Wyrok KIO KIO 901/08

Sygn. akt KIO/UZP 901/08

WYROK
z dnia 12 września 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek

Członkowie: Grzegorz Mazurek
Andrzej Niwicki

Protokolant: Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12.09.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezPARSTER Sp. z o.o., 21-200 Parczew, ul. Mickiewicza 32od rozstrzygnięcia przez
zamawiającegoGminę Tczów, 26-706 Tczów, Tczów 124protestu z dnia13 sierpnia 2008
r.

przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
xxx.

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciążaPARSTER Sp. z o.o., 21-200 Parczew, ul. Mickiewicza
32i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

1

z kwoty wpisu uiszczonego przezPARSTER Sp. z o.o., 21-200 Parczew, ul.
Mickiewicza 32;

2) dokonać wpłaty kwoty3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przezPARSTER Sp. z o.o., 21-200 Parczew, ul. Mickiewicza
32na rzeczGminy Tczów, 26-706 Tczów, Tczów 124stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczPARSTER Sp. z o.o., 21-200 Parczew, ul.
Mickiewicza 32;

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego nabudowę sieci kanalizacji ciśnieniowej w m. Brzezinki Stare i
Brzezinki Nowe(numer referencyjny GPR-341/8/2008), opublikowanego w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 1 w dniu 15 lipca 2008 r. pod pozycją 160195.
W dniu 6 sierpnia 2008 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez Zakład Instalacji Sanitarnych i Gazowych Józef Piwnicki. Informację przekazał
następnie wykonawcom w dniu 8 sierpnia 2008r. 13 sierpnia 2008r. protest złożył drugi w
kolejności uzyskanych punktów Wykonawca – „PARSTER” Sp. z o.o., zarzucając w nim
naruszenie:
- art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, przez naruszenie zapisów siwz w części dotyczącej „opisu
sposobu obliczenia ceny oferty”, oraz wymaganego terminu ważności wadium w postaci
gwarancji ubezpieczeniowej;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez złożenie oferty, która nie odpowiada treści siwz;
- art. 89 ust. 1 pkt 3 przez wybór jako najkorzystniejszej oferty, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. przez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem
wskazanych przepisów ustawy Pzp.

2

Protestujący zażądał powtórzenia czynności oceny ofert, odrzucenia oferty Zakładu Instalacji
Sanitarnych i Gazowych – Józef Piwnicki jako nie spełniającej wymogów ustawy i siwz oraz
dokonania wyboru oferty Protestującego.
W uzasadnieniu, Protestujący wskazał,żewykonawcy zobowiązani byli zgodnie z zapisami
siwz (pkt 12 ppkt 12.1, pkt 6.2 ppkt 10), dokonać wyceny robót do czwartego miejsca po
przecinku, zgodnie z załączonymi przedmiarami. Natomiast w wybranej ofercie, pozycje
kosztorysowe: 13, 51 i 52 wycenione zostały z dokładnością do trzeciego miejsca po
przecinku. Ponadto, zgodnie z siwz (pkt 6.2 ppkt 10, a także formularz oferty pkt 5),
wykonawcy mieli określić stawki i wskaźniki do kosztorysowania przyjęte w ofercie, tj. m.in.
„materiały i sprzęt wg wykazu cen”. Wybrany Wykonawca nie wypełnił tych zapisów
specyfikacji, a jedynie załączył wykaz materiałów dotyczących robót elektrycznych.
Odnosząc się do załączonej w wybranej ofercie gwarancji ubezpieczeniowej, zdaniem
Protestującego nie obejmuje ona całego okresu związania ofertą wynoszącego 30 dni, gdyż
okres ubezpieczenia kończy się o jeden dzień wcześniej, niż termin związania ofertą, który
upływa w dniu 4 września 2008r.
Jako czyn nieuczciwej konkurencji Protestujący wskazał na zastosowaną stawkę
roboczogodziny – 6 zł., mającą potwierdzać, iż cena oferty została skalkulowana poniżej
kosztów jej wytworzenia. Protestujący przedstawił w tym zakresie kalkulację minimalnej
płacy godzinowej w odniesieniu do najniższej płacy, przy przeciętnym miesięcznym czasie
pracy 168 godzin, w rezultacie której minimalna płaca godzinowa wynosi 6,7 zł, a po
uwzględnieniu kosztów ubezpieczenia społecznego finansowanych przez pracodawcę,
powinna wynieść 7,95 zł. Dodatkowo, Protestujący zarzucił, iż wybrana oferta zawiera
rażąco niską cenę jednostkową przepompowni sieciowej (poz. 31 kosztorysu ofertowego).
Tym samym, oferta Zakładu Instalacji Sanitarnych i Gazowych Józef Piwnicki niw spełnia
warunków specyfikacji, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Oferta
Wykonawcy winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy.

Zamawiający w dniu 20 sierpnia 2008r. oddalił przedmiotowy protest, uznając
podniesione zarzuty za bezzasadne. Cena oferty, zgodnie z pkt 12 ppkt 12.1 siwz, powinna
uwzględniać wszystkie koszty jakie poniesie Wykonawca. Przedstawienie kosztorysu
ofertowego sporządzanego na podstawie przedmiaru robót stanowi załącznik do oferty
określający przedmiot zamówienia, jaki Wykonawca zobowiązał się wykonać za oferowaną
cenę. W kwestionowanych pozycjach kosztorysowych 13, 15 i 52 ilości podane zostały z
dokładnością do czterech miejsc po przecinku, a następnie zaokrąglone zostały przez
program kosztorysowy do trzeciego miejsca zgodnie z zasadami matematycznymi. Zatem
ilości podane w kosztorysie są zgodne z przedmiarem robót, a zaokrąglenie niektórych
wielkości pozycji nie powoduje sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji. Zamawiający

3

uznał, iż wadium wniesione przez Zakład Instalacji Sanitarnych i Gazowych Józef Piwnicki w
postaci gwarancji ubezpieczeniowej, obejmującej okres od 5 sierpnia do 3 września 2008r,
jest ważne w okresie 30 dni. Zgodnie z art. 85 ust. 5 ustawy bieg terminu związania ofertą
rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Podobnie za bezzasadny,
Zamawiający uznał zarzut nie zgodności treści oferty ze siwz, z uwagi na brak osobnego
wykazu materiałów i sprzętu. Kosztorysy załączone do oferty zawierają wymagane
informacje, zatem brak osobnego wykazu, Zamawiający uznał za nieistotny. Odnosząc się
do zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji, Zamawiający ocenił, iż złożone oferty zawierają
ceny na podobnym poziomie. Sposób kalkulacji ceny przez wykonawców jest różny, w
zależności od wielkości upustów, jakie uzyskują oni u producentów przy określonej wielkości
zamówienia. Wykonawcy skalkulowali ceny w sposób kompleksowy.
W dniu 22 sierpnia 2008r., „PARSTER” Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych odwołanie, w którym podtrzymał w całości stanowisko przedstawione
w proteście. W uzupełnieniu do protestu, wskazał,żeZamawiający nie przestrzega
ustalonych przez siebie zasad określonych w specyfikacji, przez co narusza zasady prawa.
Zamawiający dokonał oceny oferty bez zachowania należytej staranności. Nie może być
podstawą oceny sposobu kalkulacji ceny oferty, przyjęcie za wystarczające stwierdzenie,że
ceny podawane przez oferentów w przedmiotowym postępowaniu były na podobnym
poziomie.śadenz dostawców urządzeń przepompowni sieciowej nie udzielił upustów
umożliwiających zaoferowanie ich po cenie siedmiokrotnie niższej od dotychczas
oferowanych na rynku odpowiadających standardom projektu.
Odwołujący się wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
dokonanie ponownej oceny ofert.

Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron, a także dowodów
przedstawionych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

Na wstępie Izba stwierdziła, iż Odwołujący się posiada interes prawny we wniesieniu
środkówochrony prawnej, gdyż jego oferta uzyskała drugą w kolejności liczbę punktów w
kryterium oceny i w przypadku uznania za zasadne odwołania i odrzucenia oferty wybranej
jako najkorzystniejsza, Wykonawca ten miałby możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia.

W zakresie zarzutów merytorycznych Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

4

W zakresie zarzutu dotyczącego sposobu obliczenia ceny, Izba stwierdziła, iż
Zamawiający określił w pkt 12 siwzopis sposobu obliczenia ceny,iż cena powinna
uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca w trakcie procedury postępowania
o zamówienie publiczne, a także w trakcie realizacji zamówienia, wskazując jednocześnie
niezbędne elementy robót podlegające uwzględnieniu. Do oferty wykonawcy zobowiązani
byli załączyć zbiorcze zestawienie kosztów ofertowych z podaniem cen jednostkowych,
sporządzone na podstawie przedmiarów (pkt 6.2 ppkt 10 tabeli). Wielkości obmiarowe w
przedmiarach podane zostały przez Zamawiającego z dokładnością do czterech miejsc po
przecinku. Na formularzu oferty, należało podać cenę oferty brutto oraz netto, cyfrowo i
słownie. W ofercie Zakładu Instalacji Sanitarnych i Gazowych Józef Piwnicki, załączono
kosztorys ofertowy, w którym w kolumnie „ilość”, w pozycjach 13 (sieci wodociągowe –
połączenie rur polietylenowych ciśnieniowych PE, PEHD za pomocą kształtek
elektrooporowych ośr.zew. 110 mm), 51 (połączenie rur polietylenowych ciśnieniowych PE,
PEHD za pomocą kształtek elektrooporowych ośr.zew. 50 mm) oraz 52 (połączenie rur
polietylenowych ciśnieniowych PE, PEHD za pomocą kształtek elektrooporowych ośr.zew.
63 mm), podane zostały wielkościach do czwartego miejsca po przecinku (zgodnie z
przedmiarem robót), a także w wielkości zaokrąglonej do trzeciego miejsca.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż kwestionowane przez Odwołującego pozycje nie
stanowią o niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Wymienione pozycje zostały wycenione na podstawie wielkości obmiarowej podanej w
przedmiarze robót (poz. 2.2, 7.3, 7.4) i są zgodne z przedmiarem robót. Zaokrąglenie
wielkości w kosztorysie do tysięcznej części dotyczyło faktycznie ilości sztuk kształtek do
połączenia rur. Nie miało onożadnegowpływu na ich ilość przyjętą w kosztorysie do
wyliczenia ceny. Sam Odwołujący kwestionował jedynie sposób podania wielkości, natomiast
nie wykazał jaki wpływ na wycenę pozycji ma sposób przedstawienia wielkości. Stanowisko
o bezwzględnym wymogu zgodności kosztorysu ze specyfikacją nie znajduje uznania przy
tego rodzaju niezgodności, której dotyczy stawiany zarzut. Na tej podstawie Izba uznała, iż
oferta jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu braku podania w formularzu oferty wskaźnika do
kosztorysowania –materiały i sprzęt wg. wykazu cen,Izba stwierdziła, iż zarzut ten nie
zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający załączył do specyfikacji – przedmiaru robót,
jedynie zestawienie materiałów dla robót elektrycznych. W wybranej ofercie na stronie 7
kosztorysu dotyczącego robót elektrycznych dołączone zostało zestawienie materiałów z
sumowaną wartością. Zamawiający wżadnymmiejscu specyfikacji nie wymagał załączenia
dodatkowego wykazu. Ponadto, Zamawiający nie określił w jaki sposób należało przedstawić
informacje wskazane na formularzu ofertowym i dotyczące podstawy wyceny robót
zamiennych, dodatkowych, zaniechanych (kwotowo, procentowo, czy też przez odwołanie

5

się do kosztorysów). Tym samym, Izba uznała, iż Wykonawcy mogli w sposób dowolny
przedstawić dane. Ponadto, Izba zwraca uwagę, iż uchybienie w formularzu ofertowym w
stosunku do przedstawionego wzoru nie dotyczą merytorycznej treści oferty, a jedynie
odnosi się do formy - sposobu przedstawienia oczekiwanej przez Zamawiającego informacji.
Na tej podstawie, Izba uznała, iż Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
gdyż sposób przedstawienia informacji nie może mieć znaczenia dla oceny zgodności treści
oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego gwarancji ubezpieczeniowej, Izba uznała, iż jest on
bezzasadny. Obowiązkiem uczestników postępowania jest złożenie wadium ważnego przez
cały okres związania ofertą, na co zwrócił uwagę w wyroku z dnia 13 października 2005 r.
Sąd Okręgowy w Katowicach (sygn. IV Ca 468/05). W orzecznictwie za ugruntowany uznaje
się pogląd, iż przy liczeniu terminu związania ofertą uwzględnia się dzień składania ofert, na
co wskazuje jednoznacznie brzmienie art. 85 ust. 5 ustawy Pzp. Ustawa Pzp. zawiera
własną odrębną od przepisów KC regulację obliczania terminu określonego w dniach.
Ustawodawca wskazuje wprost, iż termin związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem
terminu składania ofert. Tym samym nie ma zastosowania przy obliczaniu terminu regulacja
art. 111 ust. 2 KC, zgodnie z którym, jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest
pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie
nastąpiło. Termin związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu wynosi 30 dni i
rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Oznacza to, iż wadium powinno
obejmować cały okres, w którym wykonawcy pozostają związani ofertą, z uwzględnieniem
dnia, w którym upływał termin składania ofert, tj. 5 sierpnia 2008r. 30 dniowy termin, w ciągu
którego oferty wykonawców powinny być zabezpieczone wadium, upływa zatem 3 września
2008r. (o godzinie 24:00). Gwarancja ubezpieczeniowa Polskiego Towarzystwa Ubezpieczeń
S.A., załączona do oferty, obowiązywała od dnia 5 sierpnia 2008r. do 3 września 2008r. Tym
samym, Izba uznała, iż oferta Wykonawcy pozostawała zabezpieczona wadium przez cały
okres związania ofertą.
W zakresie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji, skład orzekający stwierdził, iż
Odwołujący nie przedstawił dostatecznych dowodów na potwierdzenie stawianych zarzutów.
W szczególności, Izba nie uznała dowodu z dokumentu stanowiącego ofertę handlową
producenta zaoferowanej przez Odwołującego się przepompowni. Dokument ten wżadnej
mierze nie może stanowić podstawy do uznania, iż w ofercie wybranej nie przedstawiono
przepompowni zgodnej z oczekiwaniami Zamawiającego, jak i rzetelnej pod względem ceny.
Oferta ta stanowi jedynie ofertę konkretnego producenta i nie daje obrazu produktów
konkurencyjnych do oferowanego. Podobnie dowodem na poparcie twierdzenia
Odwołującego się o zaniżeniu przez wybranego Wykonawcę stawki roboczogodziny, nie jest
kalkulacja własna Odwołującego się. Sposób obliczenia wskaźnika przyjętego do

6

sporządzenia oferty może być różny w zależności od przyjętej w danym przedsiębiorstwie
polityki kadrowej. Wykonawca nie ma prawnego obowiązku zatrudniania pracowników na
podstawie umowy o pracę, może również pozyskiwać personel na potrzeby konkretnych
zamówień w innych dopuszczalnych formach, np. w drodze zlecenia. Wówczas wpływu na
koszty osobowe nie będą miały wskazywane w kalkulacji Odwołującego się, czy to wysokość
minimalnego wynagrodzenia, czy też składki na ubezpieczenie społeczne pracowników. Na
rynku konkurencyjnym, jakim niewątpliwie jest rynek robót budowlanych, o pozycji
przedsiębiorcy decyduje możliwość zaproponowania konkurencyjnej ceny, z czym wiąże się
również umiejętność obniżenia kosztów własnych przedsiębiorstwa. Odwołujący się nie
przedstawiłżadnegodowodu na prowadzenie praktyk naruszających uczciwą konkurencję.
Odwołujący się nie zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp. przez
zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, czy też art. 90 ustawy Pzp. Tym samym Izba nie rozpatrywała zaniechania
przez Zamawiającego wszczęcia procedury w celu wyjaśnienia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę.

Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami Zamawiającego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (ograniczonych
do maksymalnej wysokości określonej rozporządzeniem), Izba obciążyła Odwołującego się.
.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wRadomiu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

________
*niepotrzebne skreślić

8