Wyrok KIO KIO 900/23

Sygn. akt: KIO 900/23

POSTANOWIENIE

z dnia 6 kwietnia 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak

Członkowie: Andrzej Niwicki

   Katarzyna Odrzywolska

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 6 kwietnia 2023 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2023 r. przez Odwołującego – STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina, Miasto Tomaszów Mazowiecki, ul. POW 10/16, 97-200 Tomaszów Mazowiecki

postanawia:

1.Umarza postępowanie odwoławcze.

2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – STRABAG Sp. z o.o. kwoty20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej wpis od odwołania.

Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:………………………………

Członkowie: ………………………………

  ………………………………

Sygn. akt KIO 900/23

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego – Miasto Tomaszów Mazowiecki na wykonanie robót budowlanych pn.: „Budowa Hospicjum w Tomaszowie Mazowieckim oraz budowa infrastruktury drogowej w Tomaszowie Mazowieckim w ramach zadania pn. Budowa hospicjum wraz z infrastrukturą drogową”(nr ref.: WRIK.271.1.11.2023.ZP), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 marca 2023 r. 2023/S 056-166141, wobec postanowień dokumentacji i ogłoszenia o zamówieniu wniesione zostało w 30 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (sygn. akt KIO 900/23).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1.art. 16 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 647 Kodeksu cywilnego(dalej „KC”) poprzez ustalenie w rozdziale 6 pkt 3 SWZ oraz § 1 ust. 31 wzoru umowy, stanowiącym część III SWZ, definicji „Dnia wykonania przedmiotu umowy” w ten sposób, że„Przez wykonanie Przedmiotu Umowy strony rozumieją sytuację, w której Zamawiającydokonał odbioru robót w stanie wolnym od wad i Wykonawca uzyskał w imieniu Zamawiającego ostateczną decyzję zezwalającą na użytkowanie”, co wskazuje na
‎bezusterkowy charakter odbioru końcowego, podczas gdy w świetle art. 647 KC w przypadku wystąpienia wad nieistotnych nie można mówić o niewykonaniu zobowiązania, a obowiązkiem inwestora (Zamawiającego) jest dokonanie odbioru robót, a uchylenie się od tego obowiązku możliwe jest wyłącznie w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający)
‎zobowiązany jest dokonać odbioru oraz wyznaczyć odpowiedni termin na usunięcie wad
‎stwierdzonych w toku odbioru końcowego;

2.art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, art. 436 pkt 1 PZPw zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 387 § 1 oraz 58 § 1 KC poprzez określenie w roz. 6pkt 1 SWZ oraz § 1 ust. 23 wzoru umowy, stanowiącego część III SWZ, niemożliwegodo dochowania terminu wykonania zamówienia, podczas gdy termin ten uniemożliwia prawidłowe i terminowego zrealizowania całości zamówienia zważywszy, że zamówienieobejmuje wykonanie umowy o roboty budowlane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a w ramach przedmiotu zamówienia (a więc w ciągu terminu na wykonanie zamówienia) wykonawca zobowiązany będzie uzyskać między innymi decyzję lokalizacji inwestycji celupublicznego, decyzje o wyłączeniu gruntu z produkcji rolniczej, decyzji o pozwoleniu nabudowę, ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie;

3.art. 433 pkt 4 PZP poprzez dopuszczenie w § 7 ust. 4 wzoru umowy,stanowiącego część III SWZ, możliwości ograniczenia przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron,podczas gdy jest to niedopuszczalne w świetle wyżej przywołanego przepisu PZP;

4.art. 439 ust. 1 i 2 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez ukształtowanie zasad wprowadzaniazmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy (waloryzacji wynagrodzenia) § 7ust. 21 – 24 wzoru umowy, stanowiącego część III SWZ, w taki sposób, że nie spełnia onawymagań określonych w wyżej przywołanym przepisie PZP, przez co jawi się jako pozorna,tj.:

1) nie określa poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniającego zarówno
‎Zamawiającego, jak i wykonawcę do żądania zmiany wynagrodzenia, sposób
‎ustalenia zmiany wynagrodzenia został określony w sposób nieprecyzyjny,
‎2) nie określa sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia w sposób jasny i klarowny – z
‎treści zapisów nie wynika, czy zastosowanie ma mieć metoda wskaźnikowa czy inne
‎metoda np. na podstawie wykazu rodzajów materiałów lub kosztów. Zamiast tego
‎Zamawiający wylicza przykładowych metody, co oznacza, że na chwilę złożenia
‎oferty Wykonawca nie jest w stanie ustalić jak będzie przebiegać waloryzacja umowy
‎3) nie określa okresów, w których zmiana wynagrodzenia może następować, a określa
‎jedynie kiedy wykonawca może wystąpić z pierwszym wnioskiem o waloryzację
‎wynagrodzenia;

5.art. 437 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 465 ust 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3 PZPpoprzez ukształtowanie § 2 ust. 11, 13 i 16 wzoru umowy, stanowiącego część III SWZ, w takisposób, że zapłata wynagrodzenia wykonawcy będzie uwarunkowana od legitymowania sięprzez wykonawcę oświadczeniami podwykonawców lub dalszych podwykonawców potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia i tym samym ograniczenie dowoduzapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy wyłącznie do dowodu w postaci oświadczeńpodwykonawców, podczas gdy w art. 437 ust. 1 pkt 4 PZP mowa jest o dowodachpotwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszympodwykonawcom, bez ograniczenia dowodów, które mogą potwierdzać zapłatę na rzeczpodwykonawców;

6.art. 16 pkt 1-3 PZP i art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 647 KCw zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 § 1 KC i art. 473 § 1 KC poprzez zastrzeżenie w § 10ust. 2 pkt 1 – 4 wzoru umowy, stanowiącego część III SWZ, kar umownych rażącowygórowanych, nieproporcjonalnych do charakteru naruszeń obowiązków, mających funkcjęrepresyjną, a nie prewencyjną lub mobilizująca, odbiegających od praktyki rynkowej,mogących prowadzić do nieuzasadnionego bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego;

7.art 436 pkt 3) i art. 16 pkt 1 i3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531KC, art. 471 KC, art. 473 § 1 KC, art. 483 § 1 i 484 § 1 KC poprzez ustalenie w § 10 ust. 11wzoru umowy, stanowiącego część III SWZ, maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 35% wartości przedmiotu umowy, których dochodzić może Zamawiający w wysokości wygórowanej, nieodpowiadającej wysokości kary umownej za rozwiązanie umowyzastrzeżonej w § 10 ust. 1 wzoru umowy, tj. z tytułu niewykonania zamówienia, który to limit jest limitem nadmiernym, nieproporcjonalnym do wartości i zakresu Umowy, mogącym w konsekwencji prowadzić do nieuzasadnionego bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego;

8.art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 i 5 i art. 647 KC poprzezprzyznanie w § 9 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy, stanowiącego część III SWZ, Zamawiającemuuprawnienia do rozwiązania umowy w przypadku wstrzymania przez wykonawcę robót bezzgody zamawiającego, niezależnie od powstania po stronie wykonawcy obiektywnieuzasadnionej przyczyny wstrzymania robót, czym Zamawiający narusza równowagękontraktową stron oraz wykorzystuje swoją dominującą pozycję. Takie skonstruowaniepostanowień umowy w sposób jednoznaczny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego,uprzywilejowuje pozycję Zamawiającego i narusza zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego i godziw naturę stosunku prawnego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w ogłoszeniu oraz SWZ zgodnie z żądaniami wynikającymi z uzasadnienia odwołania.

W piśmie z 04.04.2023 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzuty i oświadczył, że dokona zmiany w treści dokumentów zamówienia zgodnie z żądaniami Odwołującego i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.

Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden podmiot.

Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 06.04.2023 r. Izba na podstawie § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) umorzyła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w art. 568 pkt 3 Ustawy.

Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę uiszczonego w wysokości 20.000,00 zł wpisu.

Przewodniczący:………………………………

Członkowie: ………………………………

  ………………………………