczałtowego w aden sposób nie zwalnia zamawiaj cego
z badania poprawno ci oferowanego wiadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny
oferty. S to obowi zki ustawowe, od których wykonania zamawiaj cy nie mo e si uchyliü
w aden sposób. Kosztorys jest pomoc dla wykonawców w tym sensie, e umo liwia im
obj cie swoim wiadczeniem całego przedmiotu zamówienia i prawidłowe obliczenie ceny
oferty. Słu y te rozproszeniu ewentualnych w tpliwo ci zamawiaj cego, które zrodziłyby si
w toku badania i oceny ofert oraz umo liwia poprawienia oferty zgodnie z obowi zkiem
wynikaj cym z art. 87 ust. 2 Pzp.
Odwołuj cy stwierdził, e nawet w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego mog
wyst powaü w ofercie omyłki pisarskie, rachunkowe i inne omyłki, które podlegaj
poprawieniu przez zamawiaj cego, zgodnie z nakazem wynikaj cym z art. 87 ust. 2 Pzp.
Skonstatował, e Konsorcjum IDS w kosztorysie ofertowym na roboty budowlane,
bran a architektoniczna, okre liło na podstawie kosztorysu szczegółowego wartoürobót dla
tej bran y bez VAT w kwocie 53.810.694.80 zł, a wartoürobót po jego uwzgl dnieniu
w kwocie 65.746.860,68 zł. Tymczasem w wyniku działania arytmetycznego polegaj cego na
przemno eniu ilo ci robót przez ceny jednostkowe ka dej pozycji kosztorysu ofertowego
bran y architektonicznej (pozycje od 1.1.1 do 4.23 kosztorysu, tj. str. od 457 do 494 oferty)
uzyskuje si sum wszystkich pozycji wskazanego kosztorysu w wysoko ci
65.746.660,68 zł, a nie w wysoko ci 53.810.694.80 zł. Po doliczeniu VAT wg. stawki
przyj tej dla tej bran y przez Konsorcjum IDS wartoübrutto bran y architektonicznej winna

33

wynosiü 80.392.707,04 zł, a nie 65.746.860,68 zł brutto. W wyniku poprawienia wskazanej
omyłki rachunkowej wartoüoferty Konsorcjum IDS wyniesie 214.283.103,50zł brutto
(uwzgl dniaj c przyj t przez nie stawk VAT). W konsekwencji kolejnoüofert z uwagi na
cen kształtowałaby si nast puj co:

IDS-BUDINSOERBUDASTALDI
Wartoübrutto z 199.593.013,42 200.455.579,50 205.950.000,00 211.380.966,14 otwarcia ofert:

WersjaLp. Opis kalkulacji Wartoübrutto Wartoübrutto Wartoübrutto Wartoübrutto PLNPLNPLNPLN
jedna stawka VAT 23% na
wszystkie elementy oferty, 1215.215.739,80 201.374.710,81 206.670.300,00 211.380.966,14
po poprawie omyłek
B po poprawierachunkowych
omyłek rachunkowychstawki VAT
zgodne z ofertami
wykonawców, 2214.283.103,50 200.455.579,50 205.950.000,00 211.380.966,14 po poprawie
omyłek rachunkowych

Z powy szego wynika, e zaniechanie Zamawiaj cego miało lub mogło mieü istotny
wpływ na wynik Post powania, poniewa mogło spowodowaü zmian kolejno ci ofert.
Niezale nie od powy szego, zdaniem Odwołuj cego, Konsorcjum IDS nie
uwzgl dniło w kosztorysach ofertowych, a zatem nie wyceniło nast puj cych robót, mimo i
miało taki obowi zek zgodnie z wyja nieniami udzielonymi przez Zamawiaj cego w trakcie
Post powania, w szczególno ci:
1. Odpowied 168 oraz 195 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 09_ wymiennikownia. Konsorcjum IDS nie uwzgl dniło zmiany grubo ci
otuliny ruroci gów. Pozycje 1.42-1.48 – zastosowano grubo ci otulin jak
w pierwotnym przedmiarze Zamawiaj cego (str. 295).
2. Odpowied 172 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
W kosztorysie 06_lnstalacje sanitarne – gazy medyczne Konsorcjum IDS nie
dodało działu „system dezynfekcji z wykorzystaniem generatora chloru” zgodnie
z poleceniem Zamawiaj cego.
3. Odpowied 190 z dnia 28 grudnia 2015 r. dla pytania 192:
Kosztorys 09_ wymiennikownia i inst. solarna. Konsorcjum IDS nie zmieniło ilo ci
oraz rednicy zaworów SYR zgodnie z PW.

34

4. Odpowied 198 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 09_wymiennikownia i inst. solarna. Konsorcjum IDS nie dodało pozycji
dotycz cej konstrukcji stalowej wsporczej pod kolektory słoneczne.
5. Odpowied 186 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 04_wod_kan. Konsorcjum IDS nie dodało nowych pozycji
kosztorysowych dotycz cych wyceny punktów stałych (PS) widocznych na
rysunkach PW.
6. Odpowied 175 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 04_wod_kan. (wyposa enie w drabinki, pomosty itp. zbiornika wody).
Konsorcjum IDS nie uwzgl dniło odpowiedzi Zamawiaj cego.
7. Odpowied 176 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 04_wod_kan. (wycena linii ga niczej HWP-52-dla inst. Ppo .).
Konsorcjum IDS nie uwzgl dniło tej odpowiedzi.
8. Odpowied 177 z dnia 28 grudnia 2015r.:
Kosztorys Q4_wod_kan. (dostarczenie pojemników pianotwórczych dls inst.
Ppo .). Konsorcjum IDS nie uwzgl dniło odpowiedzi Zamawiaj cego.
9. Odpowied nr 3 z dnia 5 stycznia 2016 r.:
Kosztorys 01 Rob_budowl. Belki i słupy rozpr alni nie zostały wycenione
w kosztorysie ofertowym w ramach bloku „Rozpr alnia”.
10. Odpowied nr 207 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 01 Rob_budowl. Wsporniki osłon płyty lotniska nie zostały uwzgl dnione
w ofercie.
Odwołuj cy ocenił, e wartoüww. niewycenionych elementów to 248.978,66 zł
netto.
Ponadto, zdaniem Odwołuj cego, Konsorcjum IDS usun ło z kosztorysu ofertowego
pewne elementy robót, pomimo e były one uj te w przedmiarze robót opracowanym przez
Zamawiaj cego oraz w dokumentacji projektowej [Roboty budowlane, poz. 214 (zbrojenie na
przebicie – 1 kpl.), poz. 306 (Dostawa i monta aluzji mi dzyszybowych z osprz tem
według opisu w projekcie – 1 kpl.), poz. 401 (Szlaban p.a. – 5 kpl.), Instalacje zewn trzne
wod-kan, poz. 1.28 (Przej cie szczelne dla rury eliwnej fi 100 mm – 1 szt.), poz. 4.1.13
(Przej cie szczelne dla rury PE 180 mm – 1 szt.), poz. 8.1.16 (Przej cie szczelne dla rury
PVC fi 400 mm – 2 szt.), poz. 9.1.18 (Przej cie szczelne dla rury PVC fi 400 mm –
rednia dla fi 500 i 315 mm – 2 szt.), Instalacje elektryczne, poz. 29 (monitoring pracy ZSE –
1 kpl.), poz. 154 (Postumenty betonowe do latar – 49 szt.)].

35

Zdaniem Odwołuj cego wartoüww. elementów to 520.353,78 zł netto.
Odwołuj cy stwierdził, e zgodnie z pkt 3 Rozdziału XXII SIWZ, podstaw obliczenia
ceny za roboty budowlane b d kosztorysy opracowane przez wykonawc . Przedmiary robót
opracowane przez Zamawiaj cego i przekazane wykonawcy stanowi jedynie podstaw
informacyjn , a zgodnie z pkt 5 SIWZ kalkulacja ceny za roboty budowlane zaproponowanej
szczegółow , w ofercie winna wynikaü z kosztorysów ofertowych sporz dzonych metod
w oparciu o dokumentacj projektow i STWiOR. W sytuacji, w której cena oferty wynikaj ca
z takiej kalkulacji nie obejmuje elementów robót, które zgodnie z odpowiedziami
Zamawiaj cego, przedmiarami robót oraz dokumentacj projektow ewidentnie powinny
w tej kalkulacji zostaü wycenione, wykonawca w istocie zaproponował wykonanie robót
w zakresie w szym ni tego wymagał Zamawiaj cy. Z uwagi na to, e Zamawiaj cy nie ma
mo liwo ci samodzielnego dokonania poprawy wskazanego uchybienia bez ingerencji
wykonawcy oraz wprowadzania do tre ci oferty informacji z zewn trz, takich jak ceny
jednostkowe (w rozbiciu na R, M, S, Kp, Z) oraz okre lenie ilo ci robót, wskazane uchybienie
nie mo e zostaü poprawione, a zatem oferta z tej tylko przyczyny powinna podlegaü
odrzuceniu jako niezgodna z tre ci SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Co istotne,
opisane działanie Konsorcjum IDS, polegaj ce na pomini ciu w kosztorysie pozycji
przedmiarowych oraz odpowiedzi Zamawiaj cego jest działaniem zamierzonym
i wiadomym, poniewa pomin ło pozycje wskazane mu przez samego Zamawiaj cego.
Nie s to wi c roboty, których wykonawca mógł nie zauwa yü analizuj c obszern
dokumentacjnie sposób projektow . W tych okoliczno ciach wskazanych uchybie
kwalifikowaü jako jakichkolwiek omyłek kwalifikuj cych si do usuni cia samodzielnie przez
Zamawiaj cego.
Niezale nie od powy szego, z uwagi na znaczenie nadane kosztorysom
Konsorcjum IDS nie wyceniaj c w kosztorysie ofertowym, który stanowił podstaw obliczenia
ceny, ww. elementów robót, dopu ciło si bł du w obliczeniu ceny. Kosztorys nie obejmuje
bowiem wszystkich pozycji, które powinien obejmowaü, aby dawaü podstaw do wyliczenia
ceny za realizacj cało ci przedmiotu zamówienia. W zwi zku z powy szym oferta
Konsorcjum IDS powinna ju tylko z tej przyczyny zostaü odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp.
W odniesieniu do oferty Konsorcjum Inso Odwołuj cy wyja nił, e Zamawiaj cy
wskazał w pkt 5 Rozdziału XVI SIWZ, e „[…]wykonawca ubiegaj cy si o zamówienie
publiczne musi zał czyü do oferty ni ej wymienione dokumenty lub o wiadczenia: (…) 6)
kosztorysy ofertowe, sporz dzoneszczegółow z zasadami okre lonymi metod
w Rozdziale XXII SIWZ, w formie papierowej[…]”.

36

W pkt 5 Rozdziału XXII SIWZ, Zamawiaj cy wskazał z kolei, e kalkulacja ceny za
roboty budowlane zaproponowanej w ofercie winna wynikaü z kosztorysów ofertowych
sporz dzonych metod szczegółow , w oparciu o dokumentacj i STWiOR.
Zdaniem Odwołuj cego nie budzi adnych w tpliwo ci, e „kosztorys szczegółowy” to
kosztorysprzycenkalkulacji uwzgl dniaj cegoustalaniuzasady jednostkowych
szczegółowej ceny jednostkowej. Wynika to m.in. jednoznacznie z odpowiedzi na pytanie
nr 63 z dnia 7 grudnia 2015 r.
Wycena taka powinna obejmowaü rozbicie ceny jednostkowej dla ka dej pozycji
kosztorysowej na R (roboty), S (sprz t), M (materiały), oraz Kp (koszty po rednie) i Z (zysk).
Ponadto, profesjonalny podmiot powinien znaü ró nic pomi dzy kalkulacj uproszczon
i kalkulacj szczegółow , analizuj c chocia by przepisy § 2 pkt 1 oraz § 4 pkt 1
Rozporz dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie okre lenia metod
i podstaw sporz dzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych okre lonych w programie
funkcjonalno-u ytkowym.
Konsorcjum Inso w kosztorysie ofertowym dla robót budowlanych zamie ciło zamiast
pozycji według oczekiwanego przez Zamawiaj cego schematu, pozycje skalkulowane
metod uproszczon (cena jednostkowa razy iloü).S to m.in. pozycje:
1. poz. 1.1.2.2, str. 17 oferty (4 kosztorysu),
2. poz. 1.3.3.4, str. 107 oferty (94 kosztorysu),
3. poz. 1.3,4.3, str. 109 oferty (96 kosztorysu),
4. poz. 1.3.4.4, str. 109 oferty (96 kosztorysu),
5. poz. 1.3,4.5, str. 109 oferty (96 kosztorysu),
6. poz. 1.3.4.7, str. 110 oferty (97 kosztorysu),
7. poz. 1.4.3.5, str. 126 oferty (113 kosztorysu),
8. poz. 1.4.3.6, str. 126 oferty (113 kosztorysu),
9. poz. 1.4.4.10, str. 131 oferty (118 kosztorysu),
10. poz. 1.4.4.11, str. 131 oferty (118 kosztorysu),
11. poz. 1.4.4.24, str. 135 oferty (122 kosztorysu),
12. poz. 1.4.4.25, str. 135 oferty (122 kosztorysu),
13. poz. 1.4.5.1, str. 137 oferty (124 kosztorysu),
14. poz. 1.4.6.1-1.4.6.10, str. 139 oferty (126 strona kosztorysu),
15. poz. 1.4.7.1-1.4.7.2, str. 141 oferty (128 strona kosztorysu).

37

W kolejnych pozycjach kosztorysu zostały z kolei skalkulowane roboty bez robocizny
(sam materiał), co równie nie odpowiada kosztorysowaniu metod szczegółow (robocizna,
materiał, sprz t). S to m.in. pozycje:
1. poz. 1.1.6.10, str. 41 oferty (28 kosztorysu),
2. poz. 1.1.6.13, str. 42 oferty (29 kosztorysu),
3. poz. 1.2.4.26, str. 82 oferty (69 kosztorysu),
4. poz. 1.3.4.8, str.110 oferty (97 kosztorysu),
5. poz. 1.3.4.9, str. 110 oferty (97 kosztorysu),
6. poz. 1.3.7.1, str. 117 oferty (104 kosztorysu),
7. poz. 1.3.7.2, str. 117 oferty (104 kosztorysu),
8. poz. 1.3.8.1, str. 118 oferty (105 kosztorysu),
9. poz. 1.5.1.5-1.5.1.7, str. 143 oferty (130 kosztorysu),
10. poz. 1.5.2.1-1.5.2.6, str. 144 strona (131 strona kosztorysu)
Na str. 132 tego kosztorysu (podsumowanie) Konsorcjum Inso wskazuje wprost, i s
to pozycje „uproszczone”, co oznacza, i czüzakresu zamówienia wyliczono metod
uproszczon , a nie szczegółow , jak wyra nie wymagał Zamawiaj cy. Wartoüwskazanego
zakresu wynosi 19.977.437,12 zł netto (24.016.146,97 zł brutto), a wi c jest to uchybienie
obejmuj ce ok 12% warto ci kosztorysu. Wykonawca nie doł czył zatem dokumentu
wymaganego przez Zamawiaj cego w Rozdziale XVI SIWZ, gdy miał doł czyü do oferty
kosztorys ofertowy sporz dzony metod szczegółow , zgodnie z zasadami okre lonymi
w Rozdziale XXII SIWZ, w formie papierowej, a doł czył kosztorys sporz dzony metod
mieszan – w cz ci uproszczony, a w cz ci szczegółowy.
Odwołuj cy podkre lił, e Zamawiaj cy nadał kosztorysowi ofertowemu istotne
znaczenie i uczynił go elementem oferty, co Zamawiaj cy równie podkre la w formularzu
oferty wskazuj c w nim, e kosztorysy ofertowe s „integraln cz ci oferty”.
Ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie zwalnia wykonawców z obowi zku składania ofert,
których treüw pełni odpowiadała i potwierdzała b dzie zgodnoüz wymaganiami SIWZ,
równie w zakresie przygotowanego kosztorysu ofertowego. Ustalenie ryczałtowego
cego charakteru wynagrodzenia nie jest samo przez si podstaw do stwierdzenia niewi
wprost kosztorysu ofertowego, gdy jego wi cy charakter wynika charakteru
m.in., z postanowie SIWZ, które stanowie „podstaw obliczenia ceny za roboty
budowlane b d kosztorysy opracowane przez Wykonawc ”, a „Kalkulacja ceny za roboty
budowlane zaproponowanej wwynikaü z kosztorysów ofertowych ofercie winna
sporz dzonych metod szczegółow , w oparciu o dokumentacj projektow i STWiORB”.
Zawarty w SIWZ opis sposobu obliczenia ceny oferty wskazuje, e kosztorysy szczegółowe

38

miały dla zamawiaj cego charakter cenotwórczy, poniewa cena ofertowa robót
budowlanych wynika z sumowania cen kosztorysowych,
Zdaniem Odwołuj cego Zamawiaj cy nadał kosztorysom ofertowym istotne
znaczenie równie z uwagi na kwestie rozliczenia robót na etapie realizacji zamówienia,
Zgodnie bowiem z § 8 ust. 4 i ust. 6 wzoru umowy wynagrodzenie za zaniechany zakres
robót lub za zamienny zakres robót zostanie okre lone na podstawie kosztorysu
szczegółowego sporz dzonego w oparciu o przedmiar z uwzgl dnieniem danych
wyj ciowych do kosztorysowania okre lonych jako m.in. – stawka r-g, wska nik kosztów
po rednich i zysku – b d to same z wielko ci tych składników cenowych zawartych
w kosztorysie ofertowym. Brak uwzgl dnienia w kosztorysie ofertowym Konsorcjum Inso
rozbicia ww. pozycji kosztorysowych na R, M, S, Kp, Z uniemo liwia dokonanie wyceny robót
zaniechanych lub zamiennych, poniewa nie ma danych wyj ciowych do sporz dzenia
kosztorysu ofertowego metoddla takich robót. Powy sze powoduje, szczegółow
e w ofercie Konsorcjum Inso wyst puje brak istotnego elementu cenotwórczego
stanowi cego element umowy o robot budowlan , co pozbawia zamawiaj cego mo liwo ci
pó niejszej korekty wynagrodzenia wykonawcy na etapie realizacji zamówienia (w przypadku
gdyby oferta Konsorcjum Inso została wybrana jako najkorzystniejsza). Zgodnie bowiem
z postanowieniami wzoru umowy informacje zawarte w kosztorysie ofertowym maj istotne
znaczenie, co oznacza, e stanowi element tre ci oferty w zakresie podstawy wyceny
ewentualnych robótlub zamiennych oraz ustalania harmonogramu zaniechanych
rzeczowo-finansowego i dokonywania zapłaty wynagrodzenia za wykonane roboty w oparciu
o ten harmonogram. W tej sytuacji wskazany brak jest brakiem przedmiotowo istotnym i nie
mo e podlegaü korekcie w drodze poprawy omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołuj cy podsumował, e maj c powy sze na uwadze, treüoferty
Konsorcjum Inso nie odpowiada tre ci SIWZ i powinna zostaü odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp czego Zamawiaj cy zaniechał.
Niezale nie od wskazanego uchybienia, Konsorcjum Inso nie uwzgl dniło
w kosztorysach ofertowych, a zatem nie wyceniło nast puj cych pozycji, mimo i miało taki
obowi zek zgodnie z poni szymi wyja nieniami udzielonymi przez Zamawiaj cego w trakcie
post powania o udzielenie niniejszego zamówienia w szczególno ci:
1. Odpowied 168 oraz 195 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 09_ wymiennikownia. Konsorcjum Inso nie uwzgl dniło zmiany grubo ci
otuliny ruroci gów. Pozycje 1.42- 1.48 – zastosowano grubo ci otulin jak
w pierwotnym przedmiarze Zamawiaj cego (str. 295).
2. Odpowied 172 z dnia 28 grudnia 2015 r.:

39

W kosztorysie 06_Instalacje sanitarne – gazy medyczne nie dodano działu
„system dezynfekcji z wykorzystaniem generatora chloru” zgodnie z poleceniem
Zamawiaj cego,
3. Odpowied 190 z dnia 28 grudnia 2015 r. dla pytania 192:
Kosztorys 09_ wymiennikownia i inst. solarna. Konsorcjum Inso nie zmieniło ilo ci
oraz rednicy zaworów SYR zgodnie z PW.
4. Odpowied 198 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 09_wymiennikownia i inst. solarna. Konsorcjum Inso nie dodało pozycji
dotycz cej konstrukcji stalowej wsporczej pod kolektory słoneczne.
5. Odpowied 186 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 04_wod_kan. Konsorcjum Inso nie dodało nowych pozycji
kosztorysowych dotycz cych wyceny punktów stałych (PS) widocznych na
rysunkach PW.
6. Odpowied 175 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 04_wod_kan. (wyposa enie w drabinki, pomosty itp. zbiornika wody).
Konsorcjum Inso nie uwzgl dniło odpowiedzi Zamawiaj cego.
7. Odpowied 176 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 04_wod_kan. (wycena linii ga niczej HWP-52 dla inst. Ppo .).
Konsorcjum Inso nie uwzgl dniło tej odpowiedzi.
8. Odpowied 177 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 04_wod_kan. (dostarczenie pojemników pianotwórczych dis inst.
Ppo .). Konsorcjum Inso nie uwzgl dniło odpowiedzi Zamawiaj cego.
9. Odpowied nr 3 z dnia 5 stycznia 2016 r.:
Kosztorys 01 Rob_budowl. Belki i słupy rozpr alni nie zostały wycenione w
kosztorysie ofertowym w ramach bloku „Rozpr alnia”.
10. Odpowied nr 207 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 01 Rob_budowl. Wsporniki osłon płyty lotniska nie zostały uwzgl dnione
w ofercie.
Wartoüniewycenionych elementów to 248.978,66 zł netto.
Ponadto, Konsorcjum Inso dokonało usuni cia z kosztorysu ofertowego elementów
robót, pomimo e były one uj te w przedmiarze robót opracowanym przez Zamawiaj cego
oraz w dokumentacji projektowej, w szczególno ci: Roboty budowlane, poz. 214 (Zbrojenie
na przebicie – 1 kpl.), poz. 337 (Wyło enie cian okładzin cienn p.a. – 800 m2),

40

Chłodnictwo, poz. 70 (Dostawa czynnika chłodniczego – 45 szt.), Kotłownia, poz. 1.39
(Przej cia ppo . dla cało ci rur wychodz cych z kotłowni – 1 kpl.), Instalacje zewn trzne
wod-kan, poz. 1.28 (Przej cie szczelne dla rury eliwnej fi 100 mm – 1 szt.), poz. 4.13
(Przej cie szczelne dla rury PE 180 mm – 1 szt.), poz. 8.16 (Przej cie szczelne dla rury PVC
fi 400 mm – 2 szt.).
Wartoüniewycenionych elementów to 307.311,02 zł netto.
Co wi cej, z kosztorysu ofertowego Konsorcjum Inso wynika, e na str. 166 w pkt
2.1.27 kosztorysu ofertowego zaoferowało ono komor chłodnicz , a nie wymagan
projektem – komor mro c . S to dwa zupełnie inne urz dzenia, a parametry
zaoferowanego urz dzenia jednoznacznie wskazuj , e nie doszło do jedynie omyłki
pisarskiej w podaniu nazwy urz dzenia.
Odwołuj cy powtórzył ponadto argumentacj z zarzutu dotycz cego Konsorcjum IDS.
W ocenie Odwołuj cego analogiczna sytuacja zachodzi w przypadku oferty
Konsorcjum A, które równie nie uwzgl dniło w kosztorysach ofertowych, a zatem nie
miało taki obowi zek zgodnie z poni szymi wyceniło nast puj cych pozycji, mimo i
wyja nieniami udzielonymi przez Zamawiaj cego w trakcie Post powania, w szczególno ci:
1. Odpowied 168 oraz 195 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 09_ wymiennikownia. Konsorcjum A nie uwzgl dniło zmiany grubo ci
otuliny ruroci gów. Pozycje 1.42- 1.48 – zastosowano grubo ci otulin jak
w pierwotnym przedmiarze Zamawiaj cego (str. 295).
2. Odpowied 172 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
W kosztorysie 06_Instalacje sanitarne – gazy medyczne nie dodano działu
„system dezynfekcji z wykorzystaniem generatora chloru” zgodnie z poleceniem
Zamawiaj cego,
3. Odpowied 190 z dnia 28 grudnia 2015 r. dla pytania 192:
Kosztorys 09_ wymiennikownia i inst. solarna. Konsorcjum A nie zmieniło ilo ci
oraz rednicy zaworów SYR zgodnie z PW.
4. Odpowied 198 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 09_wymiennikownia i inst. solarna. Konsorcjum A nie dodało pozycji
dotycz cej konstrukcji stalowej wsporczej pod kolektory słoneczne.
5. Odpowied 186 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 04_wod_kan. Konsorcjum A nie dodało nowych pozycji kosztorysowych
dotycz cych wyceny punktów stałych (PS) widocznych na rysunkach PW.

41

6. Odpowied 175 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 04_wod_kan. (wyposa enie w drabinki, pomosty itp. zbiornika wody).
Konsorcjum A nie uwzgl dniło odpowiedzi Zamawiaj cego.
7. Odpowied 177 z dnia 28 grudnia 2015r.:
Kosztorys 04_wod_kan. (dostarczenie pojemników pianotwórczych dis inst.
Ppo .). Konsorcjum A nie uwzgl dniło odpowiedzi Zamawiaj cego.
8. Odpowied nr 207 z dnia 28 grudnia 2015 r.:
Kosztorys 01 Rob_budowl. Wsporniki osłon płyty lotniska nie zostały uwzgl dnione
w ofercie.
Wartoüniewycenionych elementów to 229.827,89 zł netto.
Ponadto, Konsorcjum A usun ło z kosztorysu ofertowego poni ej wymienionych
elementów robót, pomimo e były one uj te w przedmiarze robót opracowanym przez
Zamawiaj cego oraz w dokumentacji projektowej: Roboty budowlane, poz. 3.1.20
(stół sekcyjny wentylowany – 1 kpl.), poz. 3.1.21 (Stół pomocniczy do stołu sekcyjnego –
1 kpl.), poz. 3.1.22 (Zlew prosektoryjny – 1 kpl.), poz. 3.1.23 (Komora chłodnicza – 3 szt.),
poz. 3.1.24 (Komora mro ca – 1 szt.), poz. 3.1.25 (Wózek transportowy z wag –
elektryczny – 1 szt.), poz. 3.1.26 (Podno nik hydrauliczny do obsługi komory chłodniczej –
1 szt.).
Wartoüww niewycenionych elementów to 187.486,25 zł netto.
Uzasadniaj c zarzut odwołuj cy ponownie wskazał na argumentacj wywiedzion w
uzasadnieniu analogicznych zarzutów w ofertach innych wykonawców.
Zamawiaj cy w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentuj c jak ni ej.
Sygn. akt KIO 898/16
I. Zarzut naruszenia przez Zamawiaj cego art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez odrzucenie oferty Konsorcjum I z powodu bł du w obliczeniu ceny
Zamawiaj cy zauwa ył, e Odwołuj cy nie kwestionuje tezy, zgodnie z któr
wiadome i samodzielne wskazanie w ofercie wykonawcy niewła ciwej stawki VAT
lub rozmiar stwierdzonego zobowi zuje do odrzucenia takiej oferty bez wzgl du na skal
uchybienia. Okre lenie ceny z zastosowaniem nieprawidłowej stawki VAT stanowi bł d
w obliczeniu ceny, je eli brak jest ustawowych przesłanek do stwierdzenia omyłki (art. 89
ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp). Wynika to z konieczno ci stosowania przez
zamawiaj cego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

42

w post powaniu (art. 7 ust. 1 Pzp). Aby powy sze zasady były zachowane wymagane jest
takie ustalenie przez wykonawców cen ofertowych, aby były one porównywalne, tj. obliczone
według tych samych reguł. Mo liwoüporównania ofert przez zamawiaj cego,
dzi ki zastosowaniu przez wykonawców jednakowego sposobu obliczania ceny ofertowej,
stanowi podstaw prawidłowej merytorycznej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiaj cy podkre lił, e jego obowi zkiem jest zatem dokonanie oceny poprawno ci ofert
równie w zakresie uwzgl dnienia przez wykonawców prawidłowych stawek VAT,
którego cenotwórczy charakter nie mo e byü negowany, zwłaszcza po nowelizacji art. 142
Pzp dokonanej ustaw z dnia 29 sierpnia 2014 r.
W konsekwencji, zdaniem Zamawiaj cego, istot sporu pozostaje jedynie kwestia,
czy Odwołuj cy miał mo liwoüzastosowania dla wyliczenia ceny oferty dwóch stawek
podatkowych tj. 8% i 23% oraz czy Konsorcjum A prawidłowo zastosowało jednolit
podstawow stawk 23% dla cało ci robót obj tych ofert .
Zamawiaj cy o wiadczył, e nie wskazał w SIWZ wła ciwej stawki VAT stwierdzaj c,
e oczekuje podania przez wykonawców oferowanych cen zawieraj cych ten podatek
ustalony według stawki obowi zuj cej, a zatem na wykonawcach spoczywał obowi zek
samodzielnego ustalenia tej stawki w oparciu o aktualnie obowi zuj ce przepisy.
Zgodnie z okre lon przez Zamawiaj cego reguł obliczania ceny (Rozdział XXII SIWZ)
oferta powinna zawieraü propozycj ceny brutto obliczon w sposób okre lony w ust. 2-8
tego rozdziału i powi kszon o VAT wyliczony według stawki wynikaj cej z przepisów
obowi zuj cych w tym zakresie.
Nast pnie, w odpowiedzi na pytanie nr 13 zadane przez Konsorcjum E, w pi mie
z dnia 11 lutego 2016 r., Zamawiaj cy poinformował, e zgodnie z jego zamierzeniem
inwestycyjnym, przedmiotem zamówienia jest budowa szpitala obj ta podstawow stawk
VAT, natomiast wyposa enie, o którym mowa w pytaniu (poz. 404-415 Przedmiaru robót
budowlanych) ma charakter pomocniczy i jest rodkiem do pełnego zrealizowania robót
budowlanych. Celem Zamawiaj cego było otrzymanie porównywalnych ofert, obliczonych
z zastosowaniem w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia jednolitej stawki VAT
wła ciwej dla robót budowlanych. W tre ci zacytowanej odpowiedzi Zamawiaj cy
jednoznacznie sformułował stanowisko, i przedmiot zamówienia stanowi dla niego
wiadczenie kompleksowe.
Zamawiaj cy stwierdził, e zarzuty kwestionuj ce kompleksowy charakter
wiadczenia wykonawcy mogły byü sformułowane ju z chwil dor czenia Odwołuj cemu
powy szej odpowiedzi Zamawiaj cego, poniewa uzasadnienie pó niejszej czynno ci
uprzednio odrzucenia oferty Odwołuj cego zawiera powtórzenie wyartykułowanego ju

43

stanowiska o kompleksowym charakterze wiadczenia. W tej sytuacji zarzuty nale y uznaü
za spó nione.
Niezale nie od powy szego Zamawiaj cy wskazał, e zagadnienie ustalenia
wła ciwej stawki VAT w sytuacji obj cia zamówieniem robót budowlanych wraz z robotami
było instalacyjno-przył czeniowymi oraz towarzysz cych tym robotom dostaw urz dze
wielokrotnie przedmiotem orzekania Izby i s dów i zagadnieniem rozstrzyganym
w indywidualnych interpretacji podatkowych. Na ich podstawie nale y przede wszystkim
zauwa yü, e podstawowym kryterium stosowanym dla okre lenia mo liwo ci stosowania
zró nicowanych stawek VAT w ramach jednego zamówienia jest potencjalna i racjonalna
mo liwoüwyodr bnienia wiadcze obj tych stawk odmienn ni stawka stosowana dla
usług dominuj cych w zamówieniu i wykonania ich jako osobnej czynno ci opodatkowanej.
Rozstrzygni cie tej kwestii wymaga ustalenia, czy procedura pn.: „Budowa Szpitala
Południowego” dotyczy zamówienia usługi o charakterze kompleksowym, czy te dotyczy
sumy niezale nych wiadcze , poł czonych z woli Zamawiaj cego (bez obiektywnej
konieczno ci) w ramach jednego zamówienia.
Zamawiaj cy podał, e zarówno przepisy Ustawy o VAT, jak i obowi zuj ce przepisy
wspólnotowe nie zawieraj jednoznacznych kryteriów, które umo liwiałyby sformułowanie
ogólnej definicji wiadczenia zło onego. Odpowiedzi na pytanie w jaki sposób powinno
zostaü opodatkowanez kilku elementów, nale y zawsze wiadczenie składaj ce si
poszukiwaü z uwzgl dnieniem szczegółowych okoliczno ci konkretnego stanu faktycznego,
po rozpatrzeniu rodzaju zwi zku pomi dzy poszczególnymi czynno ciami obj tymi
opodatkowaniem. Nale y przy tym zauwa yü, e zgodnie z obowi zuj c reguł ogóln ,
towary i usługi opodatkowane s stawk podstawow . Wprowadzane przez pa stwa
członkowskie wyj tki od tej reguły nie mog byü interpretowane rozszerzaj co, a w razie
w tpliwo ci co do wysoko ci opodatkowania nale y stosowaü stawk podstawow .
Zamawiaj cy – powołuj c si na orzecznictwo TSUE – stwierdził, e w celu ustalenia,
dla celów VAT, czy wiadczenie usług obejmuj ce kilka cz ci składowych nale y traktowaü
jako jedno wiadczenie, czy te jako dwa lub wi cejwycenianych odr bnie, wiadcze
nale y wziüpod uwag równie fakt, i wiadczenie obejmuj ce z ekonomicznego punktu
widzenia jedn usług nie powinno byü sztucznie dzielone w celu opodatkowania ró nymi
mo e to prowadziü do nieprawidłowo ci stawkami podatku od towarów i usług, gdy
w funkcjonowaniu systemu VAT. Kompleksowe wiadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy,
gdy jedn lub wi cej cz ci składowych uznaje si za usług zasadnicz , podczas, gdy inny
lub inne elementy traktuje si jako usługi pomocnicze, do których stosuje si te same zasady
nale y uznaü za usług pomocnicz opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usług
w stosunku do usługi zasadniczej, je eli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie,

44

lecz jest rodkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Ponadto, je eli dwa lub
wi cej wiadcze (czynno ci) dokonanych przez podatnika s tak ci le zwi zane,
one w aspekcie gospodarczym jedn e obiektywnie tworzcałoü,której rozdzielenie
jednolite miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te wiadczenia lub czynno ci stanowi
wiadczenie do celów stosowania podatku od warto ci dodanej.
Przenosz c powy sze na realia tej sprawy nale ało uznaü, e przedmiotem
zamówienia jest wybudowanie kompletnego obiektu budowlanego, czyli wykonanie
kompleksowych robót budowlanych. W ich skład wchodz m.in. roboty budowlane w bran y
instalacyjnej, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych. Fakt, e w wyniku wykonania
robót instalacyjnych w zakresie instalacji gazów medycznych powstanie wyrób medyczny,
który zgodnie Ustawy obj ty jest szczególnymi wymogami co do certyfikacji i dopuszczenia
do u ytkowania, nie zmienia charakteru samych robót i nie umo liwia potraktowania ich w tej
cz ci jako dostawy towaru w rozumieniu Ustawy o VAT. Nadal s to roboty w bran y
cz cina instalacyjnej, b d ce nieodzownrobót budowlanych, składaj cych si
wybudowanie szpitala.
Zamawiaj cy podkre lił, e preferencyjna stawka podatkowa, o której mowa w art. 41
ust. 2 Ustawy o VAT, zgodnie z tre ci zał cznika nr 3 (poz. 105) obejmuje dostaw
towarów, a nie wykonywanie robót budowlanych (usług). Z definicji wyrobu medycznego,
zawartej w art. 2 ust. 1 pkt 38 Ustawy wynika, i obejmuje ona narz dzie, przyrz d, aparat,
sprz t, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w poł czeniu,
wł czaj c oprogramowanie niezb dne do wła ciwego stosowania wyrobu, przeznaczone do
stosowania zgodnie ze wskazanym w definicji przeznaczeniem. Definicja ta nie obejmuje
natomiast robót budowlano-monta owych, wykonywanych w ramach instalowania ww.
sprz tu. O tym, czy roboty te stanowiü b d czynnoüakcesoryjn zwi zan z dostaw
urz dzenia (i opodatkowan stawk wła ciwcz ci dla tej dostawy), czy te b d
kompleksowych robót zwi zanych ze wzniesieniem budynku, w ramach wykonywania
których to dostawa wbudowywanych na stałe (i stanowi cych cz ci składowe tego budynku)
wyrobów medycznych stanowiü b dzie wiadczenie akcesoryjne (opodatkowane według
stawki wła ciwej dla usługi dominuj cej), decyduj ka dorazowo okoliczno ci wykonywania
konkretnego zamówienia.
Przedmiot zamówienia obejmuje wyposa enie nowo budowanego szpitala jedynie
w takie urz dzenia, których wbudowanie jest niezb dne do prawidłowego dokonania
odbiorów technicznych robót instalacyjnych (w zakresie zasilaj cych te urz dzenia instalacji),
w powi zaniu z tymi instalacjami. Prace zwi zane z wbudowaniem i podł czeniem tych
urz dze stanowi element procesu inwestycyjnego powi zany z pozostałymi robotami

45

budowlanymi w ten sposób, e ich uko czenie warunkuje dokonanie odbiorów robót
bran owych, a ponadto warunkuje rozpocz cie robót wyko czeniowych budynku.
W przypadku kompletnej realizacji nowego obiektu w systemie generalnego
wykonawstwa rozwa anie teoretycznej mo liwo ci wyodr bnienia cz ci robót budowlanych
i powierzenia ich innemu wykonawcy powinno zdecydowanie prowadziü do negatywnego
wyniku. Pomimo i przedmiot zamówienia jest w tym przypadku wiadczeniem zło onym,
to pomi dzy jego poszczególnymi elementami istnieje silny funkcjonalny i technologiczny
zwi zek – wyra a si on nie tylko w celu i ekonomice realizowanego zamówienia, ale
znajduje onodzwierciedlenie w przebiegu procesu budowlanego, równie
kolejno ci wykonywania robót ogólnobudowlanych, instalacyjnych i wyko czeniowych,
któr Zamawiaj cy wskazał w STWiOR, jako konieczn dla prawidłowego przebiegu
inwestycji. W przypadku przeprowadzenia instalacji gazów medycznych oraz wbudowania
urz dze z ni poł czonych kolejnoüwykonywania robót jest wr cz istotna dla zachowania
parametrów bezpiecze stwa ww. wyrobu medycznego.
Ocena nierozdzielno ci robót instalacyjnych i monta owych w zakresie wyrobów
medycznych obj tych przedmiotem zamówienia oraz robót ogólnobudowlanych przy
budowie szpitala nie mo e pomijaü zagadnie o charakterze technicznym i technologicznym.
Opis powy szych kwestii zawarty jest w opinii technicznej, któr Zamawiaj cy zał czył do
odpowiedzi na odwołania.
Zamawiaj cy wskazał, e zgodnie z przyj tym wzorem umowy przewiduje mo liwoü
wykonania cz ci robót (w tym instalacyjnych) przez podwykonawców,
b dzie w ramach jednak e dopuszczenie tych podmiotów do placu budowy odbywaü si
kontraktu generalnego wykonawcy i na jego ryzyko, a tak e pod nadzorem powołanego
przez niego kierownika budowy; natomiast równoczesne prowadzenie budowy –
we wzajemnie powi zanych zakresach – przez dwóch ró nych wykonawców,
robót byłoby bez zatrudnienia kolejnego podmiotu odpowiedzialnego za koordynacj
niedopuszczalne w wielu aspektach, w tym np. z punktu widzenia rozgraniczenia
odpowiedzialno ci za wady wykonanego obiektu, odpowiedzialno ci za szkody wyrz dzone
w toku realizacji budowy i mo liwo ci ubezpieczenia ryzyk budowlanych w zwi zku
z prowadzon inwestycj . Powy sze aspekty wyra nie odró niaj zadanie polegaj ce na
wybudowaniu nowego budynku (a tym bardziej kompleksu budynków w granicach działki
przebudowa inwestycyjnej) od inwestycji, których przedmiotem jest rozbudowa czy te
i doposa enie istniej cych obiektów.
Dodatkowo Zamawiaj cy zwrócił uwag , e w warunkach realizacji przedmiotowego
zamówienia fakturowanie cało ci robót b dzie odbywaü si na zasadzie faktur

46

przej ciowych, tj. w sposób wła ciwy dla robót budowlanych i budowlano-monta owych,
równie w odniesieniu do instalacji i urz dze , o których mowa w odwołaniu.
Zamawiaj cy podkre lił, e ci ar udowodnienia twierdzenia,
jakoby w okoliczno ciach sprawy przedmiot zamówienia nie powinien byü uznany za
wiadczenie ole y po stronie Odwołuj cego. charakterze kompleksowym
Przedmiotowa okolicznoü,jako kluczowa dla oceny twierdze i zarzutów odwołania,
powinna zostaü udowodniona w sposób bezwzgl dny. W tre ci odwołania nie zawarto
szczegółowych odniesie do faktycznych warunków, w jakich prowadzona b dzie inwestycja,
nie wskazano te adnych merytorycznych argumentów, które uzasadniałyby faktyczn
üci robót instalacyjnych oraz dostaw i zrealizowania ich mo liwo oddzielenia wskazanej cz
w ramach odr bnego wiadczenia.
W warunkach Post powania wszystkie elementy obj te zamówieniem, w tym
zwłaszcza instalacje, zostan wykonane w sposób kompleksowy, na trwałe umieszczone
w powstaj cym budynku i jako takie b d trwale z nim zwi zane. Intencj Zamawiaj cego
nie jest nabycie poszczególnych elementów wykonanych robót budowlanych, a uzyskanie
dopuszczonego do u ytkowania, całkowicie wykonanego obiektu. W sytuacji zamówienia
kompleksowych usług o charakterze podatkowo zło onym, prawidłowa jednolita stawka
podatku od towarów i usług ustalana jest jak dla czynno ci stanowi cej przewa aj cy
element zamówienia. W ocenie Zamawiaj cego determinowana jest ona przez dominuj ce
usługi, tj. roboty budowlane i powinna byü ustalona dla całego zadania w wysoko ci 23%.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Pzp przez
wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum A, pomimo e zawiera bł dy
w obliczeniu ceny
Zamawiaj cy podkre lił, e jakkolwiek podanie w cenie oferty nieprawidłowej,
konkurencj , ni szej stawki podatku od towarów i usług mo e godziü w uczciw
to zastosowanie przez wykonawc stawki podstawowej VAT co do zasady nie mo e byü
uznane za niekonkurencyjne w stosunku do innych wykonawców. W sytuacji, gdy z uwagi na
specyfikpowstaü uzasadnione przedmiotu zamówienia po stronie wykonawcy mog
w tpliwo ci, co do wła ciwej stawki podatku VAT, zastosowanie jednej stawki podstawowej
jawi si , jako rozwi zanie bezpieczne i chroni ce wykonawc przed odrzuceniem jego oferty
z powodu bł du w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie, w odniesieniu do okre lonego
zakresu zamówienia, stawek preferencyjnych. Skoro Ustawa o VAT oraz inne ustawy
reguluj ce odpowiedzialnoüpodatników nie wi z zastosowaniem stawki podstawowej
adnych ujemnych konsekwencji, a negatywny skutek dla podatnika ma wył cznie

47

nieuprawnione zastosowanie stawki preferencyjnej, to taka sama reguła powinna
obowi zywaü równie przy wykładni przepisów Pzp.
Co wi cej, naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców byłoby odrzucenie oferty uwzgl dniaj cej dokonane przez Zamawiaj cego
wyja nienia tre ci SIWZ, a z tak wła nie sytuacj mamy do czynienia w odniesieniu do
oferty Konsorcjum A, które jako jedyne spo ród wykonawców sformułowało ofert w sposób
zgodny z odpowiedzi Zamawiaj cego na pytanie na pytanie nr 13 zadane przez
Konsorcjum E w pi mie z dnia 11 lutego 2016 r.

Sygn. akt: KIO 899/16
I. Zarzut naruszenia art. 87 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia post powania
wyja niaj cego treüoferty Odwołuj cego oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6
w zw. z art. 7 Pzp przez odrzucenie oferty Konsorcjum IDS z powodu bł du
w obliczeniu ceny
Zamawiaj cy podał, e przepis art. 87 ust. 1 Pzp daje mu prawo zwrócenia si do
wykonawcy o wyja nienie tych elementów tre ci oferty, które s niejasne lub nie daj si
jednoznacznie zinterpretowaü, a ich uwzgl dnienie lub zignorowanie mo e wpłynüna wynik
post powania. W przypadku braku tego rodzaju niejasno ci wykonawca nie mo e daü od
zamawiaj cego wdro enia post powania wyja niaj cego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
W okoliczno ciach przedmiotowej sprawy Zamawiaj cy w odpowiedziach na pytania
wykonawców (pismo z dnia 11 lutego 2016 r., odpowied na pytanie 13) poinformował,
e przedmiotem i ustalenie prawidłowej stawki VAT le y po stronie wykonawcy oraz
stawk VAT, zamówienia jest usługa kompleksowa (budowa szpitala) obj ta jednolit
wła ciw dla usługi podstawowej. Tak wi c okoliczno ci które s przedmiotem zarzutu
z tym Odwołuj cego zostały jednoznacznie wyja nione. Je li Odwołuj cy nie zgadzał si
stanowiskiem, mógł we wła ciwym czasie kwestionowaü t czynnoüZamawiaj cego.
Zamawiaj cy podał, e w zakresie tego zarzutu podtrzymuje argumentacj
i wyja nienia jak z odpowiedzi na odwołanie Konsorcjum I, wraz wnioskiem o oddalenie tego
zarzutu z powodu prekluzji.
II. Zarzut naruszenia art 89 ust. 1 pkt.2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum I pomimo e jej treünie odpowiada tre ci SIWZ

48

Zamawiaj cy stwierdził, e szczegółowe uzasadnienie dla dania oddalenia tego
zarzutu sformułuje poni ej w pkt I odpowiedzi na odwołanie Konsorcjum E.
III. Zarzut naruszenia przez Zamawiaj cego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
Znk przez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum A i Konsorcjum Inso z uwagi
na popełnienie przez ww. wykonawców czynu nieuczciwej konkurencji
Zamawiaj cy stwierdził, e pomimo i w Pzp ustawodawca posługuje si okre leniem
„nieuczciwa konkurencja”, to jednak nie zawiera ono definicji tego poj cia.
Wobec powy szego przy analizie zarzutu naruszenia przez Zamawiaj cego art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp nale y odwołaü si definicji czynu nieuczciwej konkurencji, zawartej w art. 3 ust. 1
Znk. Zgodnie z ni czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, je eli zagra a lub narusza interes innego przedsi biorcy lub klienta.
Ponadto przepis artykułu 3 ust. 2 Znk zawiera przykładowo wyliczony (a zatem otwarty)
katalog czynów nieuczciwej konkurencji. S to w szczególno ci: wprowadzaj ce w bł d
oznaczenie przedsi biorstwa, fałszywe lub oszuka cze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzaj ce w bł d oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsi biorstwa, nakłanianie do rozwi zania lub niewykonania
umowy, na ladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie,
utrudnianie dost pu do rynku, przekupstwo osoby pełni cej funkcj publiczn , a tak e
nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzeda y lawinowej oraz
prowadzenie lub organizowanie działalno ci w systemie konsorcyjnym.
Warunkiem uznania okre lonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji jest
ł czne spełnienie przesłanek wskazanych w przepisie art. 3 ust. 1 Znk:
1. działanie podj te w zwi zku z działalno ci gospodarcz (co wynika z art. 1 Znk),
które powoduje
2. sprzecznoüz prawem lub dobrymi obyczajami, w konsekwencji której doszło do
3. zagro enia lub naruszenia interesu innego przedsi biorcy lub klienta.
Odwołuj cy, zarówno w stosunku do oferty Konsorcjum A, jak i Konsorcjum Inso,
nie wykazał zaistnienia okoliczno ci, które skutkowałyby spełnieniem wy ej wymienionych
przesłanek, ograniczaj c si jedynie do stwierdzenia, e doszło do naruszenia dobrych
obyczajów kupieckich, co mo e stanowiü czyn nieuczciwej konkurencji. Wskazane przez
Odwołuj cego w ofertach ww. konsorcjów tzw. uchybienia nie nosz , w ocenie
Zamawiaj cego, znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiaj cy wielokrotnie
wyja niał w swoich odpowiedziach w toku procedury przetargowej, e nieuwzgl dnienie
po jego pozycji w kosztorysie ofertowym stanowi element ryzyka wykonawcy, poniewa
stronie le y odpowiedzialnoüza skalkulowanie ceny ryczałtowej, a zakres robót

49

budowlanych do wykonania wynika z przekazanej dokumentacji projektowej
(projekty budowlane, projekty wykonawcze wraz z zał cznikami) i STWiOR.
W zakresie zarzutów, e Konsorcjum Inso i Konsorcjum A w szeregu pozycji
kosztorysowych dokonało wyceny pozycji jako kalkulacja własna, w formie uproszczonej,
a Konsorcjum A dodatkowo nie podało informacji o wysoko ci kosztów po rednich i zysku,
co stanowi niezgodnoüjego oferty z SIWZ Zamawiaj cy o wiadczył, e podtrzymuje wy ej
przedstawione argumenty co do ich bezzasadno ci, z uwagi na to samoüpodstaw
zarzutów.
Dodatkowo wyja nił, i w przypadku kosztorysu Konsorcjum A wartoükosztów
po rednich i zysk jest podana w zagregowanej pozycji, co umo liwia wyliczenie na ich
podstawie zagregowanego wska nika tych parametrów (koszty po rednie, zysk), a nast pnie
zastosowanie go do wyliczenia warto ci robót zamiennych czy zaniechanych, gdy wartoü
robót po zastosowaniu wska ników zagregowanych jest identyczna, jak suma warto ci
wyliczona odr bnie dla ka dego wska nika. Powy sze oznacza, e kosztorys przedstawiony
przez Konsorcjum A zawiera dane wymagane w SIWZ, co umo liwia dokonanie wyceny
ewentualnych robót zamiennych, zaniechanych zgodnie z zapisami § 8 projektu umowy.
Zamawiaj cy przywołał odpowied na pytanie 11 w pi mie z dnia 1 kwietnia 2016 r.,
w której odniósł si do poł czenia dwóch rodzajów zamówie , tj. przeprojektowania
e wzgl du na zmieniaj cy si program usług i wykonania robót budowlanych. Podał,
medycznych (usług dora nych, całodobowych) dla ludno ci miasta Warszawy i okolic,
uwzgl dniaj c wytyczne u ytkownika, stworzył mo liwoüdokonania opcjonalnych zmian
w projekcie Szpitala Południowego. Nie oznacza to jednak, e wybrany wykonawca b dzie
wykonywał roboty budowlane według zmienionego projektu lub jego cz ci.
Maj c na uwadze sposób rozliczenia robót b d cych przedmiotem zamówienia,
z uwzgl dnieniem wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie robót, a tak e przyjmuj c,
e kosztorysy ofertowe maj charakter pomocniczy, w ocenie Zamawiaj cego twierdzenia
Odwołuj cego w zakresie wy ej wskazanego zarzutu s bezpodstawne.
IV. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum E w zwi zku z niewniesieniem wadium do upływu terminu składania
ofert.
Zamawiaj cy stwierdził, w odniesieniu do zawartego w odwołaniu pogl du o zmianie
rozkładu ci aru dowodu, e zarówno przed, jak i po nowelizacji Pzp,
niezmienionym warunkiem zatrzymania wadium było i w praktyce nadal jest niewykazanie
lub przez wykonawc , e fakt niezło enia przez niego dokumentów, o wiadcze
pełnomocnictwbył przyczynami nie le cymi po jego spowodowanystronie.

50

Równie w obecnym stanie prawnym, w przypadku sporu wynikłego z powodu zatrzymania
wadium, to wykonawca, jako strona zgłaszaj ca danie zatrzymanego wadium, a nie
zamawiaj cy, ponosiü b dzie cidania. ar udowodnienia zasadno ci zgłoszonego
Równocze nie Zamawiaj cy podkre lił, e nawet w uprzednio obowi zuj cym stanie
prawnym przyj cie (usuwalnego) domniemania zawinionego działania po stronie wykonawcy
nie zwalniało zamawiaj cego od starannego działania w zakresie oceny przyczyn
niezło enia przez wykonawc wymaganych dokumentów, gdy bł d w powy szej ocenie
mógł skutkowaüzwrotu zatrzymanego wadium wraz z odsetkami, obowi zkiem
a w przypadku sporu s dowego dalszymi konsekwencjami finansowymi. Zmiana redakcyjna
omawianego przepisu nie zmieniła ani nie ułatwiła sytuacji Zamawiaj cego, który dla
zatrzymania wadium zawsze powinien dysponowaü dowodami obci aj cymi wykonawc .
W rzeczywisto ci zasadnicza i zamierzona przez ustawodawc zmiana analizowanego
przepisu art. 46 ust. 4a Pzp polega na tym, e prawo do zatrzymania wadium,
przy zaistnieniu wymienionych w tym przepisie przesłanek, dotyczy wył cznie oferty
najkorzystniejszej.
Zamawiaj cy wskazał ponadto, e nie miał nawet teoretycznej mo liwo ci
zatrzymania wadium wykonawcom, którzy w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.
26 ust. 3 Pzp, nie zło ylilub o wiadcze albo pełnomocnictw. dokumentów
Post powanie prowadzone jest bowiem w formule przetargu ograniczonego, który rz dzi si
innymi regułami ni przetarg nieograniczony.
Zamawiaj cy wyra nie wyró nił dwa etapy:
1. pierwszy, który miał na celu wyłonienie wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia, tj. spełniaj cych warunki udziału w Post powaniu
(kwalifikacja podmiotów), i który prowadzony był na podstawie ogłoszenia
o zamówieniu,
2. drugi, którego celem był wybór oferty najkorzystniejszej spo ród zło onych przez
zakwalifikowanych w pierwszym etapie wykonawców, prowadzony na podstawie
postanowie SIWZ.
Pierwszy etap, w którym Zamawiaj cy badał spełnienie warunków udziału
w Post powaniu, prowadzony był na podstawie wniosków wykonawców o dopuszczenie do
udziału w Post powaniu. Jak wiadomo, wniosek ma całkowicie inny charakter prawny ni
oferta, nie jest wi cy dla składaj cego go wykonawcy, jest tylko swoist deklaracj
zainteresowania udziałem w przetargu ograniczonym. Po ocenie wniosku i pozytywnej
oferty weryfikacji spełniania warunków, zaproszony wykonawca mo e nie zło yü
bez adnych negatywnych konsekwencji. Zamawiaj cy badał wi c treüdokumentów

51

zał czonych do wniosku i dał ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
w pierwszym etapie, w którym to wniosek nie jest zabezpieczony wadium, poniewa wadium
zabezpiecza dopiero ofert , o czym przes dza art. 45 ust. 3 Pzp. W konsekwencji wi c
Zamawiaj cy i tak nie ma ju mo liwo ci zastosowania art. 46 ust. 4a Pzp, poniewa etap
badania i oceny wniosków, a tak e uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp został ju zako czony.
Gdyby nawet hipotetycznie przyjü,e po zło eniu oferty Zamawiaj cy mógłby wróciü
do etapu wzywania do uzupełnienia dokumentów w zakresie pełnomocnictw, na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp, to wskazaü nale y, e ofert Konsorcjum E podpisał pełnomocnik M.M.,
umocowany do działania w imieniu konsorcjantów. Treütych pełnomocnictw była badana
przez Zamawiaj cego w pierwszym etapie Post powania. W zwi zku z powy szym,
Zamawiaj cy nie miał podstawy do uruchomienia procedury uzupełniania dokumentów,
a w konsekwencji nie doszłoby do zatrzymania wadium Konsorcjum E z tej wła nie
przyczyny. Jednocze nie, zwa ywszy, e Zamawiaj cy korzysta z dyspozycji przepisu
art. 26 ust. 3 Pzp tylko w sytuacji, gdy oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu nale y
zauwa yü, e ofert Konsorcjum E Zamawiaj cy odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp.
Dodatkowo Zamawiaj cy zaznaczył, e mo liwoüzatrzymania wadium w stosunku
do wszystkich wykonawców, którzy nie zło yli wymaganych dokumentów, od pocz tku
budziła kontrowersje. Ustawodawca celowo dokonał zmiany art. 46 ust. 4a Pzp z uwagi na
fakt, i ta konstrukcja przepisu (przed nowelizacj ) miała pozwoliü na skuteczne
zapobieganie tzw. zmowom przetargowym. Najpowszechniejszy mechanizm zmowy
przetargowej polegał bowiem na celowym powstrzymaniu si od zło enia dokumentów przez
wykonawc , który zło ył ofert z ni sz cen , po to, aby zostaü wykluczonym
z post powania. Po takim wykluczeniu zamawiaj cy zwykle był zmuszony do zawarcia
umowy z innym wykonawc , który zło ył ju dro sz ofert . Mo liwoüzatrzymania wadium
wszystkim wykonawcom była surow sankcj ekonomiczn za niedopełnienie obowi zku,
który nie miał znaczenia z punktu widzenia celu post powania o udzielenie zamówienia
publicznego. Poniewa przepis ten raził bezwzgl dnym formalizmem został przez
ustawodawc zmieniony. Skoro wi c sam ustawodawca uznał treütego przepisu za
nieracjonaln , pomimo obowi zku stosowania przepisów sprzed nowelizacji,
Zamawiaj cy i tak, w przypadku podejmowania decyzji co do zatrzymania wadium,
stosowałby wykładni prawa jaka doprowadziła do zmiany przepisu art. 46 ust. 4a Pzp,
z uwagi na gro ce mu sankcje zwrotu wadium zatrzymanego wykonawcy, którego oferta nie
została uznana za najkorzystniejsz .

52

Reasumuj c, Zamawiaj cy w tej sprawie ewentualnie skorzysta z wadium dopiero
w przypadku spełniania si okoliczno ci wskazanych w art. 45 ust. 5 Pzp.
Sygn. akt: KIO 901/16
I. Zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 Pzp przez odrzucenie oferty
Odwołuj cego
Zamawiaj cy o wiadczył, e podtrzymuje argumentacj i wyja nienia z odpowiedzi
na odwołanie Konsorcjum Inso, wraz wnioskiem o oddalenie tego zarzutu z powodu
prekluzji.
II. Zarzut naruszenia przez Zamawiaj cego art.89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum A, Konsorcjum Inso i Konsorcjum IDS z uwagi na
fakt, e treüofert nie odpowiada tre ci SIWZ
W ocenie Zamawiaj cego Odwołuj cy bezzasadnie twierdzi, e tre ci ofert ww.
konsorcjów s niezgodne z tre ci SIWZ, co obligowało go do ich odrzucenia.
Przedmiotow niezgodnoüOdwołuj cy wywodzi z faktu, i konsorcja nie uwzgl dniły
w kosztorysach ofertowych niektórych pozycji, które były uj te w dokumentacji projektowej
i przedmiarze robót opracowanym przez Zamawiaj cego, a tak e wynikały z odpowiedzi
udzielanych wykonawcom przez Zamawiaj cego.
Powy sze argumenty Odwołuj cego nie mog byü uznane za zasadne
w okoliczno ciach sprawy. Zamawiaj cy opisał przedmiot zamówienia za pomoc
dokumentacji projektowej (rozumianej jako projekt budowlany wraz zał cznikami oraz
projekty wykonawcze) i STWiOR, za przedmiary robót zostały przekazane jedynie
informacyjnie, co Zamawiaj cy potwierdzał w odpowiedziach na pytania zadawane przez
wykonawców w celu wyja nienia wszystkich w tpliwo ci co do tre ci SIWZ.
Jednocze nie podkre liü nale y, i Zamawiaj cy przewidział wynagrodzenie za
wykonanie przedmiotu zamówienia w formie wynagrodzenia ryczałtowego (z zastrze eniem
mo liwo ci jego zmian w zakresie wynikaj cym z konieczno ci zaniechania i zamiany
niektórych elementów robót lub technologii ich wykonania). TreüSIWZ to przede wszystkim
zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis potrzeb i wymaga Zamawiaj cego,
które majcz ci jest byü zaspokojone w wyniku Post powania, a jego integraln
dokumentacja projektowa i STWiOR Treüoferty to jednostronne zobowi zanie wykonawcy
do wykonania wiadczenia, które zostanie zrealizowane, je li jego oferta zostanie uznania za
najkorzystniejsz i zostanie z nim zawarta umowa na warunkach okre lonych w SIWZ.
Uwzgl dniaj c przytoczon powy ej argumentacj co do charakteru wynagrodzenia
ryczałtowego Zamawiaj cy podał, e w odpowiedziach na pytania udzielił wyczerpuj cych

53

informacji, w których potwierdził charakter wynagrodzenia za wykonanie zamówienia
i sposób rozlicze . W Odpowiedzi na pytanie 11 w pi mie z dnia 1 kwietnia 2016 r.,
Zamawiaj cy jednoznacznie stwierdził, i w Rozdziale XXII SIWZ wyra nie okre lono,
projektow i STWiOR, a ewentualne e przedmiot zamówienia jest opisany dokumentacj
wszystkich przypadki nie uwzgl dnienia w kosztorysach opracowanych przez Wykonawc
robót i innych wydatków niezb dnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia na
warunkach okre lonych we wzorze umowy, dokumentacji projektowej i STWiOR,
stanowi element ryzyka wykonawcy i nie skutkuj zwi kszeniem ceny umownej.
Je eli z SIWZ nie wynika, e kosztorys szczegółowy (ofertowy) okre la zakres
zamówienia lub e jest istotny dla porównania tre ci oferty z opisem przedmiotu zamówienia,
to nie jest uprawnione twierdzenie, i stanowi on treüoferty, zwłaszcza wobec generalnego
zobowi zania wykonawcy do realizacji całego przedmiotu zamówienia wynikaj cego z SIWZ,
co ka dy wykonawca potwierdzał składaj c ofert . Zgodnie z obowi zuj ca tre ci SIWZ
kosztorys jest jedynie zał cznikiem do oferty zawieraj cym informacje o sposobie kalkulacji
ceny, za sama cena jako istotna czeüoferty wykonawcy zawarta jest w formularzu oferty.
Natomiast odno nie zarzutu, e wskazane przez Odwołuj cego oferty zawierały
elementy sporz dzone metodnale y zauwa yü, i nie ma przepisu uproszczon
ustawowego okre laj cego formtre i wymaganükosztorysu szczegółowego,
za Zamawiaj cy w ramach udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców wskazał jedynie
przykładowy sposób sporz dzenia takiego kosztorysu, przy czym nie wskazał w sposób
jednoznaczny, e narzuty (koszty bezpo rednie i zysk) maj byü wykazane przez
wykonawców odr bnie. Tak wi c brak ustawowego wzorca, jak równie brak zapisu w SIWZ,
uprawnia wykonawców do stosowania własnych form. Wykazanie narzutów w kosztorysach
w sposób odmienny ni przykładowo pokazuje to Odwołuj cy, nie stanowi przesłanki
odrzucenia oferty.
Podkre lenia wymaga, e je eli zarówno cz ciowe zastosowanie formy
uproszczonej kosztorysu, jak równie pomini cie elementu robót w kosztorysie nie ma
wpływu na zakres przyj tego przez wykonawc do wykonania zakresu zamówienia, to tym
samym zło one oferty s porównywalne, gdy obejmuj ten sam zakres zamówienia.
Zamawiaj cy zwrócił równie uwag , i zarzucane przez Odwołuj cego braki
w wycenach niektórych elementów mog wynikaü z uwarunkowa technicznych programów
kalkulacyjnych lub ujmowania przez wykonawców warto ci jednej pozycji w cenie innej
pozycji z ni zwi zanej lub ujmowania tych pozycji w ramach kosztów po rednich.

54

III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum A, Konsorcjum Inso, Konsorcjum IDS z uwagi na fakt, e oferty
zawieraj bł d w obliczeniu ceny w zwi zku z bł dami w kosztorysach
W ocenie Zamawiaj cego Odwołuj cy w swoim rozumowaniu zupełnie pomija fakt,
i wynagrodzenie za wykonanie zamówienia ma charakter ryczałtowy. Pomimo braku
definicji ustawowej wynagrodzenia ryczałtowego, w doktrynie i orzecznictwie została
wypracowana i powszechnie przyj ta definicja i charakter tego wynagrodzenia. Uznaje si ,
e wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całoüdzieła w jednej sumie
pieni nej lub warto ci globalnej. Z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego wynika bowiem,
e uwzgl dnia ono wszystkie koszty zwi zane z wykonaniem robót okre lonych
przetargow oraz specyfikacj techniczn wykonania i odbioru robót. dokumentacj
Nale y przyjü,e ryczałt nale y si w umówionej wysoko ci i uprawniony do jego
otrzymania w zasadzie nie mo e daü jego podwy szenia, chocia by w czasie zawarcia
umowy nie mo na było przewidzieü rozmiaru lub kosztów prac. Je eli wi c strony umówiły
siza cały – o wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodniony ekwiwalent nale y si
zarówno znany, jak i nieznany dokładnie od pocz tku – przedmiot zamówienia. Tak te
Zamawiaj cy wyja nił w tpliwo ci wykonawców w szczególno ci w Odpowiedzi na pytanie
11 w pi mie z dnia 1 kwietnia 2016 r.
W okoliczno ciach sprawy Zamawiaj cy dokonywał oceny ofert przez ocen cen
ł cznych zaoferowanych przez ww. konsorcja w formularzach oferty i badał prawidłowe
przeniesie cen sumarycznych z kosztorysów bran owych do formularza oferty,
natomiast kalkulacja szczegółowa okre laj ca sposób doj cia do tej ceny, stanowi ryzyko
wykonawcy. Tak wi c pomini cie w kosztorysach ofertowych wycen niektórych pozycji nie
miało znaczenia dla czynno ci Zamawiaj cego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Co wi cej, Odwołuj cy nie udowodnił, e wskazane przez niego jako „pomini te”
ceny nie zostały uj te w innych pozycjach kosztorysów.
IV. Zarzut naruszenia art.87 ust.2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie poprawienia oczywistej
omyłki w ofercie Konsorcjum IDS
Bezzasadne jest twierdzenie Odwołuj cego, jakoby w kosztorysie ofertowym
Konsorcjum IDS, w cz ci Roboty budowlane – bran a architektoniczna wyst powała
omyłka rachunkowa skutkuj ca obowi zkiem jej poprawienia.
Z analizy przedmiotowego kosztorysu wynika, e Konsorcjum IDS dokonało wyceny
robot z uwzgl dnieniem stawki VAT, co potwierdza informacja zawarta w kolumnie „Opis”
poz. 1 tego kosztorysu. Powy sze oznacza, e ceny jednostkowe poszczególnych pozycji
kosztorysu zawieraj VAT. W zwi zku z tym zaproponowany przez Odwołuj cego sposób

55

wyliczenia warto ci kosztorysu (cena jednostkowa razy iloü)jest bezzasadny,
gdy powodowałby dwukrotne naliczenie VAT do ceny kosztorysowej.
V. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynno ci przeprowadzenia
post powania wyja niaj cego odno nie ra co niskiej ceny
Zamawiaj cy wskazał, e Post powanie zostało wszcz te w dniu 11 pa dziernika
2014 r., st d te zastosowanie w nim maj przepisy Pzp obowi zuj ce przed nowelizacj
dokonan ustaw z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówie
publicznych (Dz.U.2014.1232).
Uznaniowoüw zakresie wzywania wykonawców do składania stosownych wyja nie
została w pewnym zakresie utrzymana równie po nowelizacji tego przepisu.
Punktem wyj cia dla ewentualnych działa Zamawiaj cego jest bowiem ka dorazowo ocena,
ra czy cena nie wydaje si co niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i czy budzi
w tpliwo ci co do mo liwo ci wykonania przedmiotu zamówienia.
Brzmienie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp po nowelizacji przyznało Zamawiaj cemu
uprawnienie do zwrócenia si do wykonawcy o udzielenie wyja nie oraz zło enia dowodów
w sytuacji gdy:
1. zaoferowana przez wykonawc cena b dzie wydawaü si mu ra co niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz
2. b dzie budziła w tpliwo ci co do mo liwo ci wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami okre lonymi przez Zamawiaj cego lub wynikaj cymi z odr bnych
przepisów, w szczególno ci jest ni sza o 30% od warto ci zamówienia lub redniej
arytmetycznej ceny wszystkich zło onych ofert.
Te okoliczno ci nie wyst piły, gdyby nawet Zamawiaj cy zastosował w Post powaniu
aktualnie obowi zuj c dyspozycj art. 90 ust. 1 Pzp.
Ubocznie Zamawiaj cy wskazał, e celem nowelizacji omawianego przepisu było
przeniesienie cico niskiej ceny, a wi c zmiana aru wykazania, e oferta nie zawiera ra
art. 90 ust. 2 Pzp, a nie – jak twierdzi Odwołuj cy – wprowadzenie zasady obligatoryjnego
wszczynania procedury wyja nienia ra co niskiej ceny. Zamawiaj cy otrzymał cztery
porównywalne oferty, sporz dzone przez wykonawców, którzy (co nale ało do warunków
przetargu) realizowali ju podobne zamówienia, a zatem Zamawiaj cy nie/ miał podstaw do
powzi cia w tpliwo ci, które uzasadniałyby wszcz cie post powania wyja niaj cego
w zakresie ra co niskiej ceny. W takiej sytuacji nie ma adnego racjonalnego uzasadnienia
dla przedłu ania Post powania i zmuszania wykonawców do dodatkowych czynno ci,
w szczególno ci w sytuacji, gdy post powanie to miałoby dotyczyü wszystkich ofert

56

zło onych w post powaniu, z których adna nie przekracza granicy 30 % redniej
arytmetycznej cen wszystkich zło onych ofert.
Dodatkowo zauwa ył, e ustalona wartoüzamówienia, o której mowa w art. 32 ust. 1
Pzp jest całkowitym szacunkowym wynagrodzeniem wykonawcy ustalonym przez
Zamawiaj cego z nale yt staranno ci , przy czym wartoüta nie obejmuje podatku od
towarów i usług. Wartoüta wynosi 255.880.072,07 zł. Przyjmuj c powy sze kryterium
cenowe nale ałoby uznaü, e ceny ofert zło onych w Post powaniu nie były o 30% ni sze
od warto ci zamówienia, rozpi toüta bowiem wynosiła od 18% do 22 %.
Ustawodawca ustalił w sposób jednoznaczny, kiedy Zamawiaj cy mo e powziüw tpliwo ci,
st d te sporz dzona przez Odwołuj cego symulacja została przygotowana niezgodnie
z wytycznymi zawartymi w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
VI. Zarzut naruszenia art. 7 Pzp przez prowadzenie Post powania w sposób
niezapewniaj cy zachowania uczciwej konkurencji
Zarzut ten nie został uzasadniony i udowodniony przez Odwołuj cego.
Do post powania odwoławczego, w sprawach o sygn. akt: KIO 898/16, KIO 899/16
i KIO 901/16, przyst pienia zgłosiło Konsorcjum A. Z kolei Konsorcjum IDS zgłosiło
przyst pienie do post powania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 898/16
i KIO 901/16, Konsorcjum E – w sprawie o sygn. akt KIO 899/16, natomiast Konsorcjum Inso
– w sprawach o sygn. akt: KIO 899/16 i KIO 901/16. Wszystkie przyst pienia zgłoszone
zostały po stronie Zamawiaj cego.
W sprawie o sygn. akt KIO 899/16 przyst puj ce Konsorcjum E zło yło do akt sprawy
pismo procesowe z nast puj c argumentacj w odniesieniu do zarzutu niewniesienia
wadium.
Konsorcjum E zwróciło uwag na okolicznoü,e w odwołaniu Konsorcjum IDS
znajduje si zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia go
z Post powania, pomimo e nie wniosło wadium do upływu terminu składania ofert.
Odczytuj c wskazany zarzut zgodnie z jego brzmieniem stwierdziü zatem nale y,
e Konsorcjum E swoje wadium wniosło przed upływem terminu składania ofert.
Zatem wskazany zarzut o tre ci wskazanej przez Konsorcjum IDS jest w okoliczno ciach
sprawy całkowicie chybiony.
Wbrew twierdzeniom Konsorcjum IDS gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium
zło ona przez Konsorcjum E nale ycie i prawidłowo zabezpieczyła interes Zamawiaj cego.
Treüdokumentu gwarancji przewiduje i umo liwia Zamawiaj cemu uzyskanie kwoty
gwarancji/wadium w ka dej sytuacji przewidzianej w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 Pzp

57

zarówno przed nowelizacj wskazanych regulacji, jak te i obecnie. Co istotne,
danie wskazana gwarancja jest m.in. bezwarunkowa, nieodwołalna, płatna na pierwsze
dania wypłaty kwoty Zamawiaj cego i nie wymaga od niego podania konkretnej przesłanki
wynikaj cej z gwarancji. W praktyce oznacza to, e Zamawiaj cy jako wierzyciel jest
uprawniony do uzyskania kwoty gwarancji według własnego uznania i w tej kwestii nie ma
adnych ogranicze .
Konsorcjum E stwierdziło, e zawarcie umowy gwarancji ubezpieczeniowej jest
rodzajem czynno ci ubezpieczeniowej pomi dzy ubezpieczycielem i zleceniodawc .
Wskazana czynnoüadnego wpływu na przepisy bezwzgl dnie prawna nie ma jednak
obowi zuj ce, a takimi przepisami s m.in. art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, a tak e przepisy
nowelizuj ce wskazane regulacje prawne. W konsekwencji treügwarancji wadialnej nie ma
równiearu dowodu w sprawach dotycz cych adnego przeło enia na rozkład ci
w tym zakresie zasadno ci zatrzymania wadium, albowiem regulacje prawne s
aru dowodu w sprawach bezwzgl dnie obowi zuj ce. Co wi cej, zagadnienie rozkładu ci
dotycz cych zasadno ci zatrzymania wadium jest przede wszystkim zagadnieniem
z zakresu procedury, a nie zagadnieniem z zakresu zaspokojenia zamawiaj cego jako
podmiotu prowadz cego post powanie przetargowe. Sporna gwarancja (bezwarunkowa,
nieodwołalna, płatna na pierwsze danie Zamawiaj cego i niewymagaj ca od
Zamawiaj cego podania konkretnej przesłanki dania wypłaty kwoty gwarancyjnej)
w praktyce umo liwia Zamawiaj cemu natychmiastowe i niezwłoczne uzyskanie pełnej kwoty
gwarancji i nie ma tu nic do rzeczy wskazywana przez Konsorcjum IDS kwestia rozkładu
ci aru dowodu. Kwestia ta jest bez znaczenia tak e z tego wzgl du, e w przypadku
bezpodstawnego zatrzymania wadium i w efekcie bezpodstawnego skorzystania przez
Zamawiaj cego z gwarancji ubezpieczeniowej/wadialnej jest on zobowi zany do zwrotu
kwoty tak uzyskanej, ale nie wynika to ani z procedury, ani z rozkładu ci aru dowodu,
ale z tego, e w takiej sytuacji Zamawiaj cy po prostu nie miałby podstaw do zatrzymania
wadium i w efekcie nie miałby podstaw do skorzystania z gwarancji. Przesłanki zatrzymania
wadium s bowiem okoliczno ciami o charakterze obiektywnym, które w konkretnej sprawie
wyst puj lub nie wyst puj , a nie s one wypadkowymi takiego czy innego rozkładu ci aru
dowodu, który jest kwesti czysto techniczn i proceduraln . Podkre lenia bowiem wymaga,
e przypadki zatrzymania wadium wskazuj na okoliczno ci le ce po stronie wykonawcy.
Tylko zaistnienie przyczyny le cej po stronie wykonawcy umo liwi zamawiaj cemu
zatrzymanie wadium, co nie uległo zmianie zarówno na gruncie przepisów sprzed
nowelizacji, jak i po ich zmianie. Je li zamawiaj cy o wiadczy gwarantowi, e taka przyczyna
nast piła, gwarant na pierwsze danie wypłaci zamawiaj cemu kwot wadium, nie badaj c
zasadno ci (aniwyst pienia przyczyny zatrzymania wadium. prawdziwo ci)

58

Wyst pienie przyczyny le cej po stronie wykonawcy ka dorazowo wi zaü si b dzie
z wypłat z gwarancjibadania przez gwaranta prawdziwo ci bezo wiadczenia
zamawiaj cego. Taki sposób wypłaty wynikał z tre ci gwarancji zarówno przed jak i po
nowelizacji przepisu art. 46 Pzp, gdzie gwarant wymaga jedynie zło enia o wiadczenia przez
zamawiaj cego o wyst pieniu jednego z przypadków zatrzymania wadium bez konieczno ci
przeprowadzania jakiegokolwiek dowodu, e taki przypadek w rzeczywisto ci zaistniał.
Nawet w przypadku wadium wnoszonego w pieni dzu zamawiaj cy mo e je zatrzymaü tylko
cej po stronie wykonawcy), która to w razie wyst pienia okoliczno ci to uzasadniaj cej (le
okolicznoümusi mieü charakter obiektywny, niewynikaj cy z subiektywnego zapatrywania
zamawiaj cego lub takiego czy innego ci aru dowodu. Powy sze oznacza, e gwarancja
zło ona w niniejszej sprawie przez Konsorcjum E zabezpiecza Zamawiaj cego nie mniej
korzystnie niZamawiaj cy mógłby wadium w pieni dzu. Z obu tych zabezpiecze
skorzystaü jedynie w razie wyst pienia przypadku zatrzymania wadium przewidzianego
w Pzp.
W ocenie Konsorcjum E istotne dla oceny sprawy s równie towarzysz ce jej
okoliczno ci faktyczne. Zamawiaj cy dokonał bowiem zwrotu wadium, co oznacza,
e wygasł stosunek zobowi zaniowy wynikaj cy z kwestionowanej przez Konsorcjum IDS
gwarancji wadialnej. W tym sensie gwarancja ta została ju skonsumowana,
za Zamawiaj cy odrzucaj c ofert Konsorcjum E i zwracaj c wadium (gwarancj ) wskazał,
e z tej gwarancji nie zamierza korzystaü. W przypadku, gdyby w rezultacie rozstrzygni cia
odwołania oferta Konsorcjum E została wybrana jako najkorzystniejsza, musiałoby ono,
zgodnie z art. 46 ust. 3 Pzp, wnieüwadium ponownie. W tych okoliczno ciach podniesione
przez Konsorcjum IDS zarzuty dotycz ce gwarancji wadialnej maj w istocie charakter
czysto teoretycznych rozwa a i spekulacji.
Niezale nie od tego, e gwarancja przedstawiona przez Konsorcjum E jest
e podniesiony prawidłowa z punktu widzenia potrzeb Post powania podkre liü nale y,
przez Konsorcjum IDS zarzut rzekomego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum E jest w okoliczno ciach sprawy spó niony.
Gwarancja wadialna nie była bowiem w aden sposób utajniona, a zatem Konsorcjum IDS
miało mo liwoüzapoznania si ze wskazan gwarancj niezwłocznie po otwarciu ofert.
Ponadto w przypadku wyst pienia jakichkolwiek nieprawidłowo ci w kwestii wadium
Zamawiaj cy zobowi zany jest niezwłocznie wykluczyü wykonawc . W przypadku zatem
ewentualnego wyst pienia jakichkolwiek uchybie Zamawiaj cego we wskazanej kwestii,
Konsorcjum IDS maj c zastrze enia nie powinno czekaü z postawieniem zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp do rozstrzygni cia przetargu, ale wnieüodpowiednie odwołanie

59

w terminie liczonym od daty, w której przy zachowaniu własnej nale ytej staranno ci mogło
si dowiedzieü o wskazanym zaniechaniu Zamawiaj cego.
Powy sze wnioski s tym bardziej uzasadnione, e Post powanie jest prowadzone
w trybie przetargu ograniczonego. Oznacza to, e w nie znajduje w nim zastosowania
regulacja art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp wskazuj ca na koniecznoüzawiadomienia wykonawców,
którzy zło yli oferty, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, o wykonawcach
którzy zostali wykluczeni z Post powania, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Ma ona bowiem zastosowanie jedynie w przypadku przetargu nieograniczonego,
negocjacji bez ogłoszenia i zapytania o cen , nie za w trybie przetargu ograniczonego,
w którym jedynym wymogiem jest – zgodnie z art. 24 ust. 3 Pzp –
jednoczesne zawiadomienie wykonawców. Konsorcjum IDS bł dnie zatem postawiło zarzut
naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez niewskazanie przez Zamawiaj cego wszystkich
przyczyn faktycznych i prawnych uzasadniaj cych wykluczenie Konsorcjum E niezasadnie
przyjmuj c, e na tej podstawie Zamawiaj cy powinien niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej poinformowaü o wykluczeniu Konsorcjum E z Post powania zgodnie
z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp podaj c przy tym wszystkie podstawy faktyczne i prawne tego
wykluczenia. W przedmiotowej sprawie, w przypadku gdyby zło ona przez Konsorcjum E
gwarancja była niezgodna z wymogami post powania (czemu Konsorcjum E zaprzecza ze
wskazanych powy ej w uzasadnieniu wzgl dów), Zamawiaj cy powinien był wykluczyü
Konsorcjum E z Post powania niezwłocznie po zło eniu przez te konsorcjum oferty,
a w przypadku je eli by tego nie uczynił, Konsorcjum IDS powinno zło yü stosowne
odwołanie w tej kwestii w terminie liczonym od momentu, gdy mogło przy zachowaniu
nale ytej staranno ci uzyskaü wiedz o tym zaniechaniu, a nie oczekiwaü z tym na
rozstrzygni cie post powania i niezasadnie powoływaü si przy tym na regulacje z art. 92
ust. 1 pkt 3 Pzp.
W powy szych okoliczno ciach chybiony jest równie podniesiony przez
Konsorcjum IDS zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez niewskazanie wszystkich
podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty Konsorcjum E. Treüuzasadnienia
odwołania Konsorcjum IDS sugeruje, e wykonawca ten wi e rzekome; naruszenie art. 92
ust. 1 pkt 2 Pzp z nieuznaniem oferty Konsorcjum E; za odrzucon w rezultacie wykluczenia
wskazanego wykonawcy z post powania wg. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp (Konsorcjum IDS nie
wskazuje bowiem w odwołaniu adnej samodzielnej podstawy odrzucenia oferty
Konsorcjum E). Tyle tylko, e w takiej sytuacji nie jest dokonywana czynnoüodrzucenia
oferty, a jedynie z mocy prawa zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp, ofert wykonawcy wykluczonego
uznaje si za odrzucon .
Zamawiaj cy, w pi mie procesowym z dnia 7 czerwca 2016 r., wniósł o:

60

1. odrzucenie odwoła Konsorcjum IDS oraz Konsorcjum Inso na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 2 Pzp z uwagi na ich wniesienie przez podmiot nieuprawniony,
2. odrzucenie odwoła Konsorcjum E i Konsorcjum IDS na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 1 Pzp z uwagi fakt, e zarzuty tych odwoła dotycz naruszenia art. 146a pkt 1
w zw. z art. 41 ust. 1 i art. 146a pkt 2 z zw. z art. 41 ust. 2 Ustawy o VAT,
3. odrzucenie wszystkich odwoła na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp z uwagi
fakt, e odwołuj cy nie przesłali Zamawiaj cemu kopii odwoła , zgodnie z art. 180
ust. 5 Pzp.
Ad 1
Konsorcjum IDS
Zamawiaj cy podał, e odwołanie podpisane zostało przez R.S. działaj cego na
podstawie udzielonego mu w dniu 25 maja 2016 r. pełnomocnictwa przez dwóch członków
został on upowa niony do zarz du IDS-BUD S.A. Z tre ci tego umocowania wynika, i
samodzielnego wnoszenia w imieniu Konsorcjum IDS rodków ochrony prawnej, w tym do
wniesienia w imieniu wykonawcy odwołania od czynno ci Zamawiaj cego.
Umocowanie członków zarz du IDS-BUD S.A. wynikało z kolei z pełnomocnictwa
udzielonego tej spółce w dniu 9 marca 2015 r. przez P.K., który działaj c w imieniu
Korporacji „Altis Holding” upowa nił IDS-BUD S.A. do wnoszenia rodków ochrony prawnej,
m.in. odwoła i przyst pie w Post powaniu. Z kolei umocowanie P.K. do działania
w imieniu Korporacji „Altis Holding” wynika z pełnomocnictwa udzielonego mu w dniu
30 grudnia 2010 r. przez Generalnego Dyrektora (M.Z.), w którym to wskazano, i P.K. został
upowa niony do składania w imieniu korporacji „Altis-Holding”
„[...]
6. (...)za ale albo przył czenia si do post powa wszcz tych w wyniku zło enia
za ale na czynno ci oraz zaniechania tych czynno ci przez Zamawiaj cego
podczas niniejszego post powania, zgodnie z art. 180 ustawy RP w sprawie
zamówie publicznych,
7. (...)odwoła albo przył czenia si do post powa wszcz tych w wyniku zło enia
odwoła od decyzji Zamawiaj cego do Prezesa Urz du Zamówie Publicznych,
zgodnie z art. 184 ustawy RP o zamówieniach publicznych, uczestnictwa
w posiedzeniach s dowych w procesach apelacyjnych oraz w procesach
odwoławczych, prowadzonych w s dach powszechnych.
[…]”.
W ocenie Zamawiaj cego R.S. składaj cy przedmiotowe odwołanie w imieniu
Konsorcjum IDS nie legitymował si , na dzie jego wniesienia,

61

uprawnieniem umo liwiaj cym dokonanie tej czynno ci. Nie zostało bowiem skutecznie
przeniesione uprawnienie do wniesienia rodków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp.
Analiza pkt 6-7 tłumaczenia pełnomocnictwa udzielonego P.K., sporz dzonego w dniu
11 stycznia 2011 r., wskazuje, i został on upowa niony do składania w imieniu
Korporacji „Alits Holding” odwoła wnoszonych podczas „niniejszego post powania”
(nie wskazano jakiego) do Prezesa UZP. Z pełnomocnictwa tego nie wynika upowa nienie
dla P.K. do wnoszenia odwoła do Izby.
Zamawiaj cy stwierdził, e od dnia 12 pa dziernika 2007 r., w wyniku nowelizacji Pzp
dokonanej ustaw z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówie
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.82.560), utworzona została Krajowa Izba
wnoszonych od rozstrzygni Odwoławcza jako wła ciwa do rozpatrywania odwołaü
protestów w post powaniu o udzieleniu zamówie publicznych.
Kolejn nowelizacj ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówie publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.223.1778) zlikwidowano
instytucjzast piono odwołaniem składanym w formie pisemnej albo protestu, któr
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym do Prezesa Izby.
Pełnomocnictwo P.K. zostało mu udzielone w dniu 30 grudnia 2010 r., a wi c w dniu,
w którym wyra nie zostały ju rozgraniczone kompetencje UZP i KIO, jak równie
precyzyjnie został okre lony zakres rodków ochrony prawnej z jakich mo na skorzystaü
w post powaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro wi c pomimo upływu trzech lat
od powołania Izby pełnomocnictwo wskazuje, na mo liwoüwnoszenia odwoła do
Prezesa UZP, to w ocenie Zamawiaj cego nie mo na z niego wywieüprawa wnoszenia
odwoła do/i reprezentowania przed Izb , jak równie domniemywaü woli mocodawcy do
udzielenia pełnomocnictwa o takiej wła nie tre ci.
Reasumuj c, P.K., jako osoba nieupowa niona do wnoszenia odwoła do Izby,
jak równie osoba której nie przysługuje prawo reprezentowania Korporacji „Altis-Holding”
przed Izb , nie mógł przenieütych uprawnie na kolejnego pełnomocnika – IDS-BUD S.A.,
nikt nie mo e bowiem przenieüna drug osob wi cej praw, ani eli sam posiada.
Konsorcjum Inso
Zamawiaj cy stwierdził, e odwołanie zostało podpisane przez V.C., działaj cego na
podstawie udzielonego mu w dniu 24 maja 2016 r. pełnomocnictwa przez lidera konsorcjum
– INSO Sistemi per le Infrastrurrure Sociali S.p.A., działaj cego równie w imieniu i na rzecz
Summa Turizm Yatirimciligi A.S. Umocowanie do działania w imieniu Summa Turizm
Yatirimciligi A.S. wynika z pełnomocnictwa udzielonego tej spółce w dniu 10 marca 2015 r.
przez N.D.O., który upowa nił INSO S.p.A. do reprezentacji w post powaniu o udzielenie

62

zamówienia publicznego, w tym równie przed Krajow Izb Odwoławcz . Z pełnomocnictwa
tego wynika uprawnienie do wniesienia odwołania do Izby oraz reprezentowania
w post powaniu odwoławczym. Natomiast w ocenie Zamawiaj cego, pełnomocnik w osobie
N.D.O., działaj cy na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 maja 2016 r., nie miał
upowa nienia do wniesienia rodków ochrony prawnej jak równie do reprezentowania
Summa Turizm Yatirimciligi A.S. przed Izb z uwagi na fakt, i udzielone mu upowa nienie
obejmuje jedynie mo liwoüreprezentowania spółki na posiedzeniach i rozprawach
Krajowej Rady Odwoławczej. Tym samym ten pełnomocnik ten nie mógł udzieliü
pełnomocnictwa w takim zakresie w jakim go sam nie posiadał.
Reasumuj c, wadliwy zakres pełnomocnictwa w przypadku obu odwoła skutkuje
konieczno ci ich odrzucenia. Nie ma w tym przypadku braku formalnego, o którym mowa
w art. 187 ust. 1 pkt 1 Pzp, co oznacza, i Prezes Izby nie wzywa odwołuj cego do usuni cia
takiej wadliwo ci odwołania w trybie art. 187 ust. 3 Pzp. Nieprawidłowoüpełnomocnictwa
w zakresie umocowania okre lonej osoby (podmiotu) do wykonywania okre lonych
czynno ci mo e stanowiü podstaw formalnej oceny odwołania przez Izb w trybie art. 189
ust. 2 pkt 2 Pzp, skutkuj cej uznaniem, e odwołanie zostało zło one przez podmiot
nieuprawniony.
Ad 2
Stosownie do tre ci art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp Izba odrzuca odwołanie je li stwierdzi,
e w sprawie nie maj zastosowania przepisy Pzp. Skład orzekaj cy Izby mo e zatem
rozstrzygnüspór jedynie w sprawach, w których jest wła ciwy w wietle przepisów Pzp,
a zatem tylko w post powaniach o udzielenie zamówienia publicznego, o którym mowa
w art. 2 pkt 13 Pzp.
Zamawiaj cy podkre lił, e rozstrzygaj c post powanie o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiaj cy nie stosuje przepisów podatkowych. Przepisy te zostan
zastosowane (i to nie przez Zamawiaj cego) dopiero w ramach rozliczenia nale nych
wiadcze po zrealizowaniu prac b d cych przedmiotem umowy. Zamawiaj cy,
stosuj c przepisy Pzp w ramach prowadzonej procedury, staje przed konieczno ci
interpretowania wielu przepisów prawa materialnego, w tym m.in. Ustawy o VAT wył cznie
dla celu wydania prawidłowego rozstrzygni cia procedury udzielenia zamówienia
publicznego. Skutkiem dokonanej w tym trybie wykładni nie jest jednak zastosowanie
przepisów podatkowych, dlatego w ramach odwołania nie mo na formułowaü zarzutów
naruszenia przez Zamawiaj cego bezpo rednio tych przepisów. Co wi cej,
rozstrzygni cie w przedmiocie tak sformułowanego zarzutu nie le y w kompetencjach Izby.
Ad 3

63

Zamawiaj cy podkre lił, e odwołuj cy zobowi zany jest kopi odwołania przekazaü
zamawiaj cemu w taki sposób, aby mógł zapoznaü si z jego tre ci przed upływem terminu
na wniesienie odwołania (art. 180 ust. 5 Pzp).
Zamawiaj cy wskazał, e na podstawie Zarz dzenia nr 27/2016
Dyrektora Stołecznego Zarz du Rozbudowy Miasta z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie
dodatkowych dni wolnych od pracy dla pracowników Stołecznego Zarz du Rozbudowy
Miasta dzie 27 maja 2016 r. był dniem wolnym od pracy, w zamian za prac w dniu 14 maja
2016 r., o czym informował na swojej stronie internetowej. Kopi odwoła wykonawców,
zamawiaj cy otrzymał wi c dopiero w dniu 30 maja 2016 r. i wtedy zapoznał si z ich tre ci .
Niezale nie od powy szego Zamawiaj cy zasygnalizował, e do kopii odwołania
Konsorcjum E nie zostały doł czone kopie zał czników, tym samym Odwołuj cy ten
uniemo liwił dokonanie Zamawiaj cemu weryfikacji czyjego odwołanie zostało wniesione
przez podmiot uprawniony.
Na rozprawie strony i przyst puj cy podtrzymali wywiedzione w odwołaniach
i pismach procesowych stanowiska.
Konsorcjum I wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z tre ci:
1. opinii prawnopodatkowej z dnia 6 czerwca 2016 r. – dowód nr 1,
2. publikacji prasowej „Instalacja gazów medycznych – wyrób medyczny czy
instalacja budowlana?” – dowód nr 2,
3. ogłoszenia o zamówieniu w post powaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego przez Katowickie Centrum Onkologii na wykonanie instalacji gazów
medycznych (tlen, spr one powietrze, pró nia) w Sali Intensywnej Opieki
Medycznej w Oddziale Geriatrycznym w formule „zaprojektuj i wybuduj” –
dowód nr 3,
4. ofert podwykonawców Odwołuj cego na dostaw i monta instalacji gazów
medycznych i pozamedycznych – dowód nr 4,
5. wyroku Izby z dnia 2 marca 2015 r., sygn. akt KIO 304/15 – dowód nr 5,
6. wyci gu z normy dotycz cej systemów ruroci gowych do gazów medycznych –
dowód nr 6.
Konsorcjum IDS wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z tre ci:
1. memorandum z dnia 6 czerwca 2016 r. – dowód nr 7,
2. SIWZ z post powania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez
Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie na budow budynku Radioterapii dla
potrzeb Kliniki Onkologii WIM, wyci gu z oferty IDS-BUD S.A., odwołania

64

wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. i wyci gu z umowy
nr U/380/2015/SEN/WIM/MON z dnia 20 pa dziernika 2015 r. zawartej pomi dzy
Wojskowym Instytutem Medycznym w Warszawie a IDS-BUD S.A. – dowód nr 8,
3. ofert podwykonawców Odwołuj cego na dostaw sprz tu medycznego oraz
dostaw i monta instalacji gazów medycznych – dowód nr 9,
4. opinii technicznej na temat mo liwo ciinstalacji gazów wyodr bnienia
medycznych w procesie technologicznym budowy z dnia 6 czerwca 2016 r. –
dowód nr 10,
5. o wiadczenia dyrektora l skiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu z dnia
6 czerwca 2016 r. i opinii dotycz cej opisu przedmiotu zamówienia z dnia
22 czerwca 2016 r. – dowód nr 11,
6. o wiadczenia członków zarz du Sopockiego Towarzystwa Ubezpiecze ERGO
Hestia S.A. z dnia 6 czerwca 2016 r. – dowód nr 12,
7. wyci gu z kosztorysu na roboty budowlane (str. 432, 457 i 494 oferty
Konsorcjum IDS), wyci gu z formularza ofertowego (str. 1-2 oferty
Konsorcjum IDS), tre ci pyta nr 27, 30, 31, 32, 41, 42, 46, 50 i 56 wraz
z udzielonymi przez Zamawiaj cego odpowiedziami (pismo Zamawiaj cego z dnia
28 grudnia 2015 r.), wyci gów z kosztorysów ofertowych zał czonych do oferty
Konsorcjum IDS – dowód nr 13.
Konsorcjum E wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z tre ci:
1. Interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia
7 kwietnia 2009 r., znak sprawy IPPP3/443-84/09-2/KG – dowód nr 14,
2. ofert podwykonawców Odwołuj cego na dostaw sprz tu medycznego –
dowód nr 15,
3. interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia
13 listopada 2014 r., znak sprawy IPPP1/443-944/14-2/MPe – dowód nr 16,
4. ofert podwykonawców Odwołuj cego na dostaw i monta instalacji gazów
medycznych – dowód nr 17,
Zamawiaj cy wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z tre ci:
1. zdjüz procesu instalacji przykładowego urz dzenia – dowód nr 18
2. zał czonej do odpowiedzi na odwołanie opinii w sprawie prac instalacyjnych
w zakresie paneli nadłó kowych, instalacji gazów medycznych oraz urz dze do
sterylizacji i dezynfekcji z dnia 21 czerwca 2016 r. (dowód nr 19)
Konsorcjum A wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z tre ci
memorandum z dnia 6 czerwca 2016 r. (dowód nr 20).

65

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzgl dniaj c zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej cz ci uzasadnienia, jak równie bior c pod uwag
o wiadczenia i stanowiska stron i przyst puj cych zawarte w odwołaniach i dalszych
pismach procesowych, a tak e wyra one ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, ustaliła i zwa yła, co nast puje.
Rozstrzygni cie o wnioskach Zamawiaj cego o odrzucenie odwoła
Chybiony, w ocenie składu orzekaj cego, był wniosek o odrzucenie odwoła
Konsorcjum Inso i Konsorcjum IDS na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Przywołany przez Zamawiaj cego w podstawie omawianego wniosku przepis dotyczy
w ogólno ci sytuacji, w których odwołanie wniósł podmiot nieposiadaj cy w okoliczno ciach
konkretnego stanu faktycznego statusu wykonawcy (art. 2 pkt 11 Pzp). Nie znajduje ona
natomiast zastosowania w przypadkach, w których wykonawca zał czy do odwołania
wadliwe pełnomocnictwo, a na tak wła nie okolicznoüwskazywał Zamawiaj cy
uzasadniaj c przedmiotowy wniosek. Powy sze nale y poczytywaü za uchybienie formalne
podlegaj ce poprawieniu, o czym poni ej, i obarczone, w razie jego nieusuni cia,
sankcj inn ni odrzucenie odwołania.
Skład orzekaj cy stwierdził, e Konsorcjum I zał czyło do odwołania nast puj ce
pełnomocnictwa:
1. pełnomocnictwo z dnia 24 maja 2016 r. udzielone V.C. przez INSO Sistemi per le
Infrastrurrure Sociali S.p.A., działaj ce w imieniu własnym oraz, na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 24 maja 2016 r., w imieniu Summa Turizm Yatirimciligi
A.S., obejmuj ce, w zakresie istotnym dla rozstrzygni cia wniosku
Zamawiaj cego, uprawnienie do wnoszenia rodków ochrony prawnej na
podstawie przepisów Pzp i reprezentowania przed Izb ,
2. pełnomocnictwo z dnia 24 maja 2016 r. udzielone N.D.O. przez F.B. i O.S.
reprezentuj cych Summa Turizm Yatirimciligi A.S., uprawniaj ce, w zakresie
istotnym dla rozstrzygni cia wniosku Zamawiaj cego, do reprezentowania spółki
na posiedzeniach i rozprawach Krajowej Rady Odwoławczej,
3. pełnomocnictwo z dnia 10 marca 2015 r. udzielone przez Summa Turizm
Yatirimciligi A.S., ustanawiaj ce INSO Sistemi per le Infrastrurrure Sociali S.p.A.
liderem Konsorcjum Inso w Post powaniu i uprawniaj ce lidera, w zakresie
istotnym dla rozstrzygni cia wniosku Zamawiaj cego, do wnoszenia rodków
ochrony prawnej na podstawie przepisów Pzp i reprezentowania przed Izb .

66

Na posiedzeniu w dniu 7 czerwca 2016 r. pełnomocnik Konsorcjum Inso
konsekwentnie twierdził, e uprawnienie V.L. do wniesienia odwołania wynikaü miało
z pełnomocnictw wymienionych powy ej w pkt 1 i 2.
Suma powy szych okoliczno ci uzasadniała, zdaniem Izby, wniosek o przekroczeniu
przez osob , która podpisała odwołanie zakresu udzielonego jej pełnomocnictwa, jako e nie
dysponowała ona uprawnieniem do wniesienia odwołania, a jedynie uprawnieniem do
reprezentowania wykonawcy w post powaniu wywołanym jego wniesieniem. Nie uzasadnia
to jednak, jak wspomniano, twierdzenia o istnieniu podstawy odrzucenia odwołania, o której
mowa w przepisie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp. Nale y j ł czyü z sytuacjami, w których
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieb d cy wykonawc w rozumieniu art. 2 pkt
11 Pzp, natomiast w przypadku braku pełnomocnictwa nale y go traktowaü jako uchybienie
formalne, które mo e zostaü usuni te w nast pstwie wezwania skierowanego do
odwołuj cego przez Prezesa Izby (§ 9 w zw. z § 4 ust. 2 pkt 3 rozporz dzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu post powania przy rozpoznawaniu
odwoła , Dz.U.2014.964 j.t.), b d przez skład orzekaj cy (§ 13 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 i § 4
ust. 2 pkt 3 ww. rozporz dzenia). Trzeba równie pami taü, e skutkiem nieuzupełnienia
wspomnianego braku formalnego jest zwrot odwołania, nie za jego odrzucenie, co wynika
z § 9in fineprzywołanego rozporz dzenia.
Z uwagi na powy sze Izba uznała za zasadne wezwanie Konsorcjum I do zło enia
pełnomocnictwa (pełnomocnictw) uprawniaj cego (uprawniaj cych) do wniesienia odwołania
w terminie 3 dni pod rygorem jego zwrotu.
W odniesieniu do pełnomocnictwa udzielonego osobie reprezentuj cej członka
Konsorcjum IDS (Korporacji „ALTIS-HOLDING”) skład orzekaj cy stwierdził, e rzeczywi cie
uprawnia ono do wnoszenia odwoła do Prezesa UZP, który nie jest organem wła ciwym do
ich rozpatrywania, tym niemniej nie uzasadniało to wzywania Konsorcjum IDS do
uzupełnienia pełnomocnictwa, ani tym bardziej nie uprawniało do odrzucenia wniesionego
przez niego odwołania. Izba stoi na stanowisku, e pełnomocnictwo jest o wiadczeniem woli
podlegaj cym wykładni, która zmierzaü ma do ustalenia rzeczywistej woli mocodawcy.
Skoro zatem w aktualnym stanie prawnym nie ulega w tpliwo ci, e jedynym organem
wła ciwym do rozpatrywania odwoła wnoszonych na podstawie przepisów Pzp jest Izba,
to akcentowan przez Zamawiaj cego wadliwoüpełnomocnictwa nale y poczytywaü za
omyłk , która nie uzasadnia wniosku o wadliwym zakresie pełnomocnictwa. W szczególno ci
nie sposób przyjü,e wol mocodawcy było scedowanie na pełnomocnika uprawnienia do
podj cia czynno ci, która nie wywołałaby adnych skutków prawnych.

67

Nie zasługiwał równie na uwzgl dnienie wniosek o odrzucenie odwoła
Konsorcjum IDS i Konsorcjum E na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp.
W ocenie składu orzekaj cego ani podnoszona w tre ci wniosku okolicznoü,
w wietle której Zamawiaj cy nie stosował w toku Post powania przepisów podatkowych,
ani te odnotowane w protokole posiedzenia stwierdzenie pełnomocnika Zamawiaj cego,
jakoby podstaw wniosku było wadliwe sformułowanie przez ww. odwołuj cych cz ci
zarzutów odwoła nie stanowi uzasadnienia dla ich odrzucenia. Przywołany powy ej
przepis dotyczy sytuacji, w których prowadzona przez dany podmiot procedura nie jest
regulowana przepisami Pzp, przykładowo, z uwagi na status podmiotu udzielaj cego takiego
zamówienia (zob. zawarty w art. 3 Pzp katalog instytucji posiadaj cych status
zamawiaj cych) lub z uwagi na istnienie jednego z wyj tków, o których mowa w art. 4 Pzp.
Ad casumadne z okoliczno ci uzasadniaj cych odst pienie od stosowania przez
Zamawiaj cego regulacji Pzp nie zachodz . Prowadzi on bowiem post powanie o udzielenie
zamówienia publicznego, co wynika chocia by z przywołanej w SIWZ podstawy prawnej
(str. 1 SIWZ), za zaskar one czynno ci dotycz m.in. odrzucenia ofert odwołuj cych
z uwagi na bł dy w obliczeniu cen, czyli niewła ciwego zastosowania przepisu art. 89 ust. 1
zarzutów pkt 6 Pzp. Okolicznoü,e dwóch spo ród odwołuj cych uczyniło podstaw
równie przepisy Ustawy o VAT nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu wniesionych przez
nich rodków ochrony prawnej.
Nie potwierdziła si równie podstawa odrzucenia wszystkich odwoła , o której mowa
w art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp.
W ocenie składu orzekaj cego okolicznoü,e Zamawiaj cy uczynił dzie 27 maja
2016 r. wolnym od pracy, nawet je li upublicznił tak informacj na stronie internetowej,
nie mogła stanowiü uzasadnienia dla twierdzenia, e odwołanie przesłane mu w tej dacie nie
a spełnia wymogów, o których mowa w art. 180 ust. 5 zd. pierwsze Pzp. Przepis ten obci
odwołuj cego obowi zkiem przesłania zamawiaj cemu kopii odwołania przed upływem
terminu do jego wniesienia, co – bior c pod uwag dzie , w którym Zamawiaj cy
poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty – przypadało na 27 maja 2016 r.
Pró no jest przy tym szukaü argumentów uprawniaj cych wniosek, e termin ten powinien
ad casumulec skróceniu do dnia 25 maja 2016 r. (dzie 26 maja 2016 r. był dniem
ustawowo wolnym od pracy) wył cznie z tej przyczyny, e Zamawiaj cy tak zorganizował
swoj prac , e 27 maja 2016 r. był dla niego dniem wolnym od pracy. Nale y mieü na
wzgl dzie, e termin na realizacj obowi zku z art. 180 ust. 5 Pzp nale y liczyü identycznie
z terminem na wniesienie odwołania, a skoro ten nie uległ skróceniu, czego Zamawiaj cy nie
podnosił, to nie sposób twierdziü, e pierwszy ze wspomnianych terminów miałby upływaü

68

wcze niej ni 27 maja 2016 r. Przyj cie odmiennego zapatrywania stanowiłobyde facto
nieuprawnione skrócenie ustawowego terminu na wniesienie odwołania b d ce
nast pstwem nieuzasadnionej ingerencji w zasady obliczania terminów na dokonywanie
czynno ci prawnych.
W nawi zaniu do stanowiska Konsorcjum A, które wskazywało na brak mo liwo ci
przesłania Zamawiaj cemu kopii odwołania za po rednictwem poczty elektronicznej z uwagi
na przyj te w Post powaniu formy komunikacji (zob. Rozdział III SIWZ) skład orzekaj cy
uznał, e wykracza ono ponad argumentacj Zamawiaj cego, co rodzi w tpliwo ci
w zakresie zgodno ci takiego post powania z przepisem art. 185 ust. 5 Pzp.
Niezale nie od powy szego Izba wskazuje, e z przepisu art. 180 ust. 5 zd. drugie
in finePzp wynika domniemanie, e zamawiaj cy mógł zapoznaü si z tre ci odwołania
przed upływem terminu do jego wniesienia, je eli przesłanie jego kopii nast piło przed
upływem terminu do jego wniesienia za pomoc jednego ze sposobów okre lonych w art. 27
ust. 2 Pzp, a zatem w formie, która nie musi wynikaü z dopuszczonego przez zamawiaj cego
sposobu porozumiewania si z wykonawcami. Innymi słowy skład orzekaj cy uznał,
e odwołuj cy byli uprawnieni do przesłania Zamawiaj cemu kopii odwołania drog
elektroniczn .
Nietrafne było równie wskazywanie przez Zamawiaj cego, jako podstawy
odrzucenia odwołania, na niezał czenie przez Konsorcjum E wymienionych w odwołaniu
e wniosek taki byłby uprawniony zał czników. Skład orzekaj cy wyra a zapatrywanie,
wył cznie w sytuacji, w której treüwspomnianych zał czników miałaby wartoü
üz nimi przez Zamawiaj cego. merytoryczn , uzasadniaj c konieczno zapoznania si
Nie dotyczy to natomiast zał czników, które słu wykazaniu spełniania przez odwołanie
wymogów formalnych, takich jak chocia by dowodu uiszczenia wpisu, pełnomocnictw,
czy dokumentów rejestrowych, a tego rodzaju dokumenty wymieniono w zał cznikach do
odwołania Konsorcjum E.
Reasumuj c, wnioski o odrzucenie odwoła zostały przez Izb oddalone. Ponadto,
wobec uzupełninia przez Konsorcjum Inso wła ciwych pełnomocnictw, wszystkie odwołania
podlegały rozpatrzeniu.
Rozstrzygni cie o zgłoszonych przyst pieniach do post powania odwoławczego
Izba, bior c pod uwag treüprzepisu art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła uwzgl dniü
zgłoszone przez Konsorcjum IDS i Konsorcjum E przyst pienia. Nie uwzgl dniono natomiast
przyst pie zgłoszonych przez Konsorcjum Inso stwierdzaj c, e osoba, która podpisała
pismo zawieraj ce zgłoszenie przyst pienia do post powania odwoławczego nie wykazała
umocowania do działania w imieniu podmiotu aspiruj cego do miana uczestnika tego

69

post powania z przyczyn szczegółowo omówionych w uzasadnieniu oddalenia wniosku
o odrzucenie odwołania Konsorcjum Inso.
Pami taü nale y, e o ile niezał czenie do wniesionego odwołania pełnomocnictwa
jest brakiem formalnym podlegaj cym uzupełnieniu, o tyle analogiczna sytuacja w przypadku
przyst pienia do post powania odwoławczego uzasadnia odmow nadania wykonawcy
statusu przyst puj cego. Przepisy Pzp nie znaj instytucji uzupełniania braków formalnych
przyst pienia do post powania odwoławczego, ta bowiem znajduje zastosowanie, w ci le
okre lonych sytuacjach, jedynie w odniesieniu do odwołania (argument z przepisu art. 187
ust. 3 i 7 Pzp).
Legitymacja odwołuj cych do korzystania ze rodków ochrony prawnej
Izba uznała, e co do zasady, z zastrze eniem poni szych uwag,
ka demu z odwołuj cych przysługiwała legitymacja do wniesienia odwołania, wynikaj ca ze
spełniania przesłanek okre lonych przepisem art. 179 ust. 1 Pzp.
Sygn. akt KIO 898/16
Skład orzekaj cy nie podzielił zapatrywania przyst puj cego Konsorcjum IDS
odno nie braku mo liwo ci poniesienia przez Konsorcjum Inso szkody z uwagi na nieobj cie
zarzutami odwołania oferty przyst puj cego, która byłaby sklasyfikowana przed ofert
odwołuj cego. Zdaniem Izby ze rodka ochrony prawnej korzysta si w okre lonych
okoliczno ciach faktycznych, za spełnianie przesłanek, o których mowa w przepisie art. 179
ust. 1 Pzp, ocenia si na moment wniesienia odwołania. Bior c powy sze pod uwag nale y
mieü na wzgl dzie, e Zamawiaj cy odrzucił 3 z 4 ofert, uznaj c za najkorzystniejsz ofert
Konsorcjum A, która jako jedyna nie podlegała – w jego ocenie – odrzuceniu.
W powy szych okoliczno ciach uznano, e Odwołuj cy prawidłowo zaskar ył
odrzucenie swojej oferty, poniewa nie mo na było od niego racjonalnie oczekiwaü
antycypowania zachowania innego uczestnika Post powania (Konsorcjum IDS), którego
była oferta – w momencie wnoszenia przez Konsorcjum Inso odwołania – równie
odrzucona.
Jedynie na marginesie Izba stwierdza, e w odwołaniu Konsorcjum Inso nie znalazły
si prawidłowo sformułowane zarzuty dotycz ce ofert konkurencji, tj. Konsorcjum IDS i
Konsorcjum E (jakkolwiek zarzut w stosunku do oferty Konsorcjum E nie podlegałby, z ni ej
wymienionych przyczyn, merytorycznej ocenie). Wskazuje na to brzmieniepetitum
odwołania, w którym Odwołuj cy zarzuca zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A
i wskazuje na naruszenie w tym zakresie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp, a nadto da wył cznie odrzucenia oferty tego konsorcjum (str. 2 odwołania).

70

Nie sposób twierdziü przy tym, e niejako przy okazji uzasadniania zarzutu dotycz cego
oferty Konsorcjum A, Odwołuj cy sformułował analogiczne zarzuty wzgl dem ofert innych
tego sformułowane wpetitumodwołania zarzuty konkurentów, poniewa nie potwierdzaj
i wnioski.
Nie mogły natomiast podlegaü merytorycznej ocenie zarzuty Odwołuj cego
skierowane przeciwko ofercie Konsorcjum A (pkt 1 wypunktowanie drugie, str. 2 odwołania)
z uwagi na fakt, e dotyczyły oferty mniej korzystnej od oferty odwołuj cego. W takiej sytuacji
nie doszło do zaktualizowania si po jego stronie przesłanek, o których mowa w przepisie
art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołanie jest bowiem rodkiem ochrony prawnej zmierzaj cym do
uzyskania zamówienia przez podmiot, który z niego korzysta i w takim wła nie kontek cie
nale y oceniaü istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia. Innymi słowy odwołanie ma
stworzyü odwołuj cemu warunki do uzyskania zamówienia, a do tego celu nie jest konieczne
kwestionowanie prawidłowo ci oceny oferty sklasyfikowanej na ni szej pozycji.
Trudno jest równie mówiü w takim wypadku o chocia by mo liwo ci poniesienia
przez Odwołuj cego szkody. Skład orzekaj cy stoi na stanowisku, e w sytuacji zaistniałej
w przedmiotowej sprawie interes Odwołuj cego wyra a si w kwestionowaniu odrzucenia
jego oferty i tylko w zwi zku z tak czynno ci Zamawiaj cego istnieje mo liwoüwykazania
przesłanki zwi zanej ze szkod .
Nie bez znaczenia jest równie okolicznoü,e ewentualnemu uwzgl dnieniu
zarzutów skierowanych przeciwko ofercie Konsorcjum A (czy te , generalnie, ofercie mniej
korzystnej) sprzeciwiałby si przepis art. 192 ust. 2 Pzp. Wynika z niego, e przesłank
uwzgl dnienia odwołania jest takie naruszenie przepisów Pzp, które miało lub mogło mieü
istotny wpływ na wynik Post powania. Dotyczy to sytuacji, w których w nast pstwie
uwzgl dnienia odwołania zmienia si wynik post powania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposóbodwołuj cemu uzyskanie zamówienia, umo liwiaj cy
co w przedmiotowej sprawie, w razie uwzgl dnienia zarzutów zwi zanych wył cznie z ocen
oferty Konsorcjum A, nie miałoby miejsca.
Sygn. akt KIO 899/16
Z uwagi na fakt, e nie potwierdził si zawarty w odwołaniu Konsorcjum E zarzut
dotycz cy zaniechania poprawieniaomyłki rachunkowej w ofercie oczywistej
Konsorcjum IDS, o czym w dalszej cz ci uzasadnienia, czüzarzutów sformułowanych
przez Konsorcjum IDS, ze wzgl dów omówionych powy ej, nie podlegała merytorycznemu
rozpoznaniu. Dotyczy to zarzutów zwi zanych z ocen ofert mniej korzystnych od oferty
Odwołuj cego (zarzuty oznaczone pkt II-VIII, str. 3 odwołania). Ze wskazanej przyczyny nie

71

został równie wzi ty pod uwag dowód nr 17, zło ony do akt sprawy przez przyst puj ce
Konsorcjum E.
Izba uznała, e skoro oferta Odwołuj cego sklasyfikowana zostałby na pierwszym
miejscu, to ocenie podlegałde factowył cznie zarzut dotycz cy niezasadnego jej odrzucenia
z uwagi na bł d w obliczeniu ceny. Tylko w sytuacji uwzgl dnienia wspomnianego zarzutu
z odwołania Konsorcjum E Odwołuj cy mógłby wykazywaü istnienie przesłanek z art. 179
ust. 1 Pzp w zakresie zarzutów skierowanych do ofert konkurentów, poniewa oferta
Konsorcjum IDS uległaby przesuni ciu na ostatni pozycj w rankingu.
Sygn. akt KIO 901/16
Stosuj c konsekwentnie wskazane powy ej reguły dotycz ce mo liwo ci
kwestionowania ofert mniej korzystnych od oferty danego odwołuj cego Izba nie poddała
równie ocenie zarzutów Konsorcjum E wzgl dem oferty Konsorcjum A, jako oferty mniej
korzystnej od oferty Odwołuj cego (pkt III.2), str. 3 odwołania).

Rozstrzygni cie o podlegaj cych merytorycznej ocenie zarzutach odwoła
Izba postanowiła dopu ciü i przeprowadziü dowody z tre ci SIWZ wraz ze
wskazanymi poni ej wnioskami o jej wyja nienie i odpowiedziami Zamawiaj cego,
ofert odwołuj cych i Konsorcjum A, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
wymienionych powy ej dokumentów zał czonych do pism procesowych lub zło onych do akt
post powania odwoławczego na rozprawie.
Na tej podstawie skład orzekaj cy uznał, e stan faktyczny, co do zasady, nie był
spornym mi dzy stronami, wobec czego odst piono od jego szczegółowego przytaczania.
Zarzut odrzucenia ofert odwołuj cych z uwagi na bł du w obliczeniu cen (zarzut z pkt
1 wypunktowanie pierwsze odwołania Konsorcjum Inso, pkt I odwołania Konsorcjum
IDS, pkt III.1) odwołania Konsorcjum E)
Skład orzekaj cy stwierdził, e przedmiotowy zarzut potwierdził si w odniesieniu do
ofert Konsorcjum IDS i Konsorcjum E i cz ciowo potwierdził si w odniesieniu do oferty
Konsorcjum Inso. Uznał bowiem, e w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia ze
wiadczeniem kompleksowym uzasadniaj cym zastosowanie jednolitej stawki VAT dla
całego wiadczenia.
Podkre lenia wymaga, e skoro teoria wiadczenia kompleksowego nie znajduje
umocowania w przepisach podatkowych, to jej stosowanie musi odbywaü si na zasadzie
wyj tku od reguły, zgodnie z któr ka de ze wiadcze nale y opodatkowywaü odr bnie.

72

Nie mo e przy tym ulegaü w tpliwo ci, e wspomniana wyj tkowoüoznacza koniecznoü
analizowania mo liwo ci zastosowania konstrukcji wiadczenia kompleksowego w realiach
konkretnego stanu faktycznego.Ergo,argumenty ogólne, czy wskazuj ce na pewne
tendencje w interpretacji podobnych stanów faktycznych przez zamawiaj cych w innych
post powaniach, organy podatkowe, s dy czy Izb nie mog mieü przes dzaj cego
wiadcze (zob. znaczenia przy rozstrzyganiu o zasadach opodatkowania okre lonych
dowody nr 5, 8, 11, 13 i 15).
Tytułem wprowadzenia do dalszych rozwa a Izba wskazuje, e nie mogło odnieü
skutku odwoływanie si przez Zamawiaj cego ani do ustalonej formuły wynagrodzenia,
czy sposobu rozliczania (fakturowania) robót i warto ci poszczególnych wiadcze , ani do
przyj tego zamierzenia inwestycyjnego, jakim jest budowa szpitala, nie za samej instalacji
gazów medycznych. Trzeba mieü bowiem na wzgl dzie, e subiektywne przekonanie
Zamawiaj cego o tym, które ze wiadcze ma dla niego podstawowe (najistotniejsze)
znaczenie, czy te narzucone przez jedn ze stron postanowienia umowy, czy wreszcie
zgodna wola stron kontraktu, nie mog przes dzaü o istnieniu, b d wymiarze obowi zku
podatkowego.
Odnosz c si bezpo rednio do kwalifikacji instalacji gazów medycznych Izba zwróciła
uwag , e wbrew twierdzeniom Zamawiaj cego dokumentacja Post powania dawała
podstawy do wyodr bnienia tego wiadczenia, chocia by z tego wzgl du, e dla systemu
opracowany został odr bny przedmiar, a sam instalacj opisano ruroci gów
w dokumentacji projektowej. Jakkolwiek wykonanie tego wiadczenia w ramach usługi
jest znatury prawnej budowlanejpewno ci uzasadnione szeregiem wzgl dów
czy w celu (zakaz dzielenia zamówieniaobej ciaPzp),praktycznej przepisów
(synchronizacja prac w procesie budowlanym), tym niemniej nie musi to oznaczaü, e mamy
do czynienia ze wiadczeniami tak ci le zwi zanymi, e ich ewentualne rozdzielenie
miałoby charakter sztuczny. Tytułem przykładu zauwa yü nale y, e wiadczenia te mo na
oddzieliü w czasie, co potwierdza mo liwoüobj cia przedmiotem zamówienia wył cznie
dostaw i monta takiej instalacji (zob. dowód nr 3 i 11), czy powierzyü do wykonania innemu
podmiotowi, o czym wiadcz przedstawione przez odwołuj cych oferty podwykonawców
(dowody nr 4, 9, 16), co i tak nie przeczyłoby mo liwo ci osi gni cia przez Zamawiaj cego
finalnego rezultatu.
W ocenie Izby nie bez znaczenia jest równie fakt, e niezale nie od przyj tej
w Post powaniu formuły wynagrodzenia,trudno ci wykonawca nie powinien mieü
z wyodr bnieniem warto ci wynagrodzenia za instalacj gazów medycznych od warto ci
pozostałego wynagrodzenia za wykonanie zamówienia.

73

Nie sposób pominütak e i tej okoliczno ci, e instalacja gazów medycznych jest
wyrobem medycznym klasy II b, podlegaj cym szczególnym wymogom wynikaj cym m.in.
z przepisów Dyrektywy 93/42/EWG, czy Ustawy, co nie było przez Zamawiaj cego
kwestionowane, a nadto wynika z dowodów nr 2 i 10.
Ponadto ustawodawca przes dził, e dostawa wyrobu medycznego jest
opodatkowana obni on stawk VAT, co wynika z przepisu art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a
pkt 2 i poz. 105 zał cznika nr 3 do Ustawy o VAT. Izba uznała, e wbrew argumentacji
Zamawiaj cego i Konsorcjum A nie było podstaw do przyj cia, e w przedmiotowej sprawie
mamy do czynienia nie tyle z dostaw wyrobu medycznego, ile z usług maj c na celu jego
wytworzenie w toku procesu budowlanego. Argumentacja ta znalazła odzwierciedlenie
przede wszystkim w opinii zło onej przez Konsorcjum A (dowód nr 20), tym niemniej –
poza odwołaniem si do irrelewantnego dla przedmiotowej sprawy przykładu zwi zanego
z zasadami opodatkowania dostawy gazów medycznych i stwierdzenia o dychotomicznym
podziale wiadcze na dostawy i usługi na gruncie Ustawy o VAT – nie zawierała
szczegółowego uzasadnienia dla takiego stwierdzenia.
Jedynie ubocznie skład orzekaj cy stwierdza w tym miejscu, e mo na
zaobserwowaü na rynku ukształtowan praktyk identyfikowania wiadcze polegaj cych na
dostawie i monta u instalacji gazów medycznych z dostaw wyrobów medycznych
opodatkowywan obni on stawk VAT, co odbywa si przy aprobacie organów
podatkowych i jest przyjmowane w orzecznictwie s dów administracyjnych (zob. dowody nr
3, 4, 8, 9, 11, 13, 15, 16 oraz orzecznictwo i interpretacje organów podatkowych
przywoływane obszernie we wszystkich odwołaniach).
Bior c powy sze pod uwag skład orzekaj cy uznał za wiarygodne w omówionym
zakresie memorandum zło one do akt sprawy przez Konsorcjum IDS (dowód nr 7), a tak e
za cz ciowo wiarygodn opini prawnopodatkow przedstawion przez Konsorcjum Inso
odnosz cych si do warunków (dowód nr 1), jednak e wył cznie w zakresie twierdze
wiadczenie kompleksowe oraz zwi zanych z kwalifikacj jakim powinno odpowiadaü
instalacji gazów medycznych jako wyrobu medycznego.
Izba odmówiła natomiast wiarygodno ci zawieraj cej przeciwne do powy szych
wnioski opinii sporz dzonej na zlecenie Konsorcjum A (dowód nr 20). Jej autor –
uzasadniaj c nierozerwalny zwi zek pomi dzy robotami budowlanymi, a wykonaniem
instalacji gazów medycznych – scharakteryzował to wiadczenie jako mieszcz ce si
w poj ciu budynku oraz b d ce jego cz ci składow . Pomini to jednak przy tym istotn
okolicznoü,e – po pierwsze – sama instalacja nie jest niezb dna do prawidłowego
funkcjonowania szpitala (choü niew tpliwie je ułatwia), w sektorze usług medycznych

74

funkcjonuj bowiem podmioty lecznicze, które takowej nie posiadaj (zob. wnioski ko cowe
z opinii stanowi cej dowód nr 10). Po drugie za – przytoczone wnioski opinii przedstawionej
przez Konsorcjum A nie przecz , jak wskazano powy ej, mo liwo ci pó niejszego
wykonania takiego wiadczenia przez inny od wykonawcy robót budowlanych podmiot,
co zasadniczo nie wpłynie negatywnie na mo liwoüprowadzenia działalno ci leczniczej,
a ewentualnie – do czasu dostarczenia i zamontowania instalacji – na jej standard.
St d twierdzenia o braku gospodarczego sensu takiego wiadczenia w razie jego odł czenia
od czynno ci głównej (robót budowlanych) Izba uznała za chybione.
Ponadto w tre ci omawianej opinii – poza odwołaniem si do dorobku orzeczniczego
TSUE – nie wskazało na czym konkretnie miałoby polegaü pogorszenie funkcjonalno ci
systemu podatku od towarów i usług w przypadku odej cia od koncepcji wiadczenia
kompleksowego. Co zagazów dotyczy zawartych w niej twierdze , jakoby instalacj
medycznych mo na traktowaü jako wyrób medyczny dopiero po zako czeniu robót
budowlanych Izba uznała, e stoj one w sprzeczno ci ze stanowiskiem Zamawiaj cego
(por. przepis art. 185 ust. 5 Pzp), który nie kwestionował statusu instalacji jako wyrobu
medycznego, co uzasadniało ich pomini cie.
W ocenie omawianego zarzutu pomini ty został zawnioskowany przez
Konsorcjum Inso dowód w postaci wyci gu z normy (dowód nr 6), który uznany został za
nieprzydatny. Odwołuj cy na jego podstawie wnioskował o posiadaniu przez instalacj
gazów medycznych statusu wyrobu medycznego, podczas gdy nic takiego nie wynika
z tre ci tego dokumentu, co zreszt zostało przyznane przez samego Odwołuj cego.
Skład orzekaj cy nie znalazł natomiast podstaw do uznania zasadno ci
wyodr bnienia z instalacji gazów medycznych jednego komponentu, który miałby byü
opodatkowany na zasadach ogólnych. Konsorcjum Inso, poza ogólnikowymi twierdzeniami
o wył cznie poprawnym sposobie okre lenia stawki podatku dla wiadczenia obejmuj cego
wykonanie instalacji gazów medycznych, nie przedstawiło dowodów potwierdzaj cych t
okolicznoü.
Prezentowane w tym zakresie w uzasadnieniu odwołania i zło onej do akt sprawy
opinii (dowód nr 1) stanowisko Izba uznała za niekonsekwentne. W odwołaniu mowa była
bowiem o wyró nieniu w przedmiarze instalacji gazów elementów, które – w ocenie
Odwołuj cego – nie składaj si na ten wyrób medyczny (przy czym nazwał on tylko jeden
z nich – poz. 1.10 stacja spr arek powietrza pozamedycznego), podczas gdy w opinii
zawarto nie tyle uzasadnienie dla tego twierdzenia, ile wywody dotycz ce kompleksowo ci
wiadczenia polegaj cego na dostawie wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów

75

medycznych oraz konieczno ci wyodr bnienia z tego wiadczenia robót budowlanych
zwi zanych z adaptacj pomieszcze .
Nie sposób równie nie zauwa yü, e wspomniana opinia zawiera w tej cz ci
zastrze enia o braku po stronie jej autora dostatecznej wiedzy technicznej, co powoduje,
e wniosków zawartych w opinii nie mo na uznaü za kategoryczne i przes dzaj ce
o poprawno ci mechanizmu zastosowania ró nych stawek do opodatkowania dostawy
instalacji gazów medycznych.
Co wi cej, z dowodów nr 10 i 11 wynika nie tylko, e na gruncie Post powania
Zamawiaj cy uczynił ze stacji spr arek powietrza pozamedycznego element instalacji
gazów medycznych, ale e jest ona generalnie uznawana za jej komponent. Nawet gdyby
przyjü,e tak rozumiana całoünie stanowi jednego wyrobu medycznego, do czego –
w ocenie Izby – nie ma podstaw, to zasadne jest uznanie kompleksowo ci tego wiadczenia
uzasadniaj c obj cie go jedn stawk podatku, wła ciw dla wyrobu medycznego.
Co za dotyczy dostawy sprz tu medycznego w ramach robót budowlanych skład
orzekaj cy nie uwzgl dnił prezentowanego w tej kwestii przez Zamawiaj cego stanowiska
wyra onego w zał czonej do odpowiedzi na odwołanie opinii (dowód nr 19), w której
akcentowano przede wszystkim wzgl dy technologiczne powoduj ce koniecznoü
zabudowania okre lonych elementów wyposa enia szpitalnego ju na etapie wykonywania
robót budowlanych. Izba stwierdziła jednak, e nie wiadcz one o nierozerwalnym zwi zku
prowadzonych robót z dostawami wyposa enia b d cego wyrobami medycznymi
(opodatkowanymi stawk 8% VAT – dowody nr 9 i 14), poniewa – wbrew twierdzeniom
zawartym w tre ci opinii – nie ma przeszkód w ich pó niejszym zamontowaniu
w odpowiednio przygotowanych do tego wcze niej miejscach.
Odnosz c si natomiast do przywołanego na rozprawie przykładu z opinii,
dotycz cego konieczno ci zapewnienia dróg transportu dla urz dze o du ych gabarytach
e przeczy podkre lanemu przez Zamawiaj cego (dowód nr 18) Izba wskazuje,
nierozerwalnemu zwi zkowi tych wiadcze okolicznoü,e tak e po ich zabudowaniu b d
musiały istnieü odpowiednie dla nich drogi transportu, chocia by w razie ich wymiany.
Kwestia momentu zamontowania tych urz dze wydaje si zreszt byü wtórna w stosunku
do problematyki okre lenia wła ciwej stawki podatku, poniewa nawet je li b dzie to miało
miejsce jeszcze w trakcie prowadzenia robót budowlanych mo liwe jest ich wydzielenie
i odr bne opodatkowanie. DbałoüZamawiaj cego o komfort realizacji inwestycji nie mo e,
w opinii składu orzekaj cego, wpływaü na wymiar obowi zku podatkowego.
Nie przes dzała równie o kompleksowo ci wiadcze uj tych pod poz.
wiadcze składaj cych si na budow „roboty budowlane”, aniszpitala w ogóle,

76

udzielona przez Zamawiaj cego odpowied na pytanie 13 z dnia 11 lutego 2016 r.
Skład orzekaj cy stwierdził, e zaj te przez Zamawiaj cego w tym zakresie stanowisko jest
wewn trznie sprzeczne, jako e najpierw potwierdza odpowiedzialnoüwykonawcy za
ustalenie prawidłowej stawki podatku, aby nast pnie usiłowaü narzuciü podstawow stawk
VAT na cały przedmiot zamówienia.
Wspomniana odpowied nie stanowiła równie , jak chciało tego Konsorcjum A,
przes dzenia (wskazania) wła ciwej stawki podatku przez samego Zamawiaj cego.
przez Zamawiaj cego w odpowiedzi na Gdyby bowiem tak było, to zgodnie z powołan
odwołanie uchwał SN byłby on zobligowany do rozwa enia, czy nie zachodz podstawy do
poprawienia w ofertach odwołuj cych si wykonawców innych omyłek, o których mowa
w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, podczas gdy Zamawiaj cy po prostu odrzucił je
w powołaniu na bł d w obliczeniu ceny, co odpowiada sytuacji, w której stawka VAT nie
została okre lona na gruncie danego post powania. Zamawiaj cy nie dokonał zatem,
w nast pstwie omawianego wyja nienia tre ci SIWZ, zmiany postanowienia Rozdziału XXII
ust. 1 SIWZ, zgodnie z którym oferta powinna zawieraü propozycj ceny brutto, tj. (…)
powi kszonej o VAT wyliczony według stawki wynikaj cej z przepisów obowi zuj cych
w tym zakresie.
Chybiona była równie argumentacja Zamawiaj cego o konieczno ci pomini cia
zarzutów zwi zanych z bł dami w obliczeniu cen, jako zarzutów spó nionych. Jak wskazano
wcze niej odpowied ,udzielenia winien byü, zdaniem Zamawiaj cego, od której
liczony termin na wniesienie odwołania, była wewn trznie sprzeczna i nie przes dzała
wła ciwej stawki podatku na gruncie Post powania. W konsekwencji nie sposób twierdziü,
e na jej podstawie odwołuj cy powinni byli powziüinformacje mog ce stanowiü wówczas
podstaw wniesienia odwoła . Trudno byłoby równie wskazaü przepisy Pzp,
które w zwi zku z tre ci tak udzielonej odpowiedzi miałyby zostaü naruszone.
Konsekwencj przedstawionych powy ej zapatrywa było stwierdzenie przez Izb
ciowo nieprawidłowej oceny ofert zło onych przez Konsorcjum IDS i E, a tak e cz
nieprawidłowej oceny Konsorcjum Inso, czym Zamawiaj cy naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt
6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Maj c jednak na uwadze okolicznoü,e zarzut niezasadnego
odrzucenia oferty Konsorcjum Inso nie potwierdził si w cało ci oraz, e uwzgl dnieniu
odwołania Konsorcjum E sprzeciwia si przepis art. 192 ust. 2 Pzp, Izba oddaliła w tym
zakresie odwołania tych wykonawców (pkt 1 i 3orzeczenia), sentencji
uwzgl dniaj c jednocze nie odwołanie Konsorcjum IDS (pkt 2 sentencji orzeczenia).
Ponadto, z uwagi na rozstrzygni cie niniejszym wyrokiem kwestii wiadczenia
kompleksowego i zwi zanych z ni stawek VAT dla obj tych odwołaniami wiadcze

77

(co wył cza koniecznoüwzywania wykonawców do wyja nienia tre ci ofert, któr to
okolicznoüpodnosiło Konsorcjum IDS zarzucaj c Zamawiaj cemu naruszenie art. 87 Pzp)
skład orzekaj cy uznał, e Zamawiaj cy niewła ciwie ocenił ofert Konsorcjum A, która –
podobnie jak oferta Konsorcjum Inso – równie obarczona była bł dem we obliczeniu ceny.
Konieczne stało si zatem nakazanie Zamawiaj cemu jej odrzucenia, poniewa brak jest
podstaw do dopuszczenia do ponownej oceny ofert, w których wykonawcy zastosowali ró ne
stawki podatku od towarów i usług.
Zarzut zaniechania poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie
Konsorcjum IDS (zarzut z pkt III.5) odwołania Konsorcjum E)
Zarzut nie potwierdził si .
W ocenie Izby przyst puj ce Konsorcjum IDS w sposób rzetelny i wiarygodny
wyja niło przyczyn odmiennej konstrukcji kosztorysu obejmuj cego roboty budowlane,
a zło ony dowód w postaci wyci gu z kosztorysu i formularza ofertowego (dowód nr 12)
potwierdza,si do kwoty wykazanej w poz. 1 cz ci II e uj te w nim warto ci sumuj
formularza.
Zarzut zaniechania odrzucenia ofert Konsorcjum IDS i Konsorcjum INSO z uwagi na
bł dy w obliczeniu ceny oraz z uwagi na fakt, e ich treünie odpowiada SIWZ
(zarzuty z pkt III.3), III.4), III.6) i III.7) odwołania Konsorcjum E)
Zarzuty nie zasługiwały na uwzgl dnienie.
Powy sze rozstrzygni cie wymagało uprzedniego zdefiniowania przyj tego przez
Zamawiaj cego modelu wynagrodzenia wykonawcy. Izba uznała, e wynagrodzenie to ma
w istocie mieszany charakter – ryczałtowy w zakresie robót obj tych dokumentacj
projektow , natomiast kosztorysowy w odniesieniu do robót zaniechanych i zamiennych.
W nawi zaniu do powy szego nale y wyja niü, e postanowienia Rozdziału XXII ust.
2, 4 i 6 SIWZ, a nadto treü§ 8 ust. 2 wzoru umowy wskazuj na niezmiennoü
wynagrodzenia za realizacj wiadcze obj tych dokumentacj projektow , co potwierdza
ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Zapatrywanie takie wzmacnia dodatkowo okolicznoü,
e kosztorysy ofertowe sporz dzone przez wykonawców nie b d stanowiły zał czników do
umowy i nie zostały wymienione w ród dokumentów charakteryzuj cych zobowi zanie
wykonawcy (por. § 1 ust. 3 wzoru umowy). Zamawiaj cy, co nie było kwestionowane przez
Odwołuj cego, nie przewidział równie rozliczenia wynagrodzenia za wspomniany powy ej
podstawowy zakres robót na podstawie obmiarów powykonawczych, odnosz c si w tym
zakresie wył cznie do harmonogramu rzeczowo-finansowego i protokołów odbioru (zob. § 9
ust. 1 pkt 3 wzoru umowy).

78

Skład orzekaj cy przychylił si do stanowiska Zamawiaj cego i uznał, e rzeczywist
podstaw oczekiwania od wykonawców kosztorysów ofertowych sporz dzonych w formie
szczegółowej była – po pierwsze – koniecznoüweryfikacji sporz dzanego przez
wykonawc po zawarciu umowy harmonogramu rzeczowo-finansowego, a po drugie –
ustalenie podstaw do rozliczania (obni ania, podwy szania) wynagrodzenia za roboty
zaniechane lub zamienne. W ich zakresie Zamawiaj cy przewidział bowiem odst pstwo od
przyj tego modelu wynagrodzenia ryczałtowego, dopuszczaj c mo liwoüjego zmiany,
na co wskazuj postanowienia § 8 ust. 3 i 5 wzoru umowy.
W powy szym kontek cie nale ało rozpatrywaü zawarte w Rozdziale XXII ust. 5
SIWZ i powtórzone w wyja nieniach Zamawiaj cego oczekiwanie przedstawienia
kosztorysów sporz dzonych metod szczegółow . Trzeba mieü przy tym na wzgl dzie,
e w postanowieniach § 8 ust. 4 i 6 wzoru umowy (a wi c w zakresie zwi zanym
z rozliczaniem robót zaniechanych i zamiennych) zawarto odniesienie wła nie do
kosztorysów ofertowych, jako stanowi cych jedn z podstaw ustalenia warto ci ww. robót.
Z przytoczonych wzgl dów Izba uznała, e kosztorysy ofertowe nie mogły stanowiü –
zgodnie z intencj Odwołuj cego – podstawy ustalenia zakresu zobowi zania wykonawcy
(a zarazem oceny zgodno ci oferowanego wiadczenia z wymogami Zamawiaj cego),
jak równie przedmiotu oceny w kontek cie prawidłowo ci kalkulacji ceny oferty.
Odno nie drugiej z okoliczno ci skład orzekaj cy wskazuje dodatkowo, e we
wspomnianych postanowieniach umowy (§ 8 ust. 4 zd. drugie i ust. 6 zd. drugie wzoru
umowy) Zamawiaj cy przewidział mechanizmy ustalenia warto ci robót zaniechanych
i zamiennych, które w kosztorysach nie zostały wycenione, wobec czego oczekiwanie,
e z uwagi na t okolicznoüoferta zostanie uznana za dotkni t bł dem w obliczeniu ceny
nie wydaje si zasadne.
Nawet gdyby jednak przyjü,e postanowienia SIWZ wskazywały na odmienn ni
pomocnicza rol kosztorysów ofertowych, to nale y mieü na wzgl dzie, e Zamawiaj cy
w odpowiedzi na pytanie 11 z dnia 1 kwietnia 2016 r. dokonał wykładni autentycznej
postanowie Rozdziału XXII SIWZ stwierdzaj c wyra nie, e nie podziela obaw wykonawcy
odno nie istnienia podstawy do odrzucenia oferty z uwagi na wadliwoükosztorysów oraz
wskazuj c na charakter wynagrodzenia za realizacj przedmiotu umowy. Skład orzekaj cy
wyra a zapatrywanie, e wykonawcy maj prawo działaü w zaufaniu zarówno do
postanowie SIWZ, jak i ich interpretacji dokonanej przez zamawiaj cego w odpowiedziach
na wnioski o wyja nienie tre ci specyfikacji.
Reasumuj c, Izba nie dopatrzyła si podstaw do odrzucenia ofert Konsorcjum Inso
i Konsorcjum IDS z uwagi na bł dy w obliczeniu ceny lub niezgodnoüich tre ci z SIWZ,

79

pomijaj c przy ocenie omawianych zarzutów pytania z pisma Zamawiaj cego z dnia
28 grudnia 2015 r. i wyci gi z kosztorysów ofertowych odnosz cych si do brakuj cych
pozycji z oferty Konsorcjum IDS (dowód nr 12), jako niemaj cych znaczenia dla
rozstrzygni cia o omówionych zarzutach.
Maj c na wzgl dzie powy sze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach post powania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz – w zakresie oddalonych odwoła – w oparciu
o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporz dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w post powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U.2010.41.238). W przypadku uwzgl dnionego odwołania rozstrzygni cie o kosztach
oparte zostało na przytoczonych powy ej przepisach Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 ww. rozporz dzenia

Przewodnicz cy: ……………………………………….

Członkowie:……………………………………….

……………………………………….

80